Ausgewählte Kontroll- und Prüfhandlungen nach MiFID II

Lukas Zimpfer, Verbandsprüfer, Mitglied der Facharbeitsgruppe WpHG/Depot, Baden-Württembergischer Genossenschaftsverband e. V.

Die Anforderungen an das Wertpapierdienstleistungsgeschäft haben sich seit Beginn dieses Jahrtausends in Folge geänderter und teils deutlich erweiterter rechtlicher Vorgaben, insbesondere an den Anlegerschutz, stetig und in immer kürzeren zeitlichen Abständen erhöht. Spätestens seit der im Jahr 2007 eingeführten europäischen Richtlinie über Märkte und Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive – MiFID), die zu tiefgreifenden Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) führte, ist im Wertpapiergeschäft ein europäischer Binnenmarkt weitestgehend gegeben. Nach weiteren aufsichtsrechtlichen Neuerungen und Konkretisierungen, wie die im Jahr 2010 veröffentlichten Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion (MaComp) und deren regelmäßigen Neufassungen, erfolgte zuletzt in zwei Schritten eine Revision der MiFID. In einem ersten Schritt wurden u. a. die Richtlinie 2014/57/EU (Marktmissbrauchsrichtlinie – MAD) und die Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Marktmissbrauchsverordnung – MAR) in deutschem Recht verankert und sind seit dem 03.07.2016 anzuwenden.

Seit 01. bzw. 03.01.2018 sind die Vorschriften zur EU-Verordnung über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte und Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP-VO – Verordnung (EU) Nr. 1286/2014) sowie die Umsetzung der überarbeiteten Richtlinie über Märkte und Finanzinstrumente (MiFID II – Richtlinie 2014/64/EU) anzuwenden. Im Rahmen der Überführung des europäischen Regelwerkes in nationales Recht wurde das WpHG umfassend überarbeitet und erweist sich seither nahezu komplett paragraphiert. Dabei wurden die bestehenden Verhaltens- und Organisationspflichten erweitert und insbesondere durch höhere Transparenz- und Informationspflichten erweitert.

SEMINARTIPP

Compliance Kontrollen nach MiFID II, 23.05.2019, Frankfurt/M.

Eines der wesentlichen Änderungsinhalte der MiFID II ist die Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation. Diese steht stets in einem gewissen Spannungsfeld: Zum einen darf sie nicht zur Überwachung des Mitarbeiters eingesetzt werden, woraus sich ableiten lässt, dass ein Anhören der Audiodatei oder die Einsichtnahme in die Aufzeichnungen der elektronischen Kommunikation für den kontrollierenden/prüfenden Mitarbeiter grundsätzlich nicht möglich ist. Zum anderen besteht ein berechtigtes Interesse, die Einhaltung gesetzlicher und aufsichtsrechtlicher Anforderungen zu prüfen. Dieser Beitrag soll Hilfestellungen und Ideen für mögliche Prüfungs- und Kontrollhandlungen bieten. Beachten Sie bei Ihren Kontrolltätigkeiten aber auch, dass sich die Anforderungen nicht nur auf das Kundengeschäft beziehen, sondern gleichwohl auch im Depot A zu beachten sind.

Seit 03.01.2018 sind Telefongespräche mit Kunden, die zu einem Geschäftsabschluss (insb. Order) führen können, aufzuzeichnen. Gleiches gilt, wenn die Kommunikation nicht telefonisch sondern elektronisch z. B. über einen Messengerdienst (u. a. Chat, WhatsApp) oder per E-Mail erfolgt. Diese Aufzeichnungen sind aufzubewahren und in die Kontroll- und Überwachungstätigkeit der Internen Revision und der Compliance-Funktion einzubeziehen.

Jedoch sollten nach derzeitiger Auffassung der Rechtslage diese Aufzeichnungen nicht angehört oder eingesehen werden, da sie nicht zur Überwachung der Mitarbeiter herangezogen werden dürfen. Eine Ausnahme besteht, wenn ein berechtigtes Interesse an dem Anhören oder der Einsichtnahme der Aufzeichnung besteht. Dieses liegt regelmäßig vor, wenn eine Anfrage der BaFin oder einer Strafverfolgungsbehörde zu einem Geschäft vorliegt oder der Kunde eine Beschwerde zu einem aufgezeichneten Geschäft vorträgt. Inwiefern auch die Prüfung durch die Externe Revision ein berechtigtes Interesse darstellt, ist noch nicht final kommuniziert. Die Kontroll-, Überwachungs- und Prüfungshandlungen durch die Marktfolge, Compliance-Funktion und die Interne Revision stellen hingegen keinesfalls ein berechtigtes Interesse dar. Dennoch sind geeignete Kontroll- und Überwachungshandlungen vorzunehmen. Diese können auch sinnvoll ausgestaltet sein, ohne dass eine Einsichtnahme in die Aufzeichnung oder ein Abspielen des aufgezeichneten Telefonates erfolgt.

Als Prüfungshandlung kommt beispielsweise in Betracht:

  • Liegt für jede Order mit dem Orderschlüssel „telefonischer Abschluss“ eine Audiodatei vor?
  • Entspricht die Anzahl der archivierten Audiodateien der Anzahl der Orders mit Orderschlüssel „telefonischer Abschluss“?
  • Ohne die Audiodatei anzuhören kann über die Eigenschaften der Datei abgerufen werden, welche Länge die Audiodatei hat. Ist die Länge der Datei plausibel? Eine Audiodatei mit einer Dauer von 30 Sekunden kann beispielsweise niemals eine Anlageberatung beinhalten.
  • Sind die Audiodateien und die Aufzeichnungen elektronischer Kommunikation sinnvoll bezeichnet und eindeutig einem Geschäft zuordenbar?
  • Sofern bei einer telefonischen Anlageberatung und Orderentgegennahme ein Telefonleitfaden zum Einsatz kommen kann, kann geprüft werden, ob dieser Leitfaden alle notwendigen Punkte, die aufzuzeichnen sind, enthält.
  • Können die Aufzeichnungen in kurzer Zeit aus dem Archiv verfügbar gemacht werden?
  • Besteht nur für einen kleinen Personenkreis Berechtigung zum Abspielen und Öffnen dieser Aufzeichnungen?
  • Sofern verschlüsselte E-Mails archiviert werden: Wurde auch das Passwort zum Öffnen dieser Nachricht archiviert?
  • Ob die Aufnahmefunktion überhaupt funktioniert und die Aufnahmequalität akzeptabel ist, sollte ebenfalls regelmäßig (z. B. nach Updates) geprüft werden. Hierzu bietet sich ein „Testgespräch“ zweier Mitarbeiter des Wertpapierdienstleistungsunternehmens an, beispielsweise zwischen dem Compliance Beauftragten und einem Anlageberater. Gesprächsinhalt muss nicht zwingend eine Wertpapier(neben)dienstleistung sein, es genügt ein kurzer Smalltalk, der nach erfolgter Aufzeichnung gemeinsam angehört werden kann.

 

Beitragsnummer: 58125

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