Zentrale Anforderungen an die Blackbox „Weiterverlagerungen“

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Beitragsnummer: 48009

Lukas, Walla, Berater, FCH Consult GmbH

An die Steuerung von Auslagerungen sowie sonstigen Fremdbezügen wurden mit der MaRisk-Novelle 2017 weitergehende Anforderungen formuliert. Diese waren nun bis spätestens 31.10.2018 umzusetzen, ohne dass offiziell kommuniziert wurde, bei welchen Anforderungen es sich um tatsächliche Neuerungen handelt. Als solche ist sicherlich das zentrale Auslagerungsmanagement zu bewerten, welches Prozesse implementieren und überwachen soll, um eine angemessene und wirksame Dienstleistersteuerung zu garantieren.

Dabei waren insbesondere in der Vergangenheit Weiterverlagerungen für viele Institute eine Blackbox und wurden nur unzureichend gesteuert. Dies wurde ebenfalls in diversen Sonderprüfungen der BaFin festgestellt, was nun aktuell zu einer verstärkten Prüfung der Dienstleistersteuerung und neuen Vorgaben z. B. durch EBA führt. Die Interne Revision sollte dieses Problemfeld in den anstehenden Prüfungen der Dienstleistersteuerung intensiv beleuchten.

Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten

Bei einer Weiterverlagerung handelt es sich um eine Weitergabe von ausgelagerten Prozessen durch den Dienstleister an einen Sub-Dienstleister. Gem. AT 9 Tz. 8 MaRisk sind hier konkrete Voraussetzungen zu formulieren, wann eine Weiterverlagerung von (Teil-)Prozessen gestattet wird. Im Idealfall wird ein Zustimmungsvorbehalt vereinbart, der jedoch in der Praxis nicht immer durchzusetzen ist. Alternativ können vertraglich bereits Prämissen vereinbart werden, unter welchen eine Weiterverlagerung aus Risikogesichtspunkten gestattet wird. Insbesondere die Weiterverlagerung ohne Zustimmungsvorbehalt in ein Nicht-EU Land sollte vermieden werden. Weiterhin kann beispielsweise die Weitervergabe bestimmter Prozessschritte ausgeschlossen oder explizit gestattet werden. Grundsätzlich ist zu vereinbaren, dass die Pflichten des Auslagerungsunternehmens auf den Sub-Dienstleister übergehen. Das Institut ist hier nicht mehr Vertragspartner und verliert somit auch ggf. die direkten Durchgriffsrechte. Eine Informationspflicht vor Weiterverlagerung ist in jedem Fall verpflichtend und unbedingt notwendig, um die Risikosituation neu einschätzen zu können. Für eine funktionierende Informationsweitergabe durch den Dienstleister sollte die Begrifflichkeit „Auslagerung“ möglichst vermieden werden und auf Vertragspartner abgestellt werden. Somit kann die Vollständigkeit und die letztendliche Beurteilung, ob eine risikobehaftete Weiterverlagerung stattgefunden hat, beim Institut bleiben.

Konsequente Steuerung von Weiterverlagerungen

Nach Bekanntwerden der Weiterverlagerung ist durch das Institut eine neue Risikoanalyse für den Sub-Dienstleister zu erstellen. Denkbar ist ebenfalls eine Aktualisierung der ursprünglichen Risikoanalyse, was jedoch dazu führt, dass die erste und somit auch umfassende Risikoanalyse anzupassen ist. Ebenso wird bei einer Weiterverlagerungskette die Übersichtlichkeit verloren gehen. Die Erstellung einer eigenständigen Risikoanalyse nach der institutsweiten einheitlichen Methodik erlaubt eine nachvollziehbare Einstufung der Wesentlichkeit für die weitergegebenen Prozessschritte.

 

 SEMINARTIPPS

Umsetzungsprüfung neuer AT 9, 18.03.2019, Frankfurt/M.

Kritische Analyse/Plausibilisierung von Dienstleister-Prüfberichten, 19.03.2019, Frankfurt/M.

PraxisFalle IT-Dienstleistungen: Sonstiger Fremdbezug vs. Auslagerung, 03.04.2019, Köln.

Risikoanalysen bei Auslagerungen, 20.05.2019, Frankfurt/M.

Kontrollen in der regulatorisch neugeordneten Dienstleistersteuerung, 21.05.2019, Frankfurt/M.

 

Je nach festgestelltem Risiko sind die weiterverlagerten Prozesse zu steuern und zu kontrollieren. Dabei verbleibt die Berichtspflicht für die Sub-Dienstleister beim Auslagerungsunternehmen. Beim Reporting durch das Auslagerungsunternehmen ist darauf zu achten, dass das auslagernde Institut jederzeit in der Lage ist, selbst die Risikosituation einzuschätzen. Der Umfang ergibt sich hierbei aus der in der Risikoanalyse festgestellten Risiken und dem Schadenspotenzial.

Die Weiterverlagerungsketten sind letztlich übersichtlich im Auslagerungsregister zu dokumentieren und potenzielle Risikokonzentrationen sind zu bewerten.

Ausblick

Die EBA Guidelines on Outsourcing Arrangements werden weitere (neue) Anforderungen und Konkretisierungen mit sich bringen. Mit der Veröffentlichung der finalen Guidelines ist voraussichtlich Anfang 2019 zu rechnen. Die Neuerungen sollten möglichst schnell analysiert werden, um z. B. bei den aktuellen Vertragsanpassungen bereits die weitergehenden Anforderungen zu berücksichtigen zu können.

PRAXISTIPPS

  • Verschaffen Sie sich einen Überblick über sämtliche Weiterverlagerungen. Verfolgen Sie die Weiterverlagerungskette risikoorientiert weiter, mindestens jedoch bis zu 3. Ebene.
  • Erstellen Sie für die Weiterverlagerung eigene Risikoanalysen und implementieren Sie angemessene Kontrollprozesse.
  • Kontrollieren Sie die Auslagerungsverträge auf entsprechende passende Klauseln.
  • Beschränken Sie sich im Vertragswerk nicht auf die Begrifflichkeit „Auslagerung“.
  • Die Interne Revision sollte die Steuerung von Weiterverlagerungen mit besonderem Fokus prüfen.
  • Erstellen Sie ein umfangreiches Auslagerungsregister, welches bereits die Anforderungen der EBA Guideline berücksichtigt.

 

 

Fit & Proper Vorstand: Risikomanagement

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Beitragsnummer: 47933

Dominik Leichinger, Prüfungsleiter, Referat Bankgeschäftliche Prüfungen 2, Deutsche Bundesbank, Hauptverwaltung in NRW, Düsseldorf

Die in diesem Aufsatz vertretenen Auffassungen geben die persönliche Meinung des Autors wieder und sind nicht notwendigerweise Positionen der Deutschen Bundesbank oder einer anderen Bankenaufsichtsbehörde.

Aufsichtliche Verlautbarungen

Eine zentrale Erkenntnis aus der Finanzmarktkrise ist, dass Schwachstellen in der Governance-Struktur von Kreditinstituten in zahlreichen Fällen verantwortlich für eine unverhältnismäßige Risikoaufnahme waren, die in der Folge sowohl zu einer Gefährdung der Solvabilität einzelner Institute als auch der Stabilität des Finanzsystems führte.

Die in Kooperation von EBA und ESMA erarbeiteten und am 30.06.2018 in Kraft getretenen Fit & Proper-Leitlinien (EBA/GL/2017/11) ersetzen die EBA-Leitlinien zur internen Governance (EBA/GL/2011/44) sowie die Leitlinien zur Beurteilung der Eignung von Mitgliedern des Leitungsorgans und Inhabern von Schlüsselpositionen eines Kreditinstituts (EBA/GL/2012/06). Zielsetzung der neuen Leitlinie ist es, ein europaweit einheitliches und wirksames Regime zu schaffen, um ein solides und angemessenes Management innerhalb der Bankenlandschaft sicherzustellen.

In diesem Zusammenhang hat auch die EZB ihren Leitfaden zur Beurteilung der fachlichen Qualifikation und persönlichen Zuverlässigkeit von Mai 2017 im Mai 2018 aktualisiert, sodass dieser im Einklang mit der überarbeiteten EBA-Leitlinie steht.

Unter Einbeziehung der nationalen Aufsichtsbehörden hat die EZB einen Fragebogen („Fit and Proper Questionnaire“) entworfen, über welchen einheitliche Informationen zur aufsichtlichen Beurteilung der Eignung von Geschäftsleitern und Mitgliedern des Verwaltungs- bzw. Aufsichtsorgans erhoben werden sollen. Die hiermit seitens der BaFin verbundene Änderung der Anzeigenverordnung befindet sich seit 07.02.2018 in der Konsultation.

SEMINARTIPPS

FCH Fit & Proper VORSTAND: Risikomanagement, 06.05.2019, Berlin.

FCH Fit & Proper VORSTAND: Aufsichts-Reporting, 07.05.2019, Berlin.

FCH Fit & Proper VORSTAND: Haftung, 08.05.2019, Berlin.

FCH Fit & Proper VORSTAND: Kredit, 13.05.2019, Berlin.

FCH Fit & Proper VORSTAND: IT-Anforderungen, 15.05.2019, Berlin.

 

Die bisher genannten Verlautbarungen der Aufsichtsbehörden betreffen ausschließlich die seitens der EZB direkt beaufsichtigten Institute (significant institutions).

Für die in Deutschland ansässigen, weniger signifikanten Institute (less significant institutions) stellt § 25c KWG die einschlägige Rechtsgrundlage dar, aus welcher die Anforderungen an die fachliche Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern hervorgehen.

Mit dem seitens der BaFin veröffentlichten Merkblatt zu den Geschäftsleitern gem. KWG, ZAG und KAGB (zuletzt geändert am 12.11.2018) werden die im KWG verankerten Anforderungen an die fachliche und persönliche Eignung von Geschäftsleitern weiter konkretisiert. Insbesondere Berufserfahrungen im Kreditgeschäft und dem Risikomanagement werden in diesem Zusammenhang als „unverzichtbar“ angesehen.

Erfahrungsanforderungen bezüglich Risikomanagement

Die aufsichtlichen Fit & Proper-Regelungen umfassen neben Anforderungen an die fachliche Qualifikation auch die persönliche Zuverlässigkeit der Mitglieder des Leitungsorgans. Bezüglich der seitens der EZB direkt beaufsichtigten Institute werden insgesamt fünf Beurteilungskriterien (Erfahrung, Leumund, Interessenkonflikte und Unvoreingenommenheit, Zeitaufwand und kollektive Eignung) adressiert. Das die Erfahrungsanforderungen betreffende Beurteilungskriterium setzt insbesondere theoretische Erfahrungen im Bereich des Risikomanagements voraus. Gemäß des im KWG (§ 25a Abs. 1) kodifizierten Risikomanagement-Begriffs umfasst dieser neben der Festlegung von Strategien und der Verfahren zur Sicherstellung der Risikotragfähigkeit (inkl. Ermittlung, Bewertung, Überwachung, Kontrolle und Begrenzung der wesentlichen Risiken) insbesondere auch die Einrichtung eines internen wirksamen Kontrollsystems (IKS).

Des Weiteren finden sich in der CRR seit 2014 gültige Anforderungen, die in Teilen die seitens EBA, ESMA und EZB formulierten Risikomanagement-Anforderungen an die Leitungs- und Aufsichtspositionen bei Kreditinstituten aufgreifen und verbindliche Vorgaben für alle CRR-Institute (Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 CRR) darstellen.

So folgt aus den Anforderungen von Art. 435 Abs. 1 (e) und (f) CRR, dass „eine vom Leitungsorgan genehmigte Erklärung zur Angemessenheit der Risikomanagement-verfahren des Instituts“ sowie „konzise Risikoerklärung, in der das mit der Geschäftsstrategie verbundene allgemeine Risikoprofil des Instituts beschrieben wird“, regelmäßig vorzunehmen ist.

Damit im Einklang fordern auch die in 2017 novellierten MaRisk gem. AT 4.1 Tz. 8 eine „Festlegung wesentlicher Elemente der Risikotragfähigkeitssteuerung sowie wesentlicher zugrunde liegender Annahmen“ durch die Geschäftsleitung.

PRAXISTIPPS

  • Aufsetzen einer Fit & Proper-Strategie als Ausgangsbasis zur Erfüllung der fachlichen und persönlichen Anforderungen an Inhaber von Geschäftsleiterpositionen.
  • Überprüfung und regelmäßige Erweiterung der fachlichen Kenntnisse, insbesondere im Zusammenhang mit Risikomanagement-Themen. Erstellung eines Fit & Proper-Maßnahmenplans zur zeitnahen Schließung erkannter Wissenslücken.
  • Einbeziehung und Beschluss durch das Leitungsorgan bei wesentlichen Risikomanagement-Vorgaben (u. a. Strategien, RTF-Konzept, Limitsystem, Risikomess-methoden).

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Richtlinienentwurf zum vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren

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Beitragsnummer: 47910

Präventive Restrukturierungsrahmen, zweite Chance und Effektuierung der Insolvenzrechte

Friedrich L. Cranshaw, Dr. iur., vormals Banksyndikus/Leiter Recht, Rechtsanwalt, Mutterstadt/Mannheim, zugleich Depré Rechtsanwalts AG[1]

I. Gegenstand des Richtlinienentwurfs

Der Richtlinienentwurf (im Folgenden zur Vereinfachung, wenn auch ungenau, da nur einen Teil des Regelungsgegenstandes umfassend, „Restrukturierungsrichtlinie” oder „RL”), den die EU-Kommission vor zwei Jahren, am 22.11.2016, herausgebracht hat (Dokument C(2016) 723 endgültig, publiziert auf der Internetseite der EU) enthält drei Elemente, die auch in der Bezeichnung der Richtlinie zum Ausdruck kommen. Regelungsgegenstände der RL sind „präventive Restrukturierungsrahmen”, die „zweite Chance” (für unternehmerisch natürliche Personen als Schuldner) und „Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132”, wie im Titel der Richtlinie formuliert wird. In der aktuellen Fassung des Rats (Dokument 12536/18 des Rates der EU v. 01.10.2018, herausgegeben unter der aktuellen österreichischen Ratspräsidentschaft) wird im Titel der Begriff der zweiten Chance zugunsten der Formulierung „Entschuldung und Berufsverbote” aufgegeben, wodurch der Zweck dieses Aspektes deutlicher wird: Restschuldbefreiung und Beendigung von „Berufsverboten” als Folge der Insolvenz, wie in Deutschland bei Anwälten, Steuerberatern, Notaren, Wirtschaftsprüfern, Ingenieuren usw. Die beiden Teile zur „zweiten Chance” und zur Effizienzsteigerung betreffen Insolvenzrechtsregelwerke der Mitgliedstaaten oder Entschuldungsverfahren, die keine Insolvenzverfahren sind, wie das bekannte „scheme of arrangement” des englischen Rechts. Gemeint sind damit Regelwerke außerhalb des Anhangs A der EuInVO, deren Ergebnisse bei kollektiven Entschuldungen mit gerichtlicher Zustimmung daher der Anerkennung nach der EuGVVO (2015, Brüssel Ia-VO) unterliegen und nicht der EuInsVO. Die RL (EU) Nr. 2017/1132 „über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts” vom 14.06.2017 bedarf der Anpassung an den hier behandelten Richtlinienentwurf. Gegenstand dieser vorliegend nicht weiter zu detaillierenden RL 2017/1132 sind grundlegende Normen zur „Gründung und Funktionsweise von Kapitalgesellschaften”, zur Verschmelzung und Spaltung derselben, zur cross-border-Verschmelzung und zur „Spaltung von Aktiengesellschaften”. Sie ersetzt sechs ältere gesellschaftsrechtliche Richtlinien aus der Zeit von 1982 bis 2012 (die z. T. ihrerseits ältere gesellschaftsrechtliche Richtlinien der Union ersetzt haben) und sie listet in Anhängen die miteinander vergleichbaren Kapitalgesellschaften der Mitgliedstaaten für die jeweiligen Regelungen der Richtlinie auf (für Deutschland die AG, die KGaA und die GmbH).

Das Europaparlament (Rechtsausschuss) hat am 21.08.2018 seinerseits einen Bericht zur RestrukturierungsRL vorgelegt (Dokument A8-0269/2018, publiziert auf der dortigen Internetseite), dessen Standpunkt zu dem Richtlinienentwurf der Kommission mit Änderungsvorschlägen enthält, ebenso wie die entsprechenden Stellungnahmen des Ausschusses für Wirtschaft und Währung sowie des Ausschusses für Beschäftigung und soziale Angelegenheiten, die ihrerseits eine Fülle von Vorschlägen zur Änderung bzw. Ergänzung des Kommissionsentwurfs im Hinblick auf Erwägungsgründe und Normen ausweisen.

Für den Leser ist darauf hinzuweisen, dass die erwähnten Texte der Gremien jeweils synoptisch Teile des Kommissionsentwurfs und die eigenen Abweichungen des Gremiums (Rat, Parlament, europäische Ausschüsse) darstellen.

Wie man sich schließlich zwischen Kommission, Rat und Parlament in den nächsten Monaten einigen wird, bleibt natürlich abzuwarten. Der Grundtenor wird bleiben, im Fokus werden die Zugeständnisse an Gestaltungsvarianten der Mitgliedstaaten stehen.

II. Aktueller Sachstand des Entwurfs der RestrukturierungsRL nach den Vorstellungen des Rates

Nach einer Reihe von Stellungnahmen aus den europäischen Gremien befindet sich das Regelwerk im sog. Trilog, der Erörterung zwischen dem Rat der EU, dem europäischen Parlament und der EU-Kommission als Initiatorin des Richtlinienentwurfs. Die mitgliedstaatlichen Parlamente sind eingebunden, diverse Gremien und Arbeitsgruppen diskutieren auch im Inland über die Details des Entwurfs und bringen ihre Überlegungen in das Parlament ein – und sicher auch über Lobbygruppen in das Europaparlament. In der Sache geht es noch um wichtige Details, mindestens die große Richtung steht aber aufgrund der Vorschläge der Kommission und der Voten der verschiedenen Gremien (u. a. Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Ausschuss der Regionen, Rechtsausschuss des europäischen Parlaments, Europäischer Rat) fest. Es ist davon auszugehen, dass das Gesetzgebungsverfahren vor der Europawahl im Mai 2019 verabschiedet sein wird. Da es sich um eine Richtlinie handelt, bedarf sie der Umsetzung in das mitgliedstaatliche Recht. Unterstellt man das Inkrafttreten der Richtlinie einmal zum 01.07.2019 und die in dem Ratsentwurf vorgesehene dreijährige Umsetzungsfrist (Art. 34 Abs. 1 RL, Ratsdokument S. 87), so dürfte das inländische Umsetzungsgesetz zum 01.07.2022 in Kraft treten müssen. Der deutsche Gesetzgeber hat daher drei Jahre Zeit, nicht sehr lange angesichts der komplexen Materie.

SEMINARTIPP

Ausgewählte BGH-Urteile für die Sanierung und Insolvenz, 01.04.2019, Köln

Die zentrale Frage ist, ob die schließlich verabschiedete Richtlinie weitgehend in die Insolvenzordnung integriert werden kann, wie in der Praxis teilweise vermutet wird, oder ob ein ganz neues Gesetz erforderlich ist. Das wird von den Freiheitsgraden abhängen, die die Richtlinie letzten Endes den Mitgliedstaaten überlässt, d. h. von der Vielfalt von Handlungsoptionen. Dabei dürfen jedoch drei eherne Grundsätze des Unionsrechts nicht außer Acht gelassen werden. Zum einen wird die Richtlinie bei Zweifelsfragen autonom vom Europäischen Gerichtshof ausgelegt, so dass allein der Umstand, dass der Restrukturierungsteil der Richtlinie eben kein Insolvenzverfahren sein soll, gegen die „Verortung” in der Insolvenzordnung spricht, mag der Restukturierungsmechanismus noch so sehr den Strukturen des Insolvenzplans nahe stehen; es würde eine Integration in die InsO stattfinden, rechtssystematisch würde es sich aber um ein anderes Rechtsgebiet handeln, außerhalb des von der InsO geregelten Einheitsinsolvenzverfahrens. Ferner darf die Umsetzung einer Richtlinie auch bei Optionen der Mitgliedstaaten nicht von den tragenden Grundsätzen einer Richtlinie abweichen. Dafür sorgt zum Weiteren der vom EuGH hochgehaltene Effektivitätsgrundsatz des Unionsrechts, der sog. „effet utile”, der zum Ausdruck bringt, dass die Zielsetzung unionsrechtlicher Normen in vollem Umfang umgesetzt werden muss, eine entscheidende Auslegungsmethode des Gerichtshofs. Nachfolgend werden einzelne Elemente des aktuellen Entwurfs kurz angesprochen.

Was erwartet die Beteiligten infolge der Richtlinie? Aufschluss geben zum einen die in den aktuellen Entwürfen mittlerweile enthaltenen ca. 70 Erwägungsgründe, die hier nicht im Detail zu erörtern sind. Ein zusammenfassendes Kompendium enthält die dem behandelten Text des Rats vorangestellte Zusammenfassung des Gremiums. Die übergreifenden politischen Überlegungen beschreibt der Rat neben den im Titel der Richtlinie bereits zum Ausdruck kommenden Zielen (siehe das vorangestellte Dossier des Rates, S. 1 ff. des Dokuments) u. a. mit

  • der Herbeiführung der Kapitalmarktunion und damit der weiteren Vollendung des Binnenmarktes.
  • der Prävention notleidender Kredite im Zusammenhang mit der Bankenunion.
  • der Ermöglichung eines Restrukturierungsrahmens für Schuldner in insolvenznaher Lage zur Vermeidung der Insolvenz und der Sicherung der Rentabilität des Unternehmens.
  • dem Prinzip der Durchführung der Restrukturierung im Allgemeinen in Eigenverwaltung mit verschiedenen Grundelementen zur Sicherung der Restrukturierungsdurchsetzung bei den Gläubigern
  • der Verabschiedung eines „Gesamtpakets”, das „die Interessen des Schuldners, der Gläubiger und anderer Interessengruppen gleichermaßen” berücksichtige, wobei der Kompromiss des Rates nach Maßgabe des vorliegend besprochenen Dokuments „wichtige Grundsätze” (der mitgliedstaatlichen Rechte) harmonisiere unter Wahrung von Spielräumen für die Mitgliedstaaten. Der Text solle als Kompromiss in die Verhandlungen mit dem Europaparlament eingehen.
    • Es darf dabei nicht verkannt werden, dass die Richtlinie für 27 Migliedstaaten (Großbritannien mag offen bleiben) im Interesse der Binnenmarktharmonisierung erlassen wird und es daher ohne Belang ist, ob der eine oder andere Migliedstaat die RestrukturierungsRL bzw. einzelne Aspekte wie die in ihrem Mittelpunkt stehende vorinsolvenzliche Sanierung nicht für zwingend hält (s. in diesem Umfeld die BT-Drs. 19/4880 v. 11.10.2018, S. 3, im Kontext mit der Evaluierung des ESUG). Die Restrukturierungsteile der RL, so der Eindruck, werden als „weitere Option” neben dem Insolvenzverfahren nach der InsO gesehen, die Ergebnisse der ESUG-Evaluierung will man bei der Umsetzung der RL berücksichtigen.

III. Markante Aspekte des RL-Entwurfs

Markante Positionen des Entwurfs der RL in der Fassung des Rates können wie folgt zusammengefasst werden:

Die Mitgliedstaaten müssen einen präventiven Restrukturierungsrahmen auf der Basis eines Restrukturierungsplans für Unternehmen zur Verfügung stellen, denen die Insolvenz droht, um diese abzuwehren und „ihre Rentabilität sicherzustellen”. Dem Verfahren kann eine Rentabilitätsprüfung vorausgehen, um aussichtslose Sanierungen auszuschließen, soweit diese Prüfung keinen Nachteil für die Vermögensmasse des Schuldners mit sich bringt. Ferner besteht die Option, den Zugang zu solchen Restrukturierungsrahmen nur innerhalb bestimmter Perioden zuzulassen; die Bestimmung erinnert an die Zehnjahresfrist des § 287a Abs. 2 Nr. 1 im inländischen Restschuldbefreiungsverfahren. Die Einschaltung staatlicher Stellen (Gericht, Behörde) ist nur fakultativ und nur erforderlich, soweit dies geboten erscheint. Die Restrukturierung setzt einen Antrag des Schuldners voraus, die Mitgliedstaaten haben die Option, einen entsprechenden Gläubigerantrag vorzusehen (s. insgesamt Art. 4 RL, Ratsdokument S. 54 f.; der eigentliche Text der Regelungen der RL findet sich auf den S. 48 ff. des Ratsdokuments).

Man fragt sich natürlich, was insoweit aus inländischer Sicht der Unterschied zu dem Procedere des Insolvenzplanverfahrens ist.

Wichtig ist bei der Definition des Begriffs des „Gläubigerinteresse”, dass kein vom Restrukturierungsplan dissentierender Gläubiger schlechter gestellt wird als ohne Plan. Die Schlechterstellung tritt erst dann ein, wenn er im Falle der Liquidation weniger erhielte als durch den Plan. Mindestens muss der Gläubiger so gestellt werden, als würde bei Ablehnung des Plans das „nächstbeste Alternativszenario” umgesetzt, mindestens muss eine „piecemeal”-Liquidation als Berechnungsgrundlage der Vergleichsrechnung zwischen Planergebnissen und Liquidation fingiert werden. Die nunmehrige Fassung des Rates ermöglicht wenigstens die Kalkulation auf der Basis einer übertragenden Sanierung mit dem Begriff des „nächstbesten” Szenariums (Art. 2 Abs. 1 (9) RL).

Der Begriff der Insolvenz oder der drohenden Insolvenz wird durch das nationale Recht definiert (Art. 2 Abs. 2 RL), so dass der deutsche Gesetzgeber entscheiden muss, ob er – was zu hoffen ist – an den §§ 17, 18 InsO auch für die Umsetzung der RL inhaltlich festhält.

Die Mitgliedstaaten sorgen für ein Krisenfrühwarnsystem für Unternehmen, mindestens für KMU und natürliche Personen als Unternehmer, damit sie die Gefahren einer drohenden Insolvenz erkennen können (Art. 3 RL). Unter dieses Schutzsystem würden übrigens auch bedeutende Einzelunternehmer fallen, der Insolvenzfall „Schlecker” vor Jahren wäre ein solches Beispiel. Sie können diese Systeme dem „Privatsektor” überlassen, wenn sie dort geschaffen werden (Erwägungsgrund 13, 16 RL). Die Kostentragung bleibt wie Einzelheiten der Struktur den Mitgliedstaaten überlassen.

Ein Restrukturierungsverwalter usw. soll nur ausnahmsweise und im Einzelfall eingesetzt werden, die Mitgliedstaaten können die zwingende Bestellung in definierten Fällen aber generell vorsehen (Art. 5 RL).

Die Schuldner können nach Art. 6 RL zur Unterstützung der Verhandlung mit den Gläubigern über den Plan die Aussetzung von „Vollstreckungsmaßnahmen” durch gerichtliche/behördliche Entscheidung erzwingen („Moratorium”); die Option der Mitgliedstaaten geht dahin, die Aussetzung auf Fälle zu beschränken, in denen dies nötig ist. Die Aussetzung kann sich auf alle Gläubiger erstrecken oder nur auf einzelne, sie kann gesicherte und ungesicherte Gläubiger umfassen. Arbeitnehmer sind davon ausgenommen, soweit ihre Ansprüche nicht durch die Insolvenzsicherungsrichtlinie 2008/94/EG (die Grundlage des Insolvenzgeldes in Deutschland) hinreichend besichert sind. Bei unangemessener Beeinträchtigung von Gläubigern durch die Aussetzung kann sie im Einzelfall unterbleiben, wenn ihr Ausschluss hinreichend gerechtfertigt werden kann und die Vollstreckung durch den betreffenden Gläubiger die Restrukturierung nicht gefährdet.

Das erinnert im inländischen Immobiliarvollstreckungsrecht an die vergleichbare Klausel des Art. 30d Abs. 1 Unterabs. 2 ZVG, die ins Leere geht, soweit Kreditinstitute als Gläubiger betroffen sind.

Die wichtige Dauer des Moratoriums beträgt höchstens vier Monate, kann aber bis auf zwölf Monate verlängert werden bzw. unter weiteren Voraussetzungen auch länger bis zur Verabschiedung eines Plans (vgl. insgesamt Art. 6 RL).

Die Folgen der Aussetzung sind nach Art. 7 RL u. a.

  • der Wegfall der Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags und die Aussetzung eines Gläubigerantrags auf Insolvenzeröffnung, wenn ein solches Verfahren zur Liquidation des Schuldnerunternehmens führen kann (wie § 1 InsO), mit der Option der Mitgliedstaaten, diese Folge nicht vorzusehen, wenn der Schuldner seine Schulden nicht bezahlen kann (gemeint ist wohl eine Überschuldungssituation) und die Außerkraftsetzung von Insolvenantragspflichten (bzw. Antragsbefugnissen) dem Gesamtgläubigerinteresse widerspräche.
  • die Pflicht der Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Gläubiger nicht nur aufgrund des Antrags auf die präventive Restrukturierung und der damit im Kontext stehenden Umstände und Maßnahmen von vertraglichen Kündigungsrechten, Leistungsverweigerungsrechten oder sonstigen Möglichkeiten der Konditionenverschlechterung Gebrauch machen (Art. 7 Abs. 5 RL). Die Mitgliedstaaten können diese Folge auch im Falle der Aussetzung anordnen (Art. 7 Abs. 6 RL), insbesondere für Verträge, die für die tägliche Unternehmensfortführung „erforderlich” sind, eine nach inländischem Recht prima facie tendenziell sinnlos erscheinende Bestimmung angesichts des Art. 7 Abs. 5 RL. Close-out-Netting-Vereinbarungen u. ä. Strukturen bleiben unberührt (Art. 7 Abs. 6 RL).
    • Der Schuldner kann Forderungen nicht betroffener Gläubiger, die während der Aussetzung entstehen (was das bedeutet bleibt offen), uneingeschränkt erfüllen.
    • Für die Kreditinstitute könnte hier einiges nachteiliges Potential liegen. Betroffen könnten die in kurzen Perioden umgeschlagenen mobilen Sicherheiten im variablen Bestand sein (Globalzession, Sicherungsübereignung des Warenbestandes). Ganz weitreichend ist das Kündigungsverbot, denn bei drohender Insolvenz entspricht die Möglichkeit der Kündigung bisher dem inländischen Zivilrecht und üblicher Vertragsdokumentation. Offene Linien (z. B. auch Avallinien) müssten dann ggf. bei absehbarem Haircut aufrechterhalten werden und könnten weder gekündigt noch „eingefroren” werden (= Zurückbehaltung nach § 273 BGB). Ist die Offenhaltung als gesetzliche Folge trotz der Krise im Hinblick auf die noch nicht ausgeschöpften Linien als „neue Finanzierung” oder „Zwischenfinanzierung” zu betrachten, die gesondert zu schützen ist? Art. 16 Abs. 1 RL i. V. m. mit der Definition der Zwischenfinanzierung lässt das offen. Im Gegenteil kann dieser dort grundsätzlich vorgesehene Schutz der Neufinanzierung im Restrukturierungsverfahren (den Restrukturierungsverhandlungen) nach Art. 16 Abs. 1a), 1b) aber durch durch mitgliedstaatliche Optionen wegfallen.
  • Rechtshandlungen im Kontext mit „fresh money” im Restrukturierungsverfahren (während der Restrukturierungsverhandlungen) sollen bei Benachteiligung der Gläubigergesamtheit in einem anschließenden Insolvenzverfahren weder zu negativen zivilrechtlichen noch strafrechtlichen und auch nicht zu negativen insolvenzrechtlichen Folgen führen (Art. 16 Abs. 1 RL). Mit anderen Worten müssten die wesentlichen Sanktionsinstrumente des inländischen Rechts, z. B. die §§ 129 ff. InsO, § 64 GmbHG und verwandte Vorschriften sowie § 826 BGB, aber auch § 15a Abs. 4, 5 InsO, ggf. auch die Insolvenzstraftatbestände im Strafrecht, dahingehend überprüft werden, was nach Umsetzung der RL übrig bleibt. Ausgenommen bleiben bösgläubige oder betrügerische Rechtshandlungen (Art. 16 Abs. 1 letzter Halbsatz RL).

Die Art. 6, 7 und 16 RL stehen im Fokus der Folgen der RL für die Gläubiger.

Die weiteren Art. 8–15 RL zum Restrukturierungsplan können bei dieser kursorischen Betrachtung markanter Aspekte nicht im Detail behandelt werden; die Vorschriften sind systematisch dem Insolvenzplanverfahren der InsO vergleichbar bzw. ähnlich, so das mit etwas Zurückhaltung auf die dortigen tragenden Grundsätze verwiesen werden darf. Hinzuweisen ist aber darauf, dass

  • auch Gläubiger einen Restrukturierungsplan einbringen können (Art. 9 Abs. (01)).
  • bei KMU nicht zwingend verschiedene Gläubigergruppen (für die Abstimmung über den Plan) gebildet werden müssen (Art. 9 Abs. 2 Unterabs. 2).
  • bei fehlender Einigung der Beteiligten der Restrukturierungsplan von einem Gericht/einer Behörde bestätigt werden muss (siehe im Einzelnen Art. 10 RL).
  • ein sog. klassenübergreifender cram down möglich sein muss, der dem Obstruktionsverbot des § 245 InsO ähnlich, im Einzelnen aber sehr komplex mit Optionen der Mitgliedstaaten zum Procedere strukturiert ist, siehe Art. 11 RL.
  • wie in der InsO die Gesellschafter in den Plan eingebunden werden können, damit sie die Restrukturierung nicht „grundlos verhindern”, Art. 12 RL.
  • Arbeitnehmer einer eigenen Gläubigergruppe im Plan zugeordnet werden, Art. 9 Abs. 2 RL. Ansonsten sind keine besonderen Schutzmechanismen für Arbeitnehmer in dem Entwurfsvorschlag des Rates vorgesehen. Allerdings werden ihre Forderungen nicht vom Moratorium umfasst und ihnen bleiben die Rechte der verschiedenen Sicherungsmechanismen des Unionsrechts und des nationalen Rechts (Insolvenzgeld, Betriebsübergang usw.) selbstverständlich erhalten; das Insolvenzarbeitsrecht der §§ 120 ff. InsO dürfte nicht anwendbar werden, da die Restrukturierung kein Insolvenzverfahren darstellt.
    • Der Ausschuss für Wirtschaft und Währung hatte ein weit umfassenderes System von Schutzmechanismen für Arbeitnehmer vorgesehen bis hin zu den Postulaten, dass ihren finanziellen Forderungen stets „absoluter Vorrang” einzuräumen sei (Art. 8 Abs. 1 Buchst ga) RL; S. 120 des Dokuments A8-0269/2018 des europ. Parlaments, s. o.), ihre „Forderungen und sonstige[n] Rechte […] durch Restrukturierungspläne nicht beeinträchtigt werden” dürften (Art. 8a RL; S. 121) und dass Restrukturierungspläne der Arbeitnehmer bei „mangelnder Zusammenarbeit der anderen Gläubiger […] ohne die Zustimmung nicht kooperierender Gläubiger” von dem über den Plan entscheidenden Gericht angenommen werden können. Damit wären z. B. Sanierungstarifverträge obsolet geworden, Restrukturierungspläne in Abweichung von Vorstellungen der Arbeitnehmer wohl ebenso.
    • Der Ausschuss für Beschäftigung und soziale Angelegenheiten beanstandet in demselben Dokument, dass die Arbeitnehmer in bedenklicher Weise wie andere Gläubiger betrachtet würden (S. 144). U. a. geht es um das berechtigte Anliegen des Schutzes der Betriebsrenten, die in Deutschland hinreichend durch das BetrAVG und den PSV geschützt werden. Der Vorschlag dieses Ausschusses zeigt auch eine Wertung der Ziele der Restrukturierung auf, wenn es in dem Änderungsvorschlag zu Art. 4 Abs. 2 RL heißen soll, dass der Restrukturierungsrahmen u. a. dazu beitragen soll „auf eine bessere Art und Weise als durch die Abwicklung der Vermögenswerte zur Befriedigung der Gläubiger und zur Erhaltung der Arbeitsplätze und der Geschäftstätigkeit beizutragen.” Dieses Konzept der mehreren Ziele entspricht z. B. dem französischen Sauvergarde-Verfahren und ist mit § 1 InsO unvereinbar. Die Klasse der Arbeitnehmer habe einen besonderen Status (S. 170) und sie habe Vorrang (Art. 8 Abs. 1a, S. 172). Die Privilegierung von neuen Finanzierungen im Verfahren soll wegfallen, da sonst andere Gläubiger sowie die Arbeitnehmer gefährdet würden (Streichung von Art. 16 Abs. 2 des ursprünglichen Kommissionsvorschlags, vgl. S. 178 des Parlamentsdokuments).

Gleichwertig neben dem Kernbereich der RL stehen die Artikel über die zweite Chance für natürliche Personen (Art. 19 ff. RL), die unternehmerisch tätig sind, d. h. die Restschuldbefreiung in inländischer Terminologie. Erwägungsgrund 15 RL spricht freilich davon, es sei unangemessen, wenn die natürliche Person mehrere Verfahren durchlaufen würde, um sowohl von ihren Schulden als Unternehmer als auch von den privaten Schulden befreit zu werden (Ratsdokument S. 43). Dem ist zuzustimmen, zumal nicht immer scharf zwischen der Zuordnung der Schulden getrennt werden könnte. Das inländische Haftungsrecht trennt ohnehin nicht zwischen „privat” oder „beruflich/unternehmerisch”. Daher wird man in der Umsetzung der RL entsprechend der Anregung der Kommission auch Verbraucher einbinden (Erwägungsgrund 15 RL aE) und an der „übergreifenden” Restschuldbefreiung nach dem Modell der §§ 286 ff. InsO festhalten. Zudem gebietet Art. 3 GG in das unionsrechtliche Regime der „eigentlich” nur unternehmerischen Restschuldbefreiung auch Verbraucher einzuschließen. Im Rahmen der Schuldbefreiung kann umgekehrt sogar bestimmt werden, dass die selbstständige Tätigkeit eingestellt wird, die mit den bestehenden Schulden im Zusammenhang steht (Art. 19 Abs. 1 Unterabs. 2 RL, Ratsdokument S. 74). Die Frist des Ratsdokuments für die Restschuldbefreiung beträgt drei Jahre ab alternativen Zeitpunkten, die frühestens mit der Verfahrenseröffnung beginnen (Art. 19 Abs. 1 RL). Dieselbe Frist gilt für Berufsverbote (Art. 20 RL, Ratsdokument S. 75 f.).

Art. 22 RL enthält Gestaltungsmöglichkeiten für die Mitgliedstaaten im Hinblick auf

  • Ausnahmeregelungen für die Dreijahresfrist bei bestimmtem Fehlverhalten der betroffenen Schuldner,
  • eine Fristverlängerung in den Fällen der Verschonung der Hauptwohnung des Schuldners oder der Vermögenswerte, die zur Fortsetzung der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners benötigt werden.

Bestimmte „Schuldenkategorien” können die Mitgliedstaaten ganz aus der Restschuldbefreiung herausnehmen (Art. 22 Abs. 3), wie „besicherte Schulden” (d. h. „Absonderungsrechte”), Verfahrenskosten, strafrechtliche Sanktionen, deliktische Verbindlichkeiten und Unterhaltsansprüche (vgl. zu diesem Umfeld die §§ 301 Abs. 3, 302 InsO). Die Verbotsfristen für die Ausübung bestimmter Berufe können bei Berufen mit besonderen Anforderungen an Ethik, Reputation oder Sachkunde bzw. bei der Betreuung fremden Vermögen verlängert werden und auch dann, wenn der von dem Verfahren und der Restschuldbefreiung tangierte Unternehmer erst einen solchen Beruf ergreifen will. Zu denken ist an Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und generell an Treuhänder.

Die Restschuldbefreiung soll möglichst in einem einzigen einheitlichen Verfahren für die privaten wie die geschäftlichen Schulden erfolgen; einen Anpassungsbedarf gibt es im Hinblick auf die §§ 286 ff. InsO daher insoweit in Deutschland nicht.

Die entscheidende Neuerung ist hier aber die automatische Schuldbefreiung mit Fristablauf ohne die Notwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung (wie nach § 287a InsO), soweit nicht die Mitgliedstaaten in Ausnahmefällen die gerichtliche Überprüfung ermöglichen (Art. 20 Abs. 2 RL, Ratsdokument S. 75). Das ist das bekannte Konzept der „automatic discharge” des englischen Rechts. In diesem Kontext besteht abhängig von der endgültigen Fassung der RL Anpassungsbedarf für das inländische Restschuldbefreiungsverfahren.

Auf die „Pflichten der Unternehmensleitung bei einer drohenden Insolvenz” (Art. 18 RL), die Maßnahmen zur Effizienzsteigerung der bestehenden mitgliedstaatlichen Insolvenzrechtsregelwerke (Art. 24–28 RL), das Monitoring der mitgliedstaatlichen Verfahren durch die Kommission (Art. 29–30 RL) und auf die Schlussbestimmungen (Art. 31-36 RL) ist vorliegend nicht weiter bzw. nur am Rande einzugehen:

  • Im Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsbereich tätige Richter und Justizbedienstete müssen hinreichend ausgebildet und sachkundig sein (Art. 24 RL). Dasselbe gilt für Insolvenzverwalter und andere in dem Segment tätige Personen. Gefordert werden transparente und faire Voraussetzungen der Zulassung zu dem Amt und der Entlassung. Die Gläubiger und der Schuldner sollen auf die Bestellung Einfluss haben, bei der Bestellung soll auf Geeignetheit des Bestellten im Einzelfall geachtet werden. Die Verwalter sollen effizient überwacht werden, im Fokus steht u. a. auch die Unabhängigkeit der Betroffenen. Die Vergütung muss mit dem Ziel des effizienten Verfahrensabschlusses im Einklang stehen. Ein Berufskodex der Verwalter soll durch die Mitgliedstaaten gefördert werden. Die Verfahren sollen auch grenzüberschreitend elektronisch ablaufen (siehe insgesamt die Art. 24–28, Ratsdokument S. 79 ff.).
  • Die Umsetzungfrist beträgt drei Jahre ab Inkrafttreten der Richtlinie, für die Einführung des elektronischen Verfahrens indes fünf Jahre und für die Einführung elektronischer Rechtsbehelfsverfahren sieben Jahre (vgl. Art. 34 RL i. V. m. Art. 28 RL, Ratsdokument S. 87, 82). Infolge der Einführung der elektronischen Akte bzw. Verfahrensführung in Deutschland längst vor diesem Zeitpunkt sollten sich hier keine weiteren Umsetzungsschwierigkeiten ergeben.
  • Eine Evaluierung der RL erfolgt fünf Jahre nach Umsetzung und dann alle sieben Jahre, also erstmals wohl im Jahr 2027/2028, wenn die RL am 01.07.2019 in Kraft treten würde.

PRAXISTIPPS

  • Die zuständigen Organisationseinheiten der Institute sollten sich mit der Richtlinie bzw. den verschiedenen Varianten in den einschlägigen Dokumenten befassen, um ggf. über die Verbände auf die Umsetzung einwirken zu können. Ob auf die Richtlinie selbst auf diesem Wege noch eingewirkt werden kann, erscheint fraglich. Die Optionen für die Mitgliedstaaten eröffnen jedoch potentiell ein weiteres Feld. Dabei ist jedoch davor zu warnen, sich hier extensive Möglichkeiten der Gestaltung vorzustellen. Ausnahmeregelungen von einem Grundsatz in einem unionsrechtlichen Regelwerk sind zum einen autonom auszulegen und des Weiteren legt der EuGH solche Ausnahmen meist eng aus. Der ursprüngliche Text der Kommission ist zweckmäßig parallel zu den Änderungen des Rats und des Parlaments zu betrachten, da die synoptische Darstellung nicht durchgehend auch den ursprünglichen Richtlinientext der Kommission wiedergibt. Alle Texte sind unter der Dokumentennummer (s. o.) im Internet verfügbar und zwar in den Amtssprachen.
  • Tatsache erscheint freilich, dass die RL die bisher in Deutschland verbreitete „aussergerichtliche Sanierung” weitgehend ebenso ersetzen dürfte wie – nach der Zielsetzung der RL – auch wohl teilweise die mitgliedstaatlichen Insolvenzverfahren bzw. könnten diese faktisch zu Residualverfahren herabgestuft werden. Es gibt dann in der Praxis vielleicht das „Restrukturierungsverfahren” nach der RL unter gerichtlicher Beteiligung mit Eingriffen in die Rechte der Gläubiger und bei dessen Scheitern nachgeschaltet das Insolvenzverfahren, das ggf. nur noch Liquidationsverfahren mit Einzelverwertung sein mag. Wie das Ganze ausgeht, hängt zum einen von den Optionsmöglichkeiten der Mitgliedstaaten in der RL ab, des Weiteren von der Wahrnehmung der Optionen in den Umsetzungsregelwerken und schließlich davon, ob die Lösungen auf Unionsebene dann als befriedigend beurteilt werden.
  • Jedenfalls findet ein Paradigmenwechsel statt, auf den man sich richtiger Weise in den Instituten beginnt einzustellen, spätestens nach Verabschiedung der RL und Verkündung im ABl. (EU). Die Gläubigerbefriedigung dürfte jedenfalls nicht mehr das absolut prioritäre Ziel von Sanierung und Insolvenz sein.
  1. Der nachfolgende Beitrag stellt ausschließlich die persönliche Auffassung des Autors dar.

Die vollständige Auslagerung von besonderen Funktionen

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Eugenie Schmidt, Wirtschaftsprüferin, Baker Tilly Financial Services

Mit der fünften MaRisk-Novelle vom 27.10.2017 wurden die bisherigen Regelungen zur vollständigen und teilweisen Auslagerung der Internen Revision auf alle besonderen Funktionen gemäß AT 4.4 ausgeweitet.

Die besonderen Funktionen im Sinne der MaRisk (AT 4.4) umfassen die Risikocontrolling-Funktion und die Compliance-Funktion sowie die Interne Revision. Diese Funktionen sollten aus Sicht der BaFin möglichst in den Instituten verbleiben. Eine vollständige Auslagerung der Risikocontrolling-Funktion sollte dabei grundsätzlich ausgeschlossen werden und ist nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich.

Die teilweise Auslagerung, d. h. die Auslagerung einzelner Tätigkeiten und Prozesse der Kontrollfunktionen und Internen Revision sind dagegen für alle Institute weiterhin möglich.

SEMINARTIPPS

Umsetzungsprüfung neuer AT 9, 18.03.2019, Frankfurt/M.

Kritische Analyse/Plausibilisierung von Dienstleister-Prüfberichten, 19.03.2019, Frankfurt/M.

PraxisFalle IT-Dienstleistungen: Sonstiger Fremdbezug vs. Auslagerung, 03.04.2019, Köln.

Risikoanalysen bei Auslagerungen, 20.05.2019, Frankfurt/M.

 

Voraussetzungen der Auslagerung von besonderen Funktionen

Gemäß AT 9 Tz. 2 ist nun eine vollständige Auslagerung der besonderen Funktionen Risikocontrolling-Funktion, Compliance-Funktion oder Interne Revision lediglich für Tochterinstitute innerhalb einer Institutsgruppe nur zulässig, sofern das übergeordnete Institut Auslagerungsunternehmen ist und das Tochterinstitut sowohl hinsichtlich seiner Größe, Komplexität und dem Risikogehalt der Geschäftsaktivitäten für den nationalen Finanzsektor als auch hinsichtlich seiner Bedeutung innerhalb der Gruppe als nicht wesentlich einzustufen ist.

Offizielle Grenzen zur Wesentlichkeit wurden seitens der Aufsicht nicht festgelegt. In der Praxis wird davon ausgegangen, dass Institute bei einem Umsatz von unter EUR 500 Mio. und bei maximal 50 Mitarbeitern als nicht wesentlich gelten.

Eine vollständige Auslagerung der Compliance-Funktion oder der Internen Revision ist ferner nur bei kleinen Instituten möglich, sofern deren Einrichtung vor dem Hintergrund der Institutsgröße sowie der Art, des Umfangs, der Komplexität und des Risikogehalts der betriebenen Geschäftsaktivitäten nicht angemessen erscheint.

Auswirkungen einer Auslagerung

Sind die Voraussetzungen für eine vollständige oder teilweise Auslagerung erfüllt, sind alle für das Institut relevanten Aspekte im Zusammenhang mit der Auslagerung zu berücksichtigen.

In der Risikoanalyse gemäß AT 9 Tz. 2 ist zu beurteilen, ob eine Einbeziehung der ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse in das Risikomanagement sichergestellt werden kann. Darauf aufbauend ist die konkrete Vorgehensweise der Einbeziehung festzulegen. Die Auslagerung besonderer Funktionen ist grundsätzlich als wesentlich einzustufen. Die Risikoanalyse ist auch für gruppeninterne Auslagerungen anlassbezogen und regelmäßig durchzuführen. In der Praxis gilt ein mindestens jährlicher Überprüfungsturnus als angemessen.

Im Falle einer Vollauslagerung besonderer Funktionen ist seitens der Geschäftsleitung ein sach- und fachkundiger Beauftragter zu benennen. Dieser hat die Durchführung der Aufgaben zu überwachen und die Ordnungsmäßigkeit zu gewährleisten. Die Leistung des Dienstleisters ist dazu regelmäßig zu beurteilen. Hierzu bietet sich an, aussagekräftige und überwachbare Kennzahlen (Key Performance Indicators, KPIs) festzulegen. Bereits bei Vertragsanbahnung sind Eskalationsprozesse darüber zu bestimmen, welchen Grad einer Schlechtleistung das auslagernde Institut akzeptieren möchte.

Grundsätzlich sind bei wesentlichen Auslagerungen im Falle der beabsichtigten oder erwarteten Beendigung der Auslagerungsvereinbarung Vorkehrungen zu treffen, um die Kontinuität und Qualität der ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse zu gewährleisten (AT 9 Tz. 6). Dies beinhaltet unter Berücksichtigung des Proportionalitätsgrundsatzes die Festlegung von Handlungsoptionen, Ausstiegsprozessen oder einer Berücksichtigung im Notfallplan. Für den Fall einer Beendigung sind die ausgelagerten Aktivitäten bzw. Prozesse aufrechtzuerhalten oder das Institut soll in der Lage sein, diese „in angemessener Zeit“ wieder herstellen zu können. Für gruppeninterne Auslagerungen werden Erleichterungen eingeräumt.

Für die Auslagerung der Internen Revision definieren die MaRisk (Erläuterungen zu AT 9 Tz. 10) die Aufgaben des Beauftragten.

PRAXISTIPPS

  • Auch bei der Auslagerung der besonderen Funktionen gilt der Proportionalitäts-grundsatz.
  • Dabei ist es essenziell die Art, den Umfang, Komplexität und Risikogehalt der betriebenen Geschäftsaktivitäten sowie die Bedeutung der auszulagernden Funktionen zu beurteilen und umfassend zu dokumentieren.
  • Hierfür ist die Dokumentation im Rahmen der Risikoanalyse, als integralen Bestandteil des Auslagerungsprozesses, geeignet.
  • Ausgehend von der Risikoanalyse ist die Überwachung des Auslagerungsunternehmens zu konzipieren.

 

Berichterstattung der Internen Revision an die Organe

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Auswirkungen der MaRisk-Novelle 2017 auf den Quartals- und den Gesamtbericht an den Vorstand und den Aufsichtsrat.

Mario Pries, Wirtschaftsprüfer, AWADO Deutsche Audit GmbH, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft.

I. Einleitung

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat mit Schreiben vom 27.10.2017 die finale Fassung der lange erwarteten, überarbeiteten Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)[1] veröffentlicht. Die überarbeitete Fassung der MaRisk enthält eine Vielzahl von Klarstellungen, die mit der Veröffentlichung sofort in Kraft getreten sind, und darüberhinausgehende, materielle Neuerungen, für die eine Umsetzungsfrist bis zum 31.10.2018 eingeräumt wurde. Die BaFin wurde getrieben durch die internationale Diskussion zum Thema Risikokultur, Regelungen und Leitlinien auf internationaler (insbesondere BCBS 239[2]) und auf europäischer (insbesondere Vorgaben der EBA und EZB) Ebene, die mit dem Rundschreiben in deutsches Recht transferiert wurden[3].

Der Abschnitt „Besondere Anforderungen an die Ausgestaltung der Internen Revision“ (BT 2 MaRisk[4]) hat auch Anpassungen erfahren. Es finden sich Neuerungen in BT 2.2 Tz. 3 (Neuregelung Übergangsfristen bei Mitarbeiterwechsel) und in BT 2.3. Tz. 1 und 2 (Anpassung der Prüfungsplanung und -durchführung) sowie eine Klarstellung in BT 2.4 Tz. 4 (Erweiterung um den Quartalsbericht); BT 2.4 Tz. 6 (Berichterstattung an den Aufsichtsrat) wurde gestrichen und dessen Inhalt in Tz. 4 überführt. Die Klarstellung in BT 2.4 Tz. 4 bezieht sich indirekt auf § 25c Abs. 4a/4b Nr. 3g Kreditwesengesetz (KWG). Demnach wird bereits seit 2014 mindestens vierteljährlich Bericht an den Vorstand[5] und den Aufsichtsrat erstattet. Die Musterrahmenbedingungen der Verbände (u. a. der Sparkassen und der Genossenschaften) beinhalten diese Klarstellung bereits seit langem und sollten Sie daher nicht mehr überraschen.

Im Folgenden wird zur Einleitung in das Thema auf die Berichtserfordernisse der Internen Revision gegenüber den Organen eingegangen, bevor anschließend im Detail die vierteljährliche Berichterstattung (Quartalsbericht) und der Gesamtbericht (Jahresbericht) unter Berücksichtigung der Novellierung der MaRisk, insbesondere der Klarstellung in BT 2.4 Tz. 4, und des auslegungsfähigen „Zeitfaktors“ in den Fokus rücken. Keine Berücksichtigung findet hingegen im Folgenden die Berichtspflicht im Zusammenhang mit der jeweils durchgeführten Prüfungen je Prüffeld (BT 2.4 Tz. 1).

II. Berichtspflichten der Internen Revision

Die Berichtspflichten der Internen Revision richten sich nach aufsichtsrechtlichen Vorgaben, den MaRisk und dem KWG. Die Klassifizierung der Pflichten kann einerseits nach dem Empfängerkreis und andererseits an der zeitlichen Restriktion („Dringlichkeit“) vorgenommen werden. Zu den Empfängern zählen der Aufsichtsrat, der Vorsitzende des Aufsichtsrats[6], das Ressortvorstandsmitglied, der Gesamtvorstand sowie die aufsichtsrechtlichen Institutionen (i. W. BaFin und Deutsche Bundesbank). Hinsichtlich der zeitlichen Restriktion unterscheidet man in eine unverzügliche, eine vierteljährliche und eine jährliche Berichterstattungspflicht. Die unverzügliche Berichterstattungspflicht obliegt Ihnen als Interne Revision, sofern der Vorstand der Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat nicht nachkommt oder keine sachgerechten Maßnahmen zur Behebung von Mängeln beschließt sowie bei schwerwiegenden Feststellungen gegen einen, mehrere oder alle Geschäftsleiter. Dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats, dem Gesamtvorstand und den aufsichtsrechtlichen Institutionen ist entsprechend zu berichten. Sowohl die vierteljährliche (Quartalsbericht) als auch die jährliche Berichterstattung (Gesamtbericht) obliegt Ihnen gegenüber dem Vorstand und dem Aufsichtsrat. Die zuletzt genannten Berichtspflichten sind Gegenstand der folgenden Ausführungen.

1. Der Quartalsbericht

Die Notwendigkeit für Kreditinstitute einen Quartalsbericht zu erstellen ergibt sich – wie bereits erwähnt – aus § 25c Abs. 4a/4b Nr. 3g KWG. Die Pflicht zur vierteljährlichen Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat ist dort seit 2014 kodifiziert. Diese „Pflicht“ wurde durchaus hitzig debattiert, da bis dato nur dem Vorstand das Privileg oblag, dem Aufsichtsrat direkt zu berichten. Jedoch entscheiden nicht Sie, die Interne Revision, wie die Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat erfolgen soll, sondern der Vorstand. Hierfür bedarf es organisatorischer Regelungen, welche zweckmäßiger Weise in den Rahmenbedingungen der Internen Revision festzulegen sind. Zwei mögliche Ausprägungen finden sich in der Praxis wieder:

  • Zuerst erfolgt die Berichterstattung durch die Interne Revision an den Vorstand. Die Weiterleitung des ungefilterten Berichtes an den Aufsichtsrat erfolgt im Anschluss durch den Vorstand.
  • Die Interne Revision bzw. deren Leiter(in) berichtet direkt dem Aufsichtsrat. Die Delegation der persönlichen Berichterstattung bestärkt das Vertrauensverhältnis zwischen dem Vorstand und der Internen Revision und sollte daher in seiner positiven Auswirkung gegenüber dem Aufsichtsrat und der Internen Revision nicht unterschätzt werden.

Hinsichtlich der Ausgestaltung des Quartalsberichtes ist die Interne Revision nur an wenige aufsichtsrechtliche Vorgaben gebunden. Laut den MaRisk (BT 2.4. Tz. 4) muss über die wesentlichen und die höher eingestuften Mängel sowie über die diesbezüglich beschlossenen Maßnahmen und deren Status (Abarbeitungsstand) informiert werden. Daneben ist darüber zu berichten, ob und inwieweit die Vorgaben des Prüfungsplans eingehalten wurden. In der Abb. 1 findet sich ein Muster, welches diese Anforderungen berücksichtigt.


Abbildung 1: Muster Quartalsbericht an den Aufsichtsrat

An den

Aufsichtsrat der Bank XY

Datum: (zeitnahes Datum zum Ende des Quartals)

Bericht der Internen Revision über das X. Quartal 20XX (Quartalsbericht)

Berichtszeitraum: I./II./III./IV. Quartal 20 XX

Sehr geehrte Damen und Herren des Aufsichtsrates,

Im oben genannten Berichtszeitraum haben die Prüfungshandlungen der Internen Revision zu keinen

wesentlichen Mängeln geführt.

  1. Alternative:

In den Bereichen / Prüffeldern … haben die Prüfungshandlungen der Internen Revision zu wesentlichen Mängeln geführt. Diese wurden innerhalb des oben genannten Berichtszeitraumes vollumfänglich und fristgerecht behoben.

  1. Alternative:

Die in den Bereichen/Prüffeldern … festgestellten wesentlichen Mängel wurden noch nicht abschließend

behoben. Maßnahmen wurden ergriffen, um die Beseitigung der wesentlichen Mängel bis zum … zu gewährleisten./Die Umsetzung von Maßnahmen wurde bisher nicht beschlossen. Diese sollen bis zum … ausgearbeitet sein.

Ende Alternativen

Im oben genannten Berichtszeitraum haben die Prüfungshandlungen der Internen Revision zu keinen schwerwiegenden Mängeln geführt.

Alternative:

Im oben genannten Berichtszeitraum haben die Prüfungshandlungen der Internen zu schwerwiegenden Mängeln in folgenden Bereichen/Prüffeldern geführt: ….

Zur Behebung dieser schwerwiegenden Mängel wurden folgende Maßnahmen eingeleitet: … Die Maßnahmen wurden vollständig und fristgerecht umgesetzt./Die folgenden Maßnahmen wurden bereits vollständig und fristgerecht umgesetzt: …/Die offenen Maßnahmen sollen bis zum … abgeschlossen werden.

Ende der Alternative

Im oben genannten Berichtszeitraum haben die Prüfungshandlungen der Internen Revision zu keinen besonders schwerwiegenden Mängeln geführt.

Alternative:

Am … wurde der Aufsichtsrat über den besonders schwerwiegenden Mangel im Zusammenhang mit … durch den Vorstand informiert. Zur Behebung dieses besonders schwerwiegenden Mangels wurden folgende Maßnahmen eingeleitet: … Die Maßnahmen wurden vollständig und fristgerecht umgesetzt./Die folgenden Maßnahmen wurden bereits vollständig und fristgerecht umgesetzt: …/Die offenen Maßnahmen sollen bis zum … abgeschlossen werden.

Ende der Alternative

Die Prüfungen verlaufen/nicht planmäßig. Wesentliche Plananpassungen waren/nicht/erforderlich./Diese betrafen folgende Bereiche/Prüffelder … Bei Rückfragen steht Ihnen die Interne Revision zur Verfügung.

Leitung der Internen Revision (Unterschrift)


Weitere mögliche Inhalte des Quartalsberichtes, welche in der Abb. 1 keine Berücksichtigung gefunden haben, betreffen folgende Themenfelder:

  • organisatorische Veränderungen
  • personelle Veränderungen bei der Internen Revision bzw. den Mitarbeiterkapazitäten
  • aktuelle Prüfungsergebnisse soweit nicht mit wesentlichen Mängeln und höheren Mängeln behaftet
  • externe Beanstandungen (Abschlussprüfer, Dienstleister (Outsourcing), Kunden)
  • Aussagen zu laufenden Prüfungen/Beratungen/Projektbegleitungen

Neben den inhaltlichen finden sich auch zeitliche Vorgaben, die es von Ihnen zu erfüllen gilt. Der Quartalsbericht ist demnach zeitnah zu erstellen und ebenso zeitnah dem Vorstand sowie dem Aufsichtsrat vorzulegen. Es stellt sich somit die generelle Frage, welcher Zeitraum als „zeitnah“ zu bezeichnen ist. Wirft man einen Blick in die MaRisk so zeigt sich, dass das Adjektiv „zeitnah“ 14 Mal genannt wird, hingegen im KWG kein einziges Mal. Das Adjektiv „unverzüglich“ wird hingegen 24 Mal in den MaRisk und 84 Mal im KWG genannt. Somit erscheint „unverzüglich“ für den Gesetzgeber zumindest prägnanter als „zeitnah“. In diesem („zeitlichen“) Zusammenhang abgrenzbar ist die Begrifflichkeit der „unverzüglichen Erstellung“. Als unverzüglich wird unter Juristen ein zeitlicher Umfang i. d. R. von bis zu 14 Kalendertagen bzw. zehn Werktagen angesehen[7]. Somit „beginnt“ zeitnah – unter rein logischen Gesichtspunkten – frühestens ab dem 15. Kalendertag bzw. dem elften Werktag. Realistisch und tolerierbar erscheinen in diesem Zusammenhang Zeiträume von bis zu einem Kalendermonat. Wenn der Quartalsbericht zeitnah erstellt wurde, stellt sich die Frage, wann dieser noch als zeitnah gegenüber dem Vorstand und dem Aufsichtsrat vorgelegt zu interpretieren ist. Prinzipiell können auch hier wieder die oben angeführten Fristen Berücksichtigung finden. Jedoch bleibt zu berücksichtigen, dass der Vorstand und der Aufsichtsrat jeweils mindestens 15 Kalendertage/zehn Werktage bis maximal einen Monat zur Verfügung haben. Unter Berücksichtigung dieser Annahmen vergehen bis zu zwei (zusätzliche) Monate (!) bis dem Vorstand und dem Aufsichtsrat die „aktuelle“ Berichterstattung „zeitnah“ vorliegt. Unter Ausnutzung der hier als maximal möglich angesehenen Zeiträume ergibt sich dann ein maximaler Zeitraum von bis zu drei Monaten (!). Im Extremfall wäre somit das dem jeweiligen Berichtsquartal folgende Quartal bei abschließendem Durchlauf der aufsichtsrechtlich vorgesehenen Instanzen bereits verstrichen. Es bedarf somit einer anderen Auslegung des Begriffes „zeitnah“. Eine Möglichkeit besteht darin, dem Vorstand und dem Aufsichtsrat zusammen einem Zeitrahmen von einem Monat nach Erstellung zu gewähren. Dies führt zu einem maximalen Zeitraum von zwei Monaten (vgl. Abb. 2). Wünschenswert ist jedoch hingegen die Auslegung des Begriffs „zeitnah“ i. S. v. „unverzüglich“. Nach spätestens sechs Wochen wäre dann der Prozess durchlaufen und eine „wirkliche“ Zeitnähe gegeben. Um eine weitere Beschleunigung des Prozesses zu erreichen, sollte einerseits auf eine papierhafte zur Verfügungsstellung verzichtet und andererseits die Unterlagen vor der entsprechenden Sitzung rechtzeitig (z. B. online) zur Verfügung gestellt werden. Hinsichtlich der Terminierung der Aufsichtsratssitzungen sollte des Weiteren darauf geachtet werden, dass diese im laufenden Geschäftsjahr in der Mitte der Monate Februar (IV. Quartal Vorjahr und Jahresbericht), Mai (I. Quartal), August (II. Quartal) und November (III. Quartal) erfolgen, um somit den zeitlichen Ablauf einhalten zu können.


Abbildung 2: Der Zeitfaktor in der Berichterstattung

Zeitraum Berichtsart
Quartalsbericht bis bearbeitet durch Gesamtbericht bis bearbeitet durch
Revision1) Vorstand2) Aufsichtsrat2) Revision1) Vorstand2) Aufsichtsrat2)
I. Quartal 30. Apr. 15. Mai. 31. Mai. entfällt
II. Quartal 31. Jul. 15. Aug. 30. Aug.
III. Quartal 30. Okt. 15. Nov. 30. Nov.
IV. Quartal 31. Jan. 15. Feb. 28./29. Feb. 31. Jan. 15. Feb. 28./29. Feb.
  1. Zeitnah: bis zu einem Kalendermonat
  2. Unverzüglich: bis zu 14 Tagen bzw. 10 Werktagen

2. Der Gesamtbericht (Jahresbericht)

Die Interne Revision hat zeitnah einen Gesamtbericht (Jahresbericht) über die von ihr im Laufe des Geschäftsjahres durchgeführten Prüfungen zu verfassen und ebenso zeitnah dem Vorstand und anschließend dem Aufsichtsrat vorzulegen. Der Gesamtbericht kann auch den Quartalsbericht über das IV. Quartal umfassen, soweit gesonderte (Berichts)Abschnitte gefasst werden. Das einfache „Weglassen“ des Berichtes für das IV. Quartal bzw. dessen praxisfreundliche Integration in den Gesamtbericht (ohne „eigenen Abschnitt“) ist nach den Erläuterungen der Aufsicht zu den MaRisk nicht mehr möglich. Letztlich kann es nur die Intension der Aufsicht sein, auch die Feststellungen im IV. Quartal an prominenter Stelle kund zu tun. Im Rahmen der Darstellung des Gesamtberichtes kann es unter Umständen dazu führen, dass diese Feststellungen im Konglomerat der Feststellungen für das gesamte Geschäftsjahr untergehen bzw. an Bedeutung zu verlieren drohen. Alternativ verbleibt die getrennte Berichterstattung.

Der Gesamtbericht muss über die wesentlichen und darüber hinausgehende Mängel sowie die diesbezüglich ergriffenen Maßnahmen informieren. Es ist ferner dazulegen, ob und inwieweit die Vorgaben des Prüfungsplans eingehalten wurden (BT 2.4 Tz. 4). Gleichartige Einzelfeststellungen sowie der Stand der beschlossenen Umsetzungsmaßnahmen können inhaltlich zusammengefasst werden, soweit möglich und sinnvoll. Ebenso sollten Angaben, sofern opportun, zu Veränderungen der personellen Ausstattung und der Rahmenbedingungen für die Interne Revision gemacht werden. In der Abb. 3 findet sich ein Gliederungsschema, welches diese Anforderungen berücksichtigt.


Abbildung 3: Muster Jahresbericht an den Vorstand und den Aufsichtsrat

Hinweis: Ohne Berücksichtigung des integrierten Berichtes für das IV. Quartal.

1. Ausstattung der Internen Revision

1.1.         (wesentliche) Änderungen in den Rahmenbedingungen

1.2.         Änderungen in der Internen Revision

1.2.1.      Aufbauorganisation (z. B. Organigramm)

1.2.2.      Ablauforganisation

1.3.         Nebentätigkeiten (z. B. revisionsfremd)

1.4.         Projekttätigkeit (z. B. Migrationsprojekt, MiFiD II usw.)

1.5.         Auslagerungen (z. B. Rechenzentrumsbetrieb, Markgerechtigkeitsprüfung)

1.6.         Ergebnisse externer Prüfungen (z. B. Abschlussprüfung, Sonderprüfung)

2. Einhaltung der Jahresplanung (z. B. Verschiebungen, unterjährige Plananpassungen)

3. Prüfungen im Geschäftsjahr (z. B. Prüffeld, Prüfungstage, Ergebnis)

4. Ergebnisse der Prüfungen (ab wesentliche Mängel)

4.1.         Besonders schwerwiegende Prüfungen

4.2.         Schwerwiegende Mängel

4.3.         wesentliche Mängel

Datum (Aufstellung) und Unterschrift Leiter(in) Interne Revision

Datum (Kenntnisnahme) und Unterschrift des Vorstandes

ggf. Datum (Kenntnisnahme) und Unterschrift des Aufsichtsrates / Vorsitzende(r)


Weitere mögliche Inhalte des Gesamtberichtes, welche in der Abb. 3 keine (direkte) Berücksichtigung gefunden haben, betreffen u. a. folgende Themenfelder:

  • Qualitätsmanagement in der Internen Revision
  • Qualitative und quantitative Personalausstattung
  • Fortbildung im Berichtszeitraum
  • Ausblick für das aktuelle (folgende) Geschäftsjahr

In BT 2.4. Tz. 6 a. F. wurde explizit auf den Gesamtbericht über die Tätigkeit der Internen Revision an den Aufsichtsrat eingegangen. Insbesondere ergaben sich folgende Abweichungen gegenüber dem Inhalt des Gesamtberichtes an den Vorstand:

  • Wesentliche Mängel: lediglich noch nicht behobene wesentliche Mängel
  • Maßnahmen zur Beseitigung festgestellter Mängel: beschlossene (nicht ergriffene) Maßnahmen
  • Einhaltung des Prüfungsplanes: keine Berichterstattungspflicht

Diese Unterscheidungskriterien bei den Adressaten des Gesamtberichtes greifen durch die Außerkraftsetzung des BT 2.4. Tz. 6 a. F. nun nicht mehr, so dass diesbezüglich keine Unterscheidung mehr zwischen Aufsichtsrats- und Vorstandsberichterstattung besteht.

Neben den inhaltlichen finden sich auch zeitliche Vorgaben, die es von Ihnen zu erfüllen gilt. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zum Quartalsbericht verwiesen. Die in der Abb. 2 für das IV. Quartal dargestellten Fristen finden auch Anwendung für den Gesamtbericht.

III. Fazit

Wesentliche Veränderungen im Bereich der Berichterstattungspflichten der Internen Revision an die Organe sind durch die Novellierung der MaRisk nicht zu verzeichnen. Es handelt sich vielmehr um Klarstellungen. Die Bedeutung der Möglichkeit einer differenzierten Berichterstattung an den Vorstand und den Aufsichtsrat war in der Praxis eher gering ausgeprägt. Es erfolgte i. d. R. eine einheitliche Berichterstattung, welche sich nun durch den Wegfall von BT 2.4. Tz. 6 a.F. weiter manifestieren wird. Nicht zu unterschätzen ist die zeitliche Komponente. Hier wird es zu unterschiedlichen Auslegungen der Begrifflichkeit „zeitnah“ in der Praxis kommen, welche letztlich praktikabel und durchsetzbar sein müssen. Seien Sie sich einer Diskussion mit dem Abschlussprüfer respektive Sonderprüfer gewiss, wenn die „hauseigenen“ Fristen zu einer Überschreitung eines Zeitraumes von maximal zwei Monaten (Durchlauf von der Erstellung bis zur Vorlage/Kenntnisnahme beim Aufsichtsrat) führen.

PRÜFUNGSTIPPS

  • Mit der Berichterstattung „präsentieren” Sie sich den Organen; bleiben Sie durch Ihre Berichterstattung in „Guter Erinnerung”!
  • Regeln Sie, wer die direkte Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat vollziehen soll (Vorstand oder Interne Revision); durch die Übertragung an den Leiter der Internen Revision wird dessen Position gegenüber dem Aufsichtsrat weiter gestärkt.
  • Klären Sie mit Ihrem Vorstand, ob die Berichtserstattung für das IV. Quartal und der Gesamtbericht eines jeden Geschäftsjahres zusammen oder getrennt erstellt werden sollen; die gesonderte Erstellung mag zwar mehr „Aufwand“ bedeuten, stellt den IV. Quartalsbericht jedoch in ein „besonderes“ Licht.
  • Es bedarf einer hausinternen Klärung, welche Fristen noch als „zeitnah“ anzusehen sind. Diese „Fristen“ sind dann verbindlich einzuführen und zu kommunizieren.
  • Behalten Sie die „Zeitnähe” der Berichterstattung zum jeweiligen Ende des Berichtszeitraumes in der Überwachung, um einer „negativen“ Berichterstattung Dritter (Abschlussprüfer, Sonderprüfer) von vornherein entgegenzuwirken; hierfür könnte sich ein terminierter Umlaufzettel als nützlich erweisen, da dann die Organe ihre Fristen besser im Blick haben.
  1. Rundschreiben 09/2017 (BA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk vom 27.10.2017.
  2. Basel Committee on Banking Supervision (BCBS) 239: „Grundsätze für die effektive Aggregation von Risikodaten und die Risikoberichterstattung“; Januar 2013.
  3. Vgl. „Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk“, https://intern.bvr.de/e.nsf/index.xsp?documentId=D576C073DE99CCD8C125794B00356D4E; Einsichtnahme Internet: 11.11.2018.
  4. Im Folgenden werden die Verweise auf die MaRisk ohne explizite Nennung „MaRisk“ erfolgen, z. B. BT 2.4 Tz. 4.
  5. Vorstand = Geschäftsleitung.
  6. Zur Verbesserung der Lesbarkeit wird auf die Darstellung der weiblichen Form verzichtet.
  7. Vgl. Kommentierung zu § 122 BGB, wie z. B. Palandt, Otto; „Bürgerliches Gesetzbuch“, 77. Auf. 2018.

Anleger muss behauptete nicht rechtzeitige Prospektübergabe beweisen

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Der III. Zivilsenat des BGH (Urt. v. 04.10.2018, Az. III ZR 213/17) entscheidet in Fragen der Beweislast zu Lasten der Anleger.

Dr. Martin Andreas Duncker, Schlatter Rechtsanwälte Heidelberg/Mannheim

Wer trägt bei dem Dauerbrenner der angeblich nicht rechtzeitigen Prospektübergabe  im Streitfall die Beweislast? Der III. Zivilsenat des BGH hatte hierzu schon früher, so etwa auch in seiner Entscheidung vom 19.10.2017 (Az. III ZR 565/16), klar Position bezogen: Wenn eine unterschriebene Empfangsbestätigung des Anlegers vorliegt, wonach der Anleger den Prospekt vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung erhalten hat, muss der Anleger den konkreten Zeitpunkt der Prospektübergabe darlegen und beweisen, wenn er der Meinung ist, die Übergabe sei nicht rechtzeitig erfolgt. Ziemlich genau ein Jahr später hat der BGH diese Rechtsprechung nun nochmals bekräftigt.

Auch in dem vom BGH am 04.10.2018 (Az. III ZR 213/17) entschiedenen Fall hatte der Anleger zwar mit seiner gesonderten Unterschrift bestätigt, den Prospekt vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung erhalten zu haben. Ein Datum, wann die Anlegerin den Prospekt konkret erhalten hatte, ergab sich aus der Empfangsbestätigung jedoch nicht. Die Anlegerin hatte den – in sog. Anlegerschutzklage nahezu stereotyp wiederkehrenden –  Vorwurf erhoben, den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten zu haben.

SEMINARTIPPS

Prüfung des Wertpapier- und Depotgeschäft, 14.05.2019, Hamburg

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg

Dieser Vortrag reichte dem BGH nicht. Um den Vorwurf der vermeintlich nicht rechtzeitigen Übergabe nachzuweisen, hätte die Anlegerin – so der BGH – den vermeintlich nicht rechtzeitigen Zeitpunkt darlegen und beweisen müssen. Ein solcher Vortrag wäre der Anlegerin auch möglich und zumutbar gewesen.

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Diese nun erneut vom BGH entschiedene Konstellation liegt in vielen Fällen vor: Es gibt zwar eine unterschriebene Empfangsbestätigung, diese enthält allerdings keinen Hinweis darauf, wann genau der Prospekt empfangen wurde. Der BGH hat mit seiner aktuellen Entscheidung ein weiteres Mal verdeutlicht, dass es Aufgabe des Anlegers ist, hierzu entsprechend vorzutragen und Nachweise zu liefern, wenn er mit dem Argument der „nicht rechtzeitigen Prospektübergabe“ erfolgreich sein will. Gelingt dem Anleger dies nicht, hat er nach der allgemeinen Regelung zur Darlegungs- und Beweislast der Anleger das Nachsehen.

PRAXISTIPPS

  • Empfangsbekenntnisse sind in Haftungsfragen wichtig.
  • Empfangsbekenntnisse stets sorgfältig ausfüllen und vom Kunden unterzeichnen lassen!
  • Perfekte Empfangsbekenntnisse geben aus sich heraus mit ihren Angaben Auskunft über das Wann der der rechtzeitigen Übergabe der Unterlagen.
  • Gibt das Empfangsbekenntnis nur Auskunft über das Ob, nicht aber über das Wann der Übergabe, ist auch diese Aussage in Haftungsprozessen wertvoll.

Moderne Kosten- und Leistungsrechnung in der Banksteuerung

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Stefan Farber, Kalkulation und Kostencontrolling, Sparkasse KölnBonn

Die Anforderungen an die Kosten- und Leistungsrechnung (KLR) in einem Kreditinstitut waren selten so hoch wie in der jetzigen Zeit. Insbesondere vor dem Hintergrund sinkender Erträge auf der einen und steigender Kosten auf der anderen Seite kommt der Kosten- und Leistungsrechnung eine immer höhere Aufmerksamkeit zu. Wo fallen welche Aufwendungen/Kosten für welche Produkte/Prozesse an? Führen die eingesetzten Mittel zu mehr Ertrag oder (perspektivisch) zu geringerem Aufwand? Hier heißt es für die KLR, zunächst Transparenz zu schaffen und entscheidungsrelevante Informationen bereit zu stellen: Transparenz über die Art der Kosten und welche Stelle im Institut sie verursacht.

Hierzu braucht es eine angemessen strukturierte Kostenartenrechnung, die durch eine der Komplexität und Struktur des Instituts entsprechende Kostenstellenrechnung ergänzt wird. Ziel muss sein, ein ausreichend detailliertes aber gleichzeitig flexibles Kostenrechnungssystem zu implementieren, welches den Entscheidungsträgern möglichst genaue Informationen liefert, aber andererseits auf der Grundlage der zur Verfügung stehenden Standardanwendungen mit überschaubaren Aufwand zu betreuen ist. Idealerweise ist dieses System mit den anderen Bereichen des Instituts, wie z B. dem externen Rechnungswesen, so verzahnt, dass Ergebnisse überleitbar und widerspruchsfrei sind. Dies kann beispielsweise durch monatliche Abstimmungen der Daten aus externem und internem Rechnungswesen erreicht werden. Die Datenqualität und Konsistenz sind somit für eine moderne KLR unerlässliche Nebenbedingungen.

 

 SEMINARTIPP

Moderne Kosten- und Leistungsrechnung (KLR) in der Banksteuerung, 28.03.2019, Köln.

 

Eine qualitativ gute KLR im Bereich der Ist-Kostenrechnung kann dann als Ausgangsbasis für die mittelfristige Planung und Budgetierung dienen und ist gleichzeitig ein gutes Instrument, um Fehlentwicklungen zu erkennen und entsprechende Steuerungsmaßnahmen zu ergreifen.

Die Planung auf Basis der bekannten Daten aufzusetzen und dann fortzuentwickeln ist ein bewährter und praktikabler Ansatz. Die Fortschreibung von Kosten der jeweiligen Kostenarten und ggf. auch Kostenstellen lässt erkennen, welche Kosten in Zukunft voraussichtlich anfallen werden, und auch wo die Kosten voraussichtlich anfallen. Eine Betrachtungsdimension bleibt hierbei allerdings unberücksichtigt. Für welche konkrete Maßnahme entstehen die Kosten? Entstehen die Kosten im Rahmen eines Projektes zur Umsetzung neuer aufsichtlicher Anforderungen? Zur Einführung eines neuen Produkts? Zur Abwicklung des Baufinanzierungsgeschäfts? Die Budgetierung auf Ebene von durchzuführenden Maßnahmen schafft eine größere Kostentransparenz und ergänzt die übliche Planung auf Ebene der Kostenarten und -stellen.

Ausgehend von den dann im Rahmen der KLR vorliegenden Informationen und deren Analyse können aus der KLR konkrete Steuerungsimpulse gewonnen werden, die den Entscheidungsträgern zum einen die Entscheidungsfindung vereinfachen und zum anderen die Wirkungen dieser Entscheidung klar aufzeigen.

Nicht zuletzt kann eine KLR, die auf Ebene konkreter Maßnahmen Transparenz über Kosten und Erträge schafft, auch einen positiven Einfluss auf die Kostenkultur und -verantwortlichkeit im gesamten Institut haben.

PRAXISTIPPS

  • Strukturieren Sie die KLR so, dass die Struktur und die Komplexität des Instituts angemessen abgebildet werden.
  • Schaffen sie Transparenz für die Entscheidungsträger, indem Sie die Informationen aus der KLR nutzen.
  • Verzahnen Sie die KLR mit weiteren Steuerungskreisen des Instituts.
  • Die Planung und Budgetierung sollte auf Basis der KLR um die Dimension konkreter Maßnahmen ergänzt werden.

 

Einführung Prozessmanagement mit integriertem IKS

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Daniela Kress, M.Sc., Abteilungsleiterin Organisationsmanagement I Direktorin, Internationales Bankhaus Bodensee AG

Für den Umgang mit Herausforderungen des Finanzmarktes sowie den Anforderungen der Aufsicht werden klare Strukturen in einer Bank immer wichtiger. Als Grundlage dafür ist die Einführung eines stringenten Prozessmanagements unverzichtbar. Neben der spürbaren Verbesserung des Ergebnisses für den Kunden wird durch die Strukturierung der Abläufe die tägliche Arbeit der einzelnen Mitarbeiter erleichtert und somit effizienter. Darüber hinaus wird durch ein ganzheitliches Prozessmanagementsystem die Erfüllung von aufsichtsrechtlichen Anforderungen – unter anderem an das interne Kontrollsystem (IKS) – mit nutzbringenden Erkenntnissen für die Bank verbunden.

Was ist bei der Einführung eines ganzheitlichen Prozessmanagements mit integriertem internen Kontrollsystem wichtig?

Grundlagen des Prozessmanagements schaffen

Grundvoraussetzung ist eine einheitliche Sichtweise aller Beteiligten auf die Aktivitäten im Unternehmen. Dies wird durch eine Prozesslandkarte erfüllt. Die Prozesslandkarte sorgt für Vollständigkeit und schafft Transparenz über die durchgeführten Tätigkeiten. Um eine übersichtliche Steuerungsgrundlage zu erhalten, sollten die Einzelprozesse in eine überschaubare Anzahl an Prozessbündeln gegliedert werden.

Durch ein Rollenmodell werden klare Verantwortlichkeiten definiert und implementiert. Jedem Prozess ist ein Prozessverantwortlicher zugeordnet, welcher alle mit dem Prozess zusammenhängenden Themen steuert. Dies beinhaltet die Pflege von Organisationsrichtlinien, allen mit dem Prozess verbundenen Dokumenten und Formularen sowie die Steuerung von Auslagerungen, IT-Systemen, externen (rechtlichen) oder internen (strategischen) Veränderungen und der IKS-Instrumente für den jeweiligen Prozess. Ist die Verantwortung für diese Themen jeweils bei einer Person, hat diese einen gesamtheitlichen Überblick und Schnittstellen bei der Abstimmung werden reduziert. Der Prozessverantwortliche sollte mit der Kompetenz ausgestattet werden, Entscheidungen zu seinem Prozess treffen und somit die Abläufe im Unternehmen bedeutend gestalten zu können. Eine enge Zusammenarbeit erfolgt dabei mit dem zentralen Prozessmanagement, welches die bankübergreifenden Methoden verantwortet und kontinuierlich weiterentwickelt. In der Praxis lässt sich häufig beobachten, dass die Übernahme von Verantwortung für einen kompletten End-to-End-Prozess über Grenzen von Organisationseinheiten hinweg ein Umdenken bei den Beteiligten erfordert. Nur durch die konsequente Betrachtung des Gesamtprozesses ist es möglich, Schnittstellen zu optimieren und eine vollständige Prozesssteuerung zu gewährleisten.

Prozesse modellieren und Kontrollen integrieren

Prozesse können erst dann vollumfänglich gesteuert werden, wenn sie transparent sind und alle Beteiligten darüber dasselbe Verständnis haben. Daher sollten sie in Prozessdiagrammen modelliert werden. Prozessdiagramme beinhalten die prozessualen Kontrollen mit Details zu ihrer Ausgestaltung und Ausführung. In voller Konsequenz wird durch eine Prozessmodellierung auf Basis der Prozesslandkarte die schriftlich fixierte Ordnung in Form von oftmals aufbauorganisatorisch orientierten Arbeitsanweisungen abgelöst und somit deutlich präzisiert und verschlankt.

Das interne Kontrollsystem prozessual ausrichten

Ein internes KontrollSYSTEM umfasst neben Kontrollen auf Prozessebene auch organisationsübergreifende Managementaktivitäten. Die Herausforderung für ein effektives und effizientes IKS liegt darin, das gesamte System einheitlich zu gestalten und mit der Prozesswelt zu harmonisieren. Ein wichtiger Erfolgsfaktor dabei ist die enge Zusammenarbeit aller Rollen im IKS, um ein einheitliches Risiko- und Kontrollverständnis zu etablieren. Die gemeinsame Durchführung von Workshops zur Besprechung von IKS-relevanten Themen ist eine Möglichkeit dafür. Die eingesetzten IKS-Instrumente sollten so entwickelt werden, dass alle beteiligten Funktionen einen Nutzen davon haben und möglichst wenig redundante Aktivitäten erforderlich sind. Grundlage sind stets die einheitlich definierten Prozesse der Prozesslandkarte, für die z. B. gemeinsam die Wesentlichkeit ermittelt wird.

Ein typischer IKS-Kreislauf sieht vor, dass der Prozessverantwortliche auf Grundlage seiner Prozessmodelle unter Berücksichtigung der Risiken und gesetzlichen Anforderungen jährlich die Funktionsfähigkeit und Wirksamkeit der Kontrollen mittels Kontrolltests überprüft. Hierdurch sollen Risiken im Prozess frühzeitig erkannt und Kontrollen entsprechend ausgerichtet werden. Für jeden Prozess wird eine Angemessenheitserklärung abgegeben, welche durch die IKS-Evidenzstelle qualitätsgesichert und zum IKS-Bericht auf Gesamtebene konsolidiert wird. Dadurch wird das Gesamtsystem für die Geschäftsführung transparent. Die IKS-Instrumente sollten so konzipiert sein, dass sie zum einen die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllen, aber zugleich auch einen möglichst hohen Nutzen für die Bank bringen, z. B.durch das Erkennen von Optimierungspotenzialen in Prozessen.

 

 SEMINARTIPPS

Effektive IKS-Kontrolltests, 11.04.2019, Frankfurt/M.

Prozesse/Orga-Handbuch und IKS, 20.-21.05.2019, Berlin.

IKS Kompakt: Organisatorische & Prüfungsseitige Knackpunkte, 20.11.2019, Berlin.

IKS-Prüfungen durch die Bundesbank, 06.11.2019, Hamburg.

 

Das System nachhaltig verankern und laufend optimieren

Die Einführung eines Prozessmanagement-Systems mit integriertem IKS ist keine einmalige Aktivität, sondern ein laufender Prozess. Eine Prozess- und Risikokultur entwickelt sich fortlaufend weiter und wird durch ständiges Training aller beteiligten Rollen in der Praxis optimiert. Wichtige Erfolgsfaktoren sind: bei internen oder externen Veränderungen alle am Prozess Beteiligten einbeziehen und das geschaffene System dauerhaft aktuell halten. Nach dem hohen Einführungsaufwand wird der Nutzen aus den einzelnen Bausteinen des Prozessmanagements mit integriertem IKS nach und nach spürbar: transparentere und effizientere Abläufe sowie eine frühzeitige Risikoidentifikation und -steuerung führen zu positiven Auswirkungen für jeden einzelnen Mitarbeiter und für die gesamte Bank.

PRAXISTIPPS

  • Stringentes Prozessmanagement im Unternehmen zu leben erfordert ein Umdenken: Binden Sie die Mitarbeiter eng in den Veränderungsprozess ein.
  • Richten Sie alle Ihre IKS-Aktivitäten auf einheitliche Prozessdefinitionen aus.
  • Planen Sie ausreichend Zeit für die Einführung ein: Haben Sie das Zielbild fest im Blick, gehen Sie jedoch in kleinen Schritten voran, um die Bank und die einzelnen Mitarbeiter nicht zu überfordern.
  • Die Rolle der Prozessverantwortlichen ist eine sehr bedeutende: Statten Sie diese mit ausreichend Entscheidungskompetenz und Kapazität zur Ausübung ihrer Aufgaben aus.

 

Keine Individualabrede durch Eröffnung einer Wahlmöglichkeit

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RA Christian Steiner, LL.M., Syndikusrechtsanwalt, Leiter Rechtsabteilung, MaRisk-Compliance Beauftragter, Niedersächsische Bürgschaftsbank (NBB) GmbH

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt stritten die Parteien über die Wirksamkeit von „individuell“ ausgehandelten Vereinbarungen zur „Bearbeitungsprovision“. Hier gab und gibt es Bestrebungen über eine individuelle Vereinbarung trotz der BGH-Rechtsprechung zu Bearbeitungsgebühren diese zu vereinnahmen. Diese Vorgehensweise hat der BGH (Urt. v. 13.03.2018 – XI ZR 291/16; vorhergehend LG Waldshut-Tiengen, Urt. v. 19.05.2016 – 2 S 26/15; AG Waldshut-Tiengen, 21.04.2015 – 3 C 493/14) noch einmal erschwert.

In den Jahren 2010 und 2011 schloss ein Verbraucher mit der beklagten Bank drei grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensverträge. In den drei dafür vorformulierten Vertragsurkunden war unter der Überschrift „Darlehensnennbetrag“ bzw. „Kreditnennbetrag“ jeweils eine laufzeitunabhängige „Bearbeitungsprovision“ in Höhe von zwei Prozent des betreffenden Darlehensbetrags vorgesehen, welche die beklagte Bank bei Auszahlung des Darlehens einbehielt. Weiter war jeweils unter der Überschrift „besondere Vereinbarung“ oder „sonstige Vereinbarung“ geregelt, dass Sondertilgungen jederzeit bzw. während der Sollzinsbindungsfrist jederzeit möglich sein sollten.

SEMINARTIPPS

Bauträgerfinanzierungen unter erschwerten Rechts- und Marktbedingungen, 20.05.2019, Frankfurt/M.

19. Heidelberger Bankrechts-Tage, 21.10.–22.10.2019, Heidelberg

 

Die streitgegenständliche Klausel beruht bei keinem der drei Verträge auf einer Individualvereinbarung, so der BGH (BGH, NJW-RR 2018 S. 814; vgl. hierzu auch Schmid-Burgk, BB 2018 S. 1.799 ff.). Für ein Aushandeln nach dieser Norm ist es erforderlich, dass der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Klausel bereit erklärt.

Die Eröffnung einer Wahlmöglichkeit zwischen mehreren vorformulierten Vertragsbedingungen begründe danach grundsätzlich noch keine Individualabrede. Vielmehr muss auch hier der Vertragspartner Gelegenheit erhalten, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung einzubringen. Dabei sei es ohne Bedeutung, ob der Klauselverwender für jede der Alternativen ein gesondertes Formular benutzt, alle Alternativen in einem Formular abdruckt und den Kunden die gewünschte Klausel kennzeichnen lässt oder die Wahl zwischen mehreren vorgegebenen Alternativen durch Eintragung in dafür vorgesehene Leerräume des Formulars erfolgt (BGH, NJW-RR 2018 S. 814).

Die AGB wurden zu allen drei Darlehensverträgen gestellt. Ein Stellen setzt voraus, dass unter Ausschluss der Gegenseite einseitig vertragliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen wird. Es entfällt, wenn die Einbeziehung auf der freien Entscheidung desjenigen beruht, an den der Verwendungsvorschlag herangetragen wurde. Dies setzt jedoch voraus, dass er – wenn schon keine Möglichkeit besteht, auf die inhaltliche Gestaltung eines Formulartextes Einfluss zu nehmen – in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Da es sich bei allen drei Verträgen um Verbraucherverträge handelt, wird widerleglich vermutet, dass die Klauseln von deren Verwender gestellt sind (Maier, VuR 2018 S. 396).

Das von dem Kläger zu leistende Entgelt ist laufzeitunabhängig ausgestaltet und weicht daher von dem gesetzlichen Leitbild ab, das ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Darlehensgewährung vorsieht. Zudem wälzt die beklagte Bank Kosten auf den Kläger ab, die für die Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht anfallen. Es gehört jedoch zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Gesetzesrechts, dass jeder Rechtsunterworfene für Tätigkeiten, zu denen er gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt, kein gesondertes Entgelt verlangen kann. Die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild ist weder sachlich gerechtfertigt noch wird der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt. Solche Gründe liegen jedoch nicht vor. Auch der Hinweis, der Bearbeitungsaufwand lasse sich über eine Erhöhung des zu entrichtenden Sollzinses nicht sinnvoll bepreisen, weil ein Darlehensnehmer das Darlehen kurz nach dessen Valutierung vollständig tilgen könne, rechtfertigt die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Einmalentgelts für die Darlehensbearbeitung nicht. Dem damit verbundenen Risiko könne durch eine Erhöhung des Zinssatzes und durch eine Mischkalkulation begegnet werden (BGH, NJW-RR 2018 S. 814). Der Verweis auf die zu Bearbeitungsentgelten bei Förderdarlehen ergangene Rechtsprechung geht ebenfalls fehl, da dies nur Fälle erfasse, in denen das Darlehen der Umsetzung staatlicher Wirtschaftsförderung dient und die streitige Klausel dem Klauselverwender durch Förderbedingungen vorgegeben worden ist (Maier, VuR 2018 S. 396).

FAZIT

Das Urteil zeigt, wie hoch die Anforderungen des BGH zum Aushandeln von einer Individualvereinbarung sind. Teilweise wird sogar davon gesprochen, dass das Urteil das Ende der Vertragsfreiheit im Darlehensvertragsrecht markiere (Vgl. hierzu Bitter/Linardatos, ZIP 2018 S. 1.203). Ferner ist es eine Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zum Bearbeitungsentgelt, auch zu den Förderdarlehn.

PRAXISTIPPS

Im Bereich der Bearbeitungsentgelte bleibt den Banken anscheinend nur der Weg, dies, wie der BGH aufzeigt, in den Zins einzupreisen und eine Mischkalkulation anzustellen. Ein Aushandeln scheint angesichts der hohen Maßstäbe fast unmöglich. Dies gilt auch für den unternehmerischen Verkehr.

AUSBLICK

Die neue Bundesregierung hat die Notwendigkeit einer Reform der AGB-Kontrolle (s. das Editorial von Pfeiffer, NJW-aktuell, H. 13/2018 S. 3; zur Reform auch Schmid-Burgk, BB 2018 S. 1.799 ff.) im unternehmerischen Geschäftsverkehr erkannt und im Koalitionsvertrag der 19. Legislaturperiode verankert (Koalitionsvertrag vom 06.03.2018, 131, https://www.bundesregierung.de/resource/blob/975226/847984/5b8bc23590d4cb2892b31c987ad672b7/2018-03-14-koalitionsvertrag-data.pdf?download=1, abgerufen am 15.10.2018). Zur Änderung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr gibt es nunmehr auch einen Gesetzgebungsvorschlag (https://www.zvei.org/fileadmin/user_upload/Themen/Maerkte_Recht/Allgemeine_Geschaeftsbedingungen_im_unternehmerischen_Geschaeftsverkehr/pdf/AGB-Initiative-Positionspapier-Stand-06-2018.pdf, abgerufen am 15.10.2018). Hier bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten inwieweit im unternehmerischen Verkehr eine Änderung erfolgt (zu dieser und weiteren Fragen Pfeiffer, NJW 2017 S. 913 ff).