Klarstellung von Ausnahmekonstellationen bei Bausparvertragskündigung

Grundsätzlich kein Ausnahmetatbestand i. S. v. Rn. 81 und 84 der BGH-Urteile vom 21.02.2017 bei Bausparvertragskündigung nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seinen beiden Entscheidungen vom 21.02.2017 (vgl. hierzu BTS 2017 S. 27 f.) hat der Bundesgerichtshof festgehalten, dass bei Bausparverträgen ein vollständiger Empfang i. S. v. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Grundsatz stets im Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife vorliegt, weswegen zehn Jahre hiernach die Bausparkassen ihre Verträge nach dieser Norm kündigen dürfen. In seinen beiden Entscheidungen vom 21.02.2017 hatte der Bundesgerichtshof allerdings ausgeführt, dass hinsichtlich des vollständigen Empfangs dann etwas anderes gelten kann, wenn nach den vertraglichen Vereinbarungen der Bausparer, z. B. im Falle eines (zeitlich begrenzten) Verzichts auf das zugeteilte Bauspardarlehen und nach Ablauf einer bestimmten Treuezeit, einen (Zins-)Bonus erhält. Dies deshalb, weil in einem solchen Fall der Vertragszweck von den Vertragsparteien dahingehend modifiziert ist, dass er erst mit Erlangung des Bonus erreicht ist, sodass auch erst zu diesem Zeitpunkt ein vollständiger Empfang des Darlehens i. S. v. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB anzunehmen ist (Az. XI ZR 185/16, Rn. 81 u. 272/16, Rn. 84; bestätigt mit Urt. v. 01.08.2017, Az. XI ZR 469/16, Rn. 23 sowie v. 20.06.2017, Az. XI ZR 716/16, Rn. 22).

Hinsichtlich des Ausnahmetatbestandes hatte der Bundesgerichtshof bereits in seinem Beschluss vom 25.07.2017, Az. XI ZR 116/17, klargestellt, dass eine Regelung, wonach das Recht des Bausparers, während der Ansparphase zwischen einer unterschiedlich hohen Guthabensverzinsung auszuwählen, nicht als Ausnahmetatbestand i. S. v. Rn. 81 und 84 der Entscheidungen vom 21.02.2017 anzusehen ist.

Ähnlich entschied der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart in zwei Beschlüssen vom 07.11. und 30.11.2017, Az. 9 U 113/17. Denn in einem Fall, in welchem dem Bausparer die Möglichkeit eingeräumt wurde, einen höheren Guthabenszins zu Lasten eines höheren Zinssatzes beim Bauspardarlehen auszuwählen, lehnte das OLG Stuttgart ebenfalls das Vorliegen eines Ausnahmefalles i. S. v. Rn. 81 und 84 der BGH-Entscheidung vom 21.02.2017 ab.

SEMINARTIPP

BauFi-Tage: Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 13.11.2018, Frankfurt/M.

 

In einer weiteren Entscheidung, in welcher es um die Regelung ging, dass dann, wenn der Bausparer nach Zuteilung auf das gesamte Bauspardarlehen verzichtet, sich die Gesamtverzinsung des Bausparguthabens rückwirkend ab Vertragsbeginn erhöht, hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart in seinem Urt. v. 25.07.2017, Az. 9 U 90/17, ebenfalls entschieden, dass darin keine Ausnahmekonstellation i. S. d. BGH-Entscheidungen vom 21.02.2017 zu sehen ist.

Diese Sichtweise des Oberlandesgerichts Stuttgart hat der Bundesgerichtshof in zwei Urteilen vom 10.07.2018, Az. XI ZR 135/17 sowie 198/17, welche nach Erlass des Urteils des OLG Stuttgart veröffentlicht wurden, bereits vertreten. Denn in dem zu entscheidenden Fall, in welchem dem Bausparer zur Erlangung eines Zinsbonus die Möglichkeit eingeräumt wurde, nach erstmaliger Zuteilung des Bausparvertrages auf das Bauspardarlehen vollständig zu verzichten, gelangt der Bundesgerichtshof zum Ergebnis, dass darin keine Ausnahmekonstellation i. S. v. Rn. 81 und 84 der Entscheidungen vom 21.02.2017 zu sehen ist. Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof aus, dass diese Optionsmöglichkeit ebenso wenig wie das einem Bausparer eingeräumte Wahlrecht betreffend die Höhe der Guthabenverzinsung während der Ansparphase etwas daran ändere, dass die bis zur erstmaligen Zuteilungsreife erbrachten Ansparleistungen weiterhin zweckgebunden sind, um einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu erlangen, der erst in der Folge durch einen Verzicht auf das Bauspardarlehen unter Inanspruchnahme des Zinsbonus abgegolten werden kann. In diesem Zusammenhang hebt der Bundesgerichtshof zur Abgrenzung der von ihm in seinen Urt. v. 21.02.2017 aufgezeigten Ausnahmekonstellation noch hervor, dass dieser Fall anders gelagert sei als der Fall eines zeitlich begrenzten Verzichts auf die Gewährung eines Bauspardarlehens, bei dem der Vertrag nach Ablauf des Verzichtszeitraumes fortgesetzt wird und bei dem die Ansparleistungen während der Karenzzeit zusätzlich einem reinen Sparzweck dienen. Im Übrigen stellt der Bundesgerichtshof in der Sache mit dem Az. XI ZR 135/17 erneut klar, dass etwas anderes auch nicht aus irgendwelchen Werbematerialien entnommen werden könne (vgl. hierzu auch Freise, BKR 2017 S. 229, 230 m. w. N.).

PRAXISTIPP

Vorstehende Ausführungen machen deutlich, dass die vom Bundesgerichtshof in seinen beiden Entscheidungen vom 21.02.2017 unter Rn. 81 bzw. 84 dargelegte Ausnahmefallkonstellation entgegen der von Verbraucherschutzverbänden teilweise vertretenen Auffassung (vgl. hierzu nur den Beitrag im Handelsblatt v. 17.08.2018 „Vom Freund zum Feind“) nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden kann (so auch Herresthal, ZIP 2017 S. 852, 855 f. sowie Freise, BKR 2017 S. 229, 231 ff.).

 

Unwirksames Bearbeitungsentgelt im Avalkreditvertrag mit Unternehmern

Anforderungen an eine Individualvereinbarung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Zunächst erinnert der Bundesgerichtshof im Anschluss an seine Grundsatzurteile vom 04.07.2017 (BTS 2017 S. 65) in sechs Urteilen vom 17.04.2018, Az. IX ZR 213/16, 214/16, 234/16, 235/16, 237/16 sowie 371/16, daran, dass die Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten auch bei Unternehmenskrediten AGB-rechtlich unzulässig ist. Sodann stellt der Bundesgerichtshof in allen sechs Entscheidungen klar, dass an die Qualifizierung einer Individualvereinbarung hohe Anforderungen zu stellen sind. Dabei hebt der Bundesgerichtshof im Anschluss an seine Entscheidung vom 13.03.2018 (BTS 2018 S. 79) nochmals hervor, dass Aushandeln mehr als bloßes Verhandeln bedeutet und dass man von Aushandeln nur dann sprechen könne, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrnehmung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effektiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Dabei muss er in deutlicher und ernsthafter Form sich zur Änderung der im Streit befindlichen Klauseln bereit erklären, wobei sich in der Regel das Aushandeln in der Änderung des vorformulierten Textes in Form der Streichung der streitrelevanten Klausel niederschlagen müsste.

In den konkreten Fällen hatte das beklagte Institut zwar behauptet, die Erhebung der Gebühr sei insgesamt verhandelbar gewesen und es sei nur der persönlichen Verhandlungsführung sowie den wirtschaftlichen Interessen des Darlehensnehmers geschuldet gewesen, dass er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe. Dem Bundesgerichtshof hat dies jedoch zur Annahme einer Individualvereinbarung nicht ausgereicht, da damit vom Kreditinstitut weder dargetan noch bewiesen wurde, dass das beklagte Institut deutlich und ernsthaft seine Verhandlungsbereitschaft erklärt hat, von der Vereinnahmung eines Bearbeitungsentgeltes ganz Abstand zu nehmen und die entsprechende Klausel zu streichen.

In zwei weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 17.04.2018, Az. XI ZR 236/16 sowie 238/16, betont der Bundesgerichtshof, dass der Umstand, dass der Unternehmer das Darlehen bei den jeweiligen Kreditverträgen in Form von Avalen nutzen durfte, keine andere Beurteilung zu rechtfertigen vermag. Denn die Hauptleistungspflicht des Kunden im Rahmen eines Avalkreditvertrages, der ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. d. § 675 BGB darstellt, bestehe in der Verpflichtung zur Zahlung einer Avalprovision, wie sie in den konkret zu entscheidenden Fällen auch vereinnahmt wurde. Die im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages wiederum bestehende weitere Verpflichtung des Kunden zum Aufwendungsersatz gem. § 675 Abs. 1, § 670 BGB umfasse nach Auffassung des BGH nicht die Zahlung eines Bearbeitungsentgelts. Der Aufwendungsersatz stehe nach § 670 BGB nämlich nur demjenigen zu, der eine fremdnützige Tätigkeit ausführt und dabei insbesondere nach Weisung im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages oder Auftrags oder zumindest im mutmaßlichen Fremdinteresse gem. §§ 677, 683 BGB handelt. Vermögensopfer, die wiederum – wie das Bearbeitungsentgelt – zu eigenen Zwecken erbracht würden, seien danach keine ersatzfähigen Aufwendungen.

PRAXISTIPP

Vorstehende Entscheidungen des BGH lassen noch einmal deutlich werden, dass der BGH nicht bereit ist, die Vereinbarung von laufzeitunabhängigen Entgelten bei Abschluss von Kreditverträgen als zulässig anzuerkennen; dies selbst dann nicht, wenn die Zurverfügungstellung von Avalen nach darlehensvertraglichen Normen nicht geschuldet ist und nichts dafür spricht, dass das Kreditinstitut dem gewerblichen Darlehensnehmer die Nutzung der Kreditlinie als Aval kostenlos bzw. nur gegen Zahlung der Avalprovision zur Verfügung stellen muss oder gestellt hätte. Auch zeigen vorstehende Entscheidungen, wenn man diese gemeinsam mit der BGH-Entscheidung vom 13.03.2018 (BTS 2018 S. 79) sowie mit nachfolgend erörtertem Urteil betrachtet, dass der BGH nicht bereit ist, eine Individualvereinbarung im Zusammenhang mit der Vereinbarung laufzeitunabhängiger Entgelte anzunehmen; dies selbst dann nicht, wenn mit dem Entgelt solche nach Darlehensvertragsrecht nicht kostenlos geschuldeten „Zusatzleistungen“ finanziert werden und wenn der Darlehensnehmer die freie Wahl hatte, den Kredit ohne den entgeltpflichtigen Teil (z. B. die Inanspruchnahme eines Avals) in Anspruch zu nehmen (kritisch hierzu Schmidt-Burgk, BB 2018 S.1.799 f., 1.802, u. Bitter/Linardatios, ZIP 2018 S. 1.203).

 

Unwirksamkeit einer Zinscap-Prämie sowie einer Zinssicherungsgebühr

Anforderungen an Individualvereinbarung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Zunächst hält der Bundesgerichtshof in seiner die Zinscap-Prämie sowie die Zinssicherungsgebühr betreffenden Entscheidung vom 05.06.2018, Az. XI ZR 790/16, fest, dass das hierfür beweispflichtige Kreditinstitut nicht hinreichend dargelegt habe, dass es sich bei den entsprechenden Vertragsbedingungen um Individualvereinbarungen i. S. v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB handelt. Hierbei hebt der Bundesgerichtshof erneut hervor, dass der Umstand, dass das beklagte Kreditinstitut bereit gewesen sein will, über den konkreten Inhalt einzelner Vertragskonditionen im Einzelfall mit sich reden zu lassen, die Annahme nicht rechtfertige, das beklagte Kreditinstitut sei auch bereit gewesen, den Kerngehalt der streitigen Klauseln – die Laufzeitunabhängigkeit der Prämie bzw. Gebühr oder das Entgelt als solches – zur Disposition zu stellen. Zudem sei nicht zu erkennen gewesen, auf welche Weise das Institut seinen Kunden zu diesem Zweck eine Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt haben will.

SEMINARTIPP

BauFi-Tage: Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 13.11.2018, Frankfurt/M.

 

Hieran anschließend erinnert der Bundesgerichtshof daran, dass bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden auszugehen und nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klauseln zu fragen ist, weswegen die in Streit stehende Klausel so auszulegen sei, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei bei mehreren rechtlich vertretbaren Auslegungsmöglichkeiten die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung gelangt, mit der Folge, dass danach die scheinbar kundenfeindlichste Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste ist, da diese Auslegung häufig erst die AGB-Inhaltskontrolle eröffnet und damit zur indizierten Unwirksamkeit der Klausel führt.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe gelangt der Bundesgerichtshof sodann zum Ergebnis, dass die angegriffenen Klauseln so zu verstehen seien, dass die Parteien mit der Vereinbarung eines variablen Zinssatzes neben der Festlegung einer Zinsober- und -untergrenze eine Regelung über die Zinshöhe treffen und zugleich in Gestalt der Zinscap-Prämie bzw. der Zinssicherungsgebühr ein zusätzliches, laufzeitabhängiges (Teil-)Entgelt für die Überlassung der Darlehensvaluta vorsehen wollten. Damit weiche jedoch die Klausel vom gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 S. 2 BGB ab, da mit der Vereinbarung einer Zinscap-Prämie bzw. der Zinssicherungsgebühr neben dem laufzeitabhängigen Zins für die Überlassung der Darlehensvaluta unzulässiger Weise ein laufzeitunabhängiges Teilentgelt vereinnahmt wird.

PRAXISTIPP

Mit vorstehender Entscheidung unterstreicht der Bundesgerichtshof einmal mehr sein Vorhaben, jedwedes beim Darlehensvertrag neben dem Zins vereinbartes laufzeitunabhängiges Entgelt als unzulässig anzusehen (so auch Servais, BKR 2018 S. 337 f.). Auch scheint der Bundesgerichtshof neben dem laufzeitabhängigen und in der Rechtsprechung inhaltlich klar definierten Disagio kein weiteres (Zinssicherungs-)Entgelt als zulässig akzeptieren zu wollen (zu nach hiesiger Auffassung risikobehafteten Gestaltungsmöglichkeiten eines Zinssicherungsentgelts vgl. Rodi, EWiR 15/20018 S. 449 f.), es sei denn, die Laufzeitabhängigkeit des Entgelts wird in der Klausel klar formuliert. Damit dürfte es den Kreditinstituten beim „normalen“ Darlehensvertrag mit Verbrauchern kaum gelingen, neben dem Zins neue Einnahmequellen zu generieren, weswegen diese durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mehr oder weniger „genötigt“ werden, ihren gesamten Aufwand in den Zins hinein zu rechnen (so auch Schmid-Burgk, BB 2018 S. 1.799, 1.800).

 

BGH präzisiert Anforderungen an Parteivortrag in Anlageberatungsfällen

Dr. Heinrich Eva, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 07.06.2018 (Az. III ZR 210/17) entschieden, dass die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstößt, wenn das Gericht verfahrensfehlerhaft überspannte Anforderungen an den Parteivortrag stellt oder wenn der Tatrichter zu Unrecht von der Präklusion entsprechenden Vorbringens ausgeht.

In dem vom BGH entschiedenen Verfahren hatte die Klägerin die beklagte Bank wegen fehlerhafter Anlageberatung hinsichtlich der Zeichnung von vier geschlossenen Beteiligungen in den Jahren 2008–2011 auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das OLG Celle hatte gegen die das klageabweisende Urteil des LG Hannover gerichtete Berufung mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Zur Begründung hatte das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Klägerin überhaupt keine konkreten Erinnerungen an die damaligen Vorgänge im Rahmen der jeweiligen Beratungsgespräche habe und demgemäß unter Beachtung des Wahrheitsgebots des § 138 Abs. 1 ZPO nicht vortragen könne, dass sie von der Beklagten nicht ordnungsgemäß beraten worden sei. Eine Beweisaufnahme zu dem gegenteiligen schriftsätzlichen Vorbringen sei danach nicht erforderlich gewesen, da es nach Maßgabe des Ergebnisses der Anhörung insoweit an einem schlüssigen Vortrag gefehlt habe.

SEMINARTIPP

18. Heidelberger Bankrechts-Tage, 22.–23.10.2018, Heidelberg

 

Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde führte aufgrund einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

In den Gründen erinnert der BGH zunächst daran, dass das Gebot des rechtlichen Gehörs als Prozessgrundrecht sicherstellen soll, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstoße dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr finde. Das ist – so der BGH weiter – u. a. dann der Fall, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots darauf beruhe, dass das Gericht verfahrensfehlerhaft überspannte Anforderungen an den Vortrag einer Partei gestellt habe oder der Tatrichter Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet habe. Im Interesse der Wahrung des Grundrechts dürfe das Gericht dabei keine überspannten Anforderungen an die Darlegung stellen. Vermag sich eine Partei an ein Geschehen nicht zu erinnern, könne sie dazu gleichwohl eine ihr günstige Behauptung unter Zeugenbeweis stellen, wenn sie hinreichende Anhaltspunkte dafür vortrage, dass der Zeuge das notwendige Wissen habe. Ob und inwieweit der Zeuge dazu in der Lage sei, sich zu erinnern, sei erst durch die Vernehmung des Zeugen und die daran anschließende Würdigung seiner Aussage zu klären. Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung der Partei ist nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs ohne Bedeutung.

Unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze kommt der Bundesgerichtshof sodann zu dem Ergebnis, dass das Berufungsgericht insoweit zu Unrecht den Vortrag der Klägerin als unsubstantiiert bzw. präkludiert angesehen habe, da die Klägerin in der Klage und in den nachfolgenden Schriftsätzen unter Bezugnahme auf das Zeugnis ihres Ehemannes vorgetragen habe, mündlich in den Beratungsgesprächen nicht über diverse Risiken der von ihr gezeichneten Beteiligungen aufgeklärt worden zu sein. Da der Ehemann der Klägerin unstreitig an allen Gesprächen beteiligt gewesen sei, hätte das Berufungsgericht dies als ausreichenden schlüssigen Vortrag ansehen müssen. Ob der Zeuge die behaupteten Beratungsfehler tatsächlich bestätigen könne, sei für die Schlüssigkeit nicht relevant, sondern erst Gegenstand der tatsächlichen Beweiswürdigung.

PRAXISTIPP

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs war zu erwarten, da der Bundesgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung regelmäßig davon ausgeht, dass eine Partei ihrer Darlegungslast dann genügt, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss nämlich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden; es ist dann Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (BGH, NJW 2016 S. 302 = WM 2016 S. 1.333 Rn. 18 m. w. N.). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind. Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist, darf sie auch nur vermutete Tatsachen unter Beweis stellen. Sie ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (BGH, NZG 2014 S. 949=WM 2014 S. 1.470 Rn. 36 m. w. N.). Die Ablehnung eines Beweises für eine erhebliche Tatsache ist nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt worden ist, mithin aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher Anhaltspunkte vorliegen (a.a.O.).

Vom Fehlen jeglicher Anhaltspunkte dürfte in den Anlageberatungsfällen nach hiesiger Auffassung wohl dann auszugehen sein, wenn z. B. die Erben eine Bank im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung einer geschlossenen Beteiligung in Anspruch nehmen und sie in diesem Zusammenhang behaupten, dass der Erblasser falsch beraten worden sei, obwohl sie bei dem Gespräch nicht anwesend gewesen seien (vgl. Dr. Heinrich Eva in BTS 2018 S. 42). In einem solchen Fall erschöpft sich der Klägervortrag ersichtlich in einer Vermutung. Wenn weder eine nähere Begründung für die Behauptungen des Geschehens noch andere Erkenntnisquellen benannt werden, stellen sich diese Behauptungen als „Behauptungen ins Blaue“ hinein dar, weshalb das hierzu angebotene Beweismittel als „unzulässiger Ausforschungsbeweis“ abzulehnen sein dürfte (vgl. BGH, Beschluss v. 10.01.2017, Az. XI ZR 365/14).

 

Prospekthaftung bei Schiffsbeteiligungen

OLG München entscheidet im Wege des KapMuG-Verfahrens über Schiffsgläubigerrechte

Dr. Heinrich Eva, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Das OLG München hat mit seinem Beschluss vom 29.05.2018 (Az.: 5 Kap 1/17) entschieden, dass ein Emissionsprospekt keinen Hinweis auf die Risiken der Inanspruchnahme der Schiffsgesellschaften durch die Gläubiger der Charterer der Schiffe enthalten muss.

In den Entscheidungsgründen erinnert das Gericht zunächst daran, dass ein Prospekt sachlich richtig und vollständig über die mit einem Beitritt verbundenen Risiken aufzuklären habe. Es müsse aber nur über solche Risiken aufgeklärt werden, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (BGH, Urt. v. 09.05.2017, Az. II ZR 344/15, Rn. 24/25). Anschließend kommt das OLG München zu dem Ergebnis, dass ein Emissionsprospekt nicht darauf hinweisen müsse, dass aufgrund der unterschiedlichen Bestimmungen zum Schiffsgläubigerpfandrecht je nach anzuwendender Rechtsordnung die Arrestierung der Schiffe für Forderungen gegen den jeweiligen Charterer nicht von vornherein auszuschließen sei, da der dem beitretenden Kommanditisten gegenüber Aufklärungspflichtige keine allgemeine, sämtliche rechtlichen Aspekte der Anlage umfassende Beratung schulde (BGH, Urt. v. 09.05.2017, Az. II ZR 344/15, Rn. 29).

SEMINARTIPP

18. Heidelberger Bankrechts-Tage, 22.–23.10.2018, Heidelberg

 

Überdies ist – so das Gericht weiter – einem durchschnittlichen Anleger, der den Prospekt eingehend und sorgfältig gelesen hat, das Totalverlustrisiko hinreichend deutlich vor Augen geführt. Insbesondere werde nach dem vermittelten Gesamteindruck das Risiko eines Totalverlusts nicht in unzulässiger Weise verharmlost. An verschiedenen Stellen werde im Prospekt ausgeführt, dass es sich um eine echte unternehmerische Beteiligung mit den damit einhergehenden Risiken handele. Auch wenn auf das vom Musterkläger angeführte wirtschaftliche Hauptrisiko der Zwangsvollstreckung durch Gläubiger nicht ausdrücklich eingegangen werde, werde auf die bei der Verwirklichung unternehmerischer Risiken bestehende und bei einer unternehmerischen Beteiligung in der Natur der Sache liegende Gefahr eines Totalverlustes an verschiedenen Stellen hingewiesen.

Die Entscheidung des OLG München ist zu begrüßen. In der Praxis ist stets darauf zu achten, dass in einem Emissionsprospekt auf die wesentlichen Risiken einer unternehmerischen Beteiligung eingegangen wird, wozu auch das Totalverlustrisiko gehört. Solange dieses Risiko auch nicht durch anderweitige Angaben des Prospekts verharmlost wird, ist entgegen einer weit verbreiteten Meinung am Landgericht Frankfurt am Main im Ergebnis davon auszugehen, dass ein ausdrücklicher Hinweis auf die Schiffsgläubigerrechte im Prospekt nicht erforderlich ist.

 

Verwirkung des Widerrufsrechts bei PKW-Finanzierungen

Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Nach dem VIII. Zivilsenat des OLG Dresden hat sich nun der V. Zivilsenat des OLG Dresden in einer Hinweisverfügung aus dem Juli 2018 zu der Verwirkung von Widerrufsrechten insbesondere bei PKW-Finanzierungen positioniert. Beide Senate des OLG Dresden haben im Einklang mit der BGH-Rechtsprechung (zuletzt BGH, Hinweisbeschluss vom 23.01.2018, Az.: XI ZR 298/17; BGH, Beschluss vom 12.09.2017, Az. XI ZR 365/16 Rz. 8; davor BGH, Urt. v. 10.10.2017, Az. XI ZR 393/16; BGH, Urt. v. 12.07.2016, Az. XI ZR 501/15; BGH, Urt. v. 11.10.2016, Az. XI ZR 482/15) hervorgehoben, dass ein besonderes Vertrauen im Rahmen des Umstandsmoments bejaht werden kann, wenn das Darlehensverhältnis zur Zeit des Widerrufs bereits einige Zeit beendet war. Der VIII. Zivilsenat des OLG Dresden hatte diese Grundsätze bereits im Mai 2018 auf Immobiliardarlehensverträge angewendet und gelangte zu einer Verwirkung des Widerrufsrechts. In dem der Hinweisverfügung des V. Senats des OLG Dresden aus dem Juli 2018 zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Darlehensnehmer die im Jahr 2009 abgeschlossene PKW-Finanzierung mit einer fünfjährigen Laufzeit bereits im Jahr 2011 vollständig und vorbehaltlos zurückgeführt. Im Jahr 2015 und mithin etwa sechs Jahre nach Vertragsschluss erklärte der Darlehensnehmer dann den Widerruf. Der V. Senat des OLG Dresden bejahte im Einklang mit der BGH-Rechtsprechung sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment; letzteres begründet der V. Senat maßgeblich mit dem besonderen Vertrauen infolge der vorzeitigen und vorbehaltlosen Rückführung des Darlehens auf Initiative des Darlehensnehmers.

SEMINARTIPP

VerbraucherKreditRecht 2019, 01.04.2019, Würzburg

 

PRAXISTIPP

Nicht erst seit der klarstellenden Hinweisverfügung des BGH vom 23.01.2018 können diese Grundsätze für die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen mittlerweile als gefestigte Rechtsprechung gelten. Die vom OLG Dresden vorgenommene Übertragung dieser Rechtsprechung auf PKW-Finanzierungen von Verbrauchern ist konsequent. Die Grundsätze müssen darüber hinaus für sämtliche Verbraucherdarlehensverträge gelten, die ein Widerrufsrecht des Darlehensnehmers begründen. Denn BGH-Rechtsprechung zur Verwirkung des Widerrufsrechts hat ihren Grund nicht in spezifischen Wertungen des Immobiliar-Verbraucherdarlehens – der Ansatz gilt vielmehr universell für sämtliche Widerrufsrechte von Verbrauchern. Damit wird sich die BGH-Rechtsprechung voraussichtlich auch künftig bei dem Widerruf von PKW-Finanzierungen im Zuge des „Abgasskandals“ noch vielfach auswirken.

 

Angabe der Internetseite bei Widerrufsadressaten zulässig

Tilman Hölldampf, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Beschluss vom 03.07.2018, Az. XI ZR 670/17, in knapper Form zu der mitunter erhobenen Rüge Stellung genommen, eine erteilte Widerrufsbelehrung sei deswegen fehlerhaft, da dort die Internetseite der Bank benannt werde, obwohl dort eine Widerrufserklärung nicht abgegeben werden könne. Dieser Umstand ändert nach Aussage des Bundesgerichtshofs nichts an der Wirksamkeit der erteilten Widerrufsbelehrung.

SEMINARTIPP

BauFi-Tage: Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 13.11.2018, Frankfurt/M.

 

PRAXISTIPP

Die Internetseite einer Bank wurde vielfach in der Widerrufsbelehrung neben zahlreichen anderen Kommunikationswegen wie der postalischen Anschrift, Telefax sowie E-Mail, zusätzlich angegeben. Die Internetseite diente dabei der weiteren Information des Verbrauchers. Zudem war es oftmals möglich, über das dort vorhandene Kontaktformular eine Widerrufserklärung abzugeben.

Gleichwohl wurde die Angabe vielfach durch Verbraucheranwälte gerügt. Dies auch vor dem Hintergrund, dass der Gestaltungshinweis Nr. 4 zum Muster nach Anlage 2 BGB-Info V bzw. der Gestaltungshinweis Nr. 3 zum Muster nach Anlage 6 EGBGB a. F. vorgesehen hat, dass die Internetseite angegeben werden kann, wenn der Darlehensnehmer eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung an den Darlehensgeber erhält. Soweit hieraus indes der Schluss gezogen wurde, dass die Angabe einer Internetseite grundsätzlich nicht zulässig sei, wird dabei übersehen, dass die Frage, inwiefern Gestaltungshinweis zum gesetzlichen Muster eingehalten werden, allein für die Gesetzlichkeitsfiktion und nicht für die inhaltliche Wirksamkeit der erteilten Widerrufsinformation von Bedeutung ist. Tatsächlich ist kein Grund erkennbar, weswegen es einen durchschnittlich verständigen und aufmerksamen Verbraucher von einem Widerruf abhalten sollte, dass ihm neben zahlreichen weiteren Kommunikationswegen auch die Internetseite der Bank angegeben wird.

Gleichwohl zeigt der Beschluss des Bundesgerichtshofs, dass es dennoch oftmals nötig ist, dass der Bundesgerichtshof derartige Selbstverständlichkeiten klarstellt.

 

BGH entscheidet zur Abbedingung des § 193 BGB

Tilman Hölldampf, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Wie zuletzt berichtet (BTS 2018 S. 85), wurde zuletzt vielfach die Auffassung vertreten, die Abbedingung des § 193 BGB in den Allgemeinen Darlehensbedingungen führe zur Unwirksamkeit der erteilen Widerrufsinformation. Auslöser hierfür war ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 15.12.2017, Az. 10 O 143/17, in welchem das Gericht diese Auffassung vertreten hat.

SEMINARTIPP

BauFi-Tage: Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 13.11.2018, Frankfurt/M.

 

Nachdem sich zwischenzeitlich mehrere Oberlandesgerichte dieser Auffassung entgegengestellt haben, hat nunmehr auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 03.07.2018, Az. XI ZR 758/17, in sehr knapper Form ausdrücklich festgehalten, dass die Abbedingung des § 193 BGB die Ordnungsgemäßheit der Widerrufsinformation nicht beeinträchtigt.

PRAXISTIPP

Der Bundesgerichtshof hat durch seinen Beschluss vom 03.07.2018 sehr zügig zu der aufkommenden Diskussion um die Abbedingung des § 193 BGB Klarheit geschaffen. Dabei hält der Bundesgerichtshof konsequent an seiner mit Urt. v. 10.10.2017, Az. XI ZR 443/16, RN. 25, vorgegebenen Linie fest, wonach es hinsichtlich der Wirksamkeit einer erteilten Widerrufsbelehrung nur auf diese selbst ankommt. Ein an anderer Stelle der Vertragsunterlagen enthaltener, drucktechnisch nicht hervorgehobener Zusatz beeinträchtigt die Ordnungsgemäßheit der Widerrufsinformation nicht.

Die Aussage des Bundesgerichtshofs zur Abbedingung des § 193 BGB ist in gleicher Weise auch auf ein etwaig in den Kreditbedingungen enthaltenes Aufrechnungsverbot anwendbar. Selbst wenn dieses Aufrechnungsverbot im Hinblick auf das Urteil des BGB vom 20.03.2018, Az. XI ZR 309/16, unwirksam sein sollte, hat dies keine Auswirkung auf die Ordnungsgemäßheit der Widerrufsinformation.

 

Haftung der Bank bei Auszahlungen von einem Oder-Konto

Eduard Meier, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Mit Urt. v. 20.03.2018, Az. XI ZR 30/16 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei Gemeinschaftskonten mit Einzelverfügungsbefugnis (sog. Oder-Konten) die Bank grundsätzlich schuldbefreiend nur an denjenigen Kontoinhaber leisten kann, welcher die Leistung fordert. Ein zeitlich vorangegangenes Auszahlungsverlangen eines anderen Kontoinhabers steht der schuldbefreienden Wirkung der Leistung dabei nicht entgegen.

Jedoch kann sich die Bank bei kollidierenden Weisungen mehrerer Kontoinhaber schadensersatzpflichtig machen, wenn sie der zeitlich späteren Zahlungsaufforderung nachkommt. Dies gilt allerdings nur dann, wenn das zeitlich vorangegangene Auszahlungsverlangen auch vertragsgemäß erfolgt ist. Kann bei kollidierenden (vertragsgemäßen) Weisungen von Mitinhabern eine zeitliche Priorität ausgemacht werden, so ist die Bank hieran grundsätzlich gebunden. Leider lässt der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang aber ausdrücklich offen, ob es für die Festlegung der zeitlichen Priorität ausschließlich darauf ankommt, wer die Zahlung zuerst verlangt hat oder ob primär darauf abzustellen ist, wessen Verlangen bei ordnungsgemäßer Bearbeitung zuerst zur Erfüllung gelangen würde.

SEMINARTIPP

Risiko Kontoführung & Zahlungsverkehr, 19.11.2018, Frankfurt

 

Zuletzt hält der Bundesgerichtshof in seinem Urteil fest, dass die von ihm für Zahlungskonten vor Inkrafttreten des neuen Zahlungsdiensterechts aufgestellte Verpflichtung, den Kontoinhaber unverzüglich über die Nichtausführung einzelner Zahlungsvorgänge zu informieren, auf Sparverträge nicht übertragbar ist.

PRAXISTIPP

Auch wenn der vorliegenden Entscheidung ein Sparvertrag zugrunde lag, können die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze im Wesentlichen auch auf gemeinschaftliche Girokonten mit Einzelverfügungsbefugnis übertragen werden. Insoweit sollten Banken unbedingt drauf achten, bei mehreren sich widersprechenden Weisungen von Kontoinhabern stets den zeitlich früheren Zahlungsauftrag auszuführen, um eine etwaige Schadensersatzpflichtigkeit zu vermeiden. Nicht vertragsgemäß erfolgte Verfügungen sind dabei jedoch nicht zu berücksichtigen, sodass vertragswidrig verfügende Mitinhaber aufgrund der unterbliebenen Ausführung grundsätzlich auch keine Schadensersatzansprüche gegen die Bank geltend machen können. Zu beachten ist allerdings, dass der Kunde bei Zahlungskonten – anders als bei Sparverträgen – über die Nichtausführung seines Zahlungsauftrages nach Maßgabe des § 675o BGB zu unterrichten ist und eine unterbliebene Unterrichtung entsprechende Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB gegen die Bank auslösen kann.

 

Folgenbeseitigungsanspruch bei rechtswidrig vereinnahmten Entgelten

Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Das OLG Dresden hat sich in einer Entscheidung zu einem lauterkeitsrechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch in einem Verbandsklageverfahren bei rechtswidrig vereinnahmten Entgelten positioniert (Urt. v. 10.04.2018, Az.: 14 U 82/16). Das beklagte Kreditinstitut hatte wider die seit langem geltende BGH-Rechtsprechung Entgelte für den im Kontext von Pfändungsmaßnahmen entstandenen Aufwand berechnet. Das OLG Dresden hat die Erhebung eines solchen Entgelts daher konsequent als rechtswidrig eingestuft. Dass diese Entgelte nicht auf Basis einer AGB-Klausel, sondern schlicht-faktisch erhoben wurden, war wegen § 306a BGB irrelevant.

SEMINARTIPP

Risiko Kontoführung & Zahlungsverkehr, 19.11.2018, Frankfurt/M.

 

Zudem hat das OLG Dresden das beklagte Institut u. a. im Rahmen eines lauterkeitsrechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs auf Basis von § 8 UWG zur Erstattung der Entgelte verpflichtet. Ein solcher Folgenbeseitigungsanspruch mag mit Blick auf die jüngere BGH-Rechtsprechung (Urt. v. 14.12.2017, Az.: I ZR 184/15) im Nachgang zu der FlexStrom-Rechtsprechung des KG (Urt. v. 27.03.2013, Az.: 5 U 112/11) für den vorliegenden – besonders krassen – Fall noch nachvollziehbar sein: Der in der Vereinnahmung der inkriminierten Entgelte liegende Verstoß gegen die BGH-Rechtsprechung war evident. Als reguläre Rechtsfolge rechtswidrig vereinnahmter Entgelte kommt der Folgenbeseitigungsanspruch jedoch aus mehreren Gründen nicht in Betracht. Denn das Lauterkeitsrecht, das das OLG Dresden als Basis des Folgenbeseitigungsanspruchs heranzieht, zielt auf die Sanktionierung unlauteren Verhaltens – deshalb mag für zunächst auf vertretbarer rechtlicher Grundlage erhobene Entgelte nach einer einschlägig negativen höchstrichterlichen Rechtsprechung zwar ein Unterlassungsanspruch für die künftige Erhebung begründet sein; eine (Folgen)Beseitigung für die Vergangenheit kommt dann aber nicht in Betracht. Erst recht gilt dies für Entgelte, die über lange Zeit im Einklang mit der BGH-Rechtsprechung erhoben wurden, im Falle einer Änderung der Rechtsprechung (Stichwort: Bearbeitungsentgelte). Denn in beiden Konstellationen fehlt der der Unlauterkeit immanente Sorgfaltsverstoß (§ 3 Abs. 2 UWG). Eine Folgenbeseitigung ist in diesen Fällen für die Vergangenheit zudem auch deshalb nicht möglich, da es am Merkmal des Verschuldens fehlt, das auch im Lauterkeitsrecht in das Tatbestandsmerkmal der Verhältnismäßigkeit (im engeren Sinne) etwaiger Rechtsfolgen für lauterkeitswidriges Verhalten hineinzulesen ist. Insofern hat die Ausgangsinstanz im hiesigen Rechtsstreit auch prägnant formuliert, dass sich das beklagte Institut durch sein Verhalten „hartnäckig einer seit dem Jahr 1999 bestehenden BGH-Rechtsprechung widersetzt und ihre Position gegenüber Verbrauchern missbraucht“ habe, weshalb das „Verschulden“ besonders schwer wiege.

PRAXISTIPP

Vor dem Hintergrund vorstehender Erwägungen ist zur Verteidigung gegen Folgenbeseitigungsansprüche im Einzelfall zunächst genau zu prüfen, welche Intensität der Verstoß aufweist. Zudem ist zu beachten, dass die Wahl der Mittel zur Erfüllung eines (begründeten) Folgenbeseitigungsanspruchs dem Schuldner (Kreditinstitut) obliegt. Dies hat das OLG Dresden im Einklang mit der BGH-Rechtsprechung in der hiesigen Entscheidung ebenfalls herausgestellt. Deshalb ist eine Verpflichtung zur Folgenbeseitigung durch ein entsprechendes „Korrektur-Anschreiben“ an die Kunden problematisch und ein dahingehender Antrag regelmäßig unbegründet (obwohl das KG einen solchen Anspruch gegen die FlexStrom AG seinerzeit bejaht hat); denn die Beseitigung kann in aller Regel auf vielerlei Weise erfolgen und bei rechtswidrig vereinnahmten Entgelten wohl am effektivsten durch eine Rückzahlung und nicht durch ein alternativ oder parallel ausgebrachtes Anschreiben. Schließlich ist hinsichtlich der Verjährung des Folgenbeseitigungsanspruchs mit Blick auf dessen dogmatische Verortung in § 8 UWG am ehesten auf die sechs-Monatsfrist in § 11 Abs. 1 UWG abzustellen; insbesondere handelt es sich nach der Rechtsprechung nicht um einen Schadensersatzanspruch im Sinne des § 11 Abs. 3 UWG, da es dann auch eines „echten“ Verschuldens bedürfte.