Der Privatverkauf einer Immobilie

Rechtliche und praktische Empfehlungen.

Dr. Jörg Lauer, Rechtsanwalt, langjährige Leitungsfunktion im nationalen und internationalen Immobilienfinanzierungsgeschäft im Landesbankensektor.

I. Einleitung

Wer eine Immobilie verkaufen möchte, entscheidet sich zuerst, ob er dies „privat“ oder unter Einschaltung eines Maklers durchführen möchte. Ist diese strategische Vorfrage zugunsten des Privatverkaufs geklärt, geht es sodann um die Vermarktungsstrategie. Diese reicht vom Inserat in selektiven örtlichen oder regionalen Zeitungen, über abgesprochene Aushänge bei führenden Firmen und Institutionen bis hin zum Einstellen in überregionale Portale im Internet. Selbstverständlich ist dabei stets eine wahrheitsgemäße, gleichwohl werbewirksame Beschreibung des Objektes erforderlich, bei Internet-Portalen zusätzlich aussagekräftige Fotos. Die Formulierungen sollten auf die priorisierte Zielgruppe für die betreffende Immobilie ausgerichtet werden[1].

Die Strategie kann auch vorsehen, zunächst den Privatverkauf anzustreben und bei ausbleibendem Erfolg später einen Makler einzuschalten, der z. B. eine überregionale Klientel erreicht. Die konsequente Umsetzung der gewählten Strategie ist erforderlich, um die Werbung für die Immobilie zu steuern und zu vermeiden, dass diese wie das sprichwörtliche saure Bier „überall“ und unkontrolliert angeboten wird. Generell gilt es zu bedenken, dass Anzeigentexte verändert werden können, Eindrücke über Fotos aber haften bleiben. Zur Strategie gehört ferner, sich einen realistischen Zeitrahmen zu setzen, innerhalb ...


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Widerrufsrecht bei einer Novation

Thomas Wuschek, Rechtsanwalt, MBA, SanExpert-Rechtsanwalt

Im Bereich grundpfandrechtlich gesicherter Darlehen bestand bis zum 31.10.2002 ein Widerrufsrecht nicht.

Allerdings ist es gerade bei unechten Abschnittsfinanzierungen umstritten, inwieweit im Rahmen von Prolongationsvereinbarungen oder Forwardvereinbarungen ein Widerrufsrecht besteht.

BGH, Urt. v. 23.01.2018, Az.: XI ZR 359/16

Der BGH hatte folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Kunde K und Bank S schlossen im Jahr 1997 einen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von € 40.000,00. Im März 2006 schlossen sie eine vertragliche Vereinbarung über einen Verbraucherdarlehensvertrag von € 60.000,00. Hierin ist ein „Nettodarlehensbetrag“ von € 20.000,00 bezeichnet.

Bei den besonderen Vereinbarungen ist ausgeführt:

Aufstockung des Darlehens von € 40.000,00 auf € 60.000,00. Mit Unterzeichnung verliert der Darlehensvertrag von 1997 seine Gültigkeit.“

Das Darlehen war grundpfandrechtlich gesichert. Eine von Seiten der Beklagten vorgelegten Widerrufsbelehrung war falsch.

Im Jahr 2015 widerrief die Klägerin den Darlehensvertrag. Die Bank S verweigert die Rückabwicklung. Es wird eine Feststellungsklage erhoben.

Lösungsmöglichkeit

Ein Widerrufsrecht war bis zum 01.11.2002 für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen nicht vorgesehen. Es war jedoch innerhalb verschiedener Banken üblich, bei Vorlage einer Prolongationsvereinbarung dem Kunden eine Widerrufsbelehrung ebenfalls mitzugeben.

Hiergegen hat der BGH bereits im Jahr 2013 ein Konzept entwickelt, nach dem innerhalb der unechten Abschnittsfinanzierung grundsätzlich auch kein Widerrufsrecht besteht (BGH, Urt. v. 28.05.2013, Az.: XI ZR 6/12).

Eine vorgelegte Widerrufsbelehrung führt nicht dazu, dass ein gesetzliches Widerrufsrecht entsteht (BGH, Urt. v. 22.05.2012, Az.: II ZR 233/10).

Auch sei die Vertragserklärung der Bank objektiv auszulegen, so dass regelmäßig auch nicht von einem vertraglichen Widerrufsrecht ausgegangen werden könne (BGH, Urt. v. 22.05.2012, Az.: II ZR 233/10).

Diese Rechtsauffassung wird von Seiten des BGH damit begründet, dass eine Widerrufsbelehrung nur dann vorgelegt werden muss, wenn ein neuer Darlehensvertrag geschlossen wird oder ein alter Darlehensvertrag dergestalt geändert wird, dass dieser als neu abgeschlossener Darlehensvertrag (Novation) gewertet werden muss.

Maßstab für eine Novation ist das Vorliegen eines Kapitalnutzungsrecht. Wird ein neues Kapitalnutzungsrecht vereinbart, das mit dem alten Kapitalnutzungsrecht nichts mehr zu tun hat, so entsteht ein neuer Darlehensvertrag und damit eine neue Verpflichtung zur Belehrung über das Widerrufsrecht.

Dies bedeutet u. a., dass der Austausch von Sicherheiten nicht zum Wiederaufleben des Widerrufsrechtes führen kann.

Vorliegend war das Kapitalnutzungsrecht des K erweitert worden. Der BGH kommt zu dem Ergebnis, dass ein solches Widerrufsrecht nur das neue nicht aber das gesamte Kapitalnutzungsrecht erfassen könne.

PRAXISTIPPS

  • Bei unechten Abschnittsfinanzierungen besteht grundsätzlich kein Widerrufsrecht.
  • Der Austausch von Sicherheiten führt nicht zum Wiederaufleben des Widerrufsrechtes.
  • Die Widerrufsbelehrung muss nur dann vorgelegt werden, wenn ein neuer Darlehensvertrag geschlossen wird oder ein alter Darlehensvertrag als neu abgeschlossener Darlehensvertrag gewertet wird (Novation).

SEMINARTIPP

19. Heidelberger Bankrechts-Tage, 21.–22.10.2019, Heidelberg.

Beitragsnummer: 71836

OLG Stuttgart: Keine negativen Zinsen im Wege einer Zinsanpassungsklausel bei Altersvorsorgeverträgen

Eduard Meier, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner, Berlin

Mit Urt. v. 27.03.2019 (Az. 4 U 184/18) hat das OLG Stuttgart der Klage eines Verbraucherschutzverbandes stattgegeben und einer Sparkasse untersagt, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihrer Riester-Sparverträge Anpassungsklauseln zu verwenden, die es ermöglichen, dass die Grundverzinsung negativ wird.

Das betreffende Kreditinstitut hatte zwischen 2002 und 2015 sog. Altersvorsorge- bzw. Riesterverträge vertrieben, die neben variablen Grundzinsen zusätzlich eine laufzeitabhängige Bonusverzinsung gewährten. Zur Berechnung der Grundzinsen wurde in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Zinsgleitklausel verwendet, die eine Anpassung ins Negative nicht ausschloss. In der Folgezeit kam es zu einem negativen Grundzins, wobei die Gesamtverzinsung aufgrund des Bonuszinssatzes bei allen laufenden Verträgen aber positiv blieb.

Das OLG Stuttgart weist zur Begründung seines Urteils zunächst darauf hin, dass Zinsklauseln insoweit der vollumfänglichen Inhaltskontrolle unterliegen, als sie die konkrete Ausgestaltung – also das „Wie“ – einer Zinsanpassung regeln. Dabei stelle bereits die bloße Möglichkeit eines negativen Grundzinses eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 S. 2 BGB dar, wonach der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber eine Verzinsung der Einlagen als Entgelt für die Finanzierungsleistung schulde. Mit negativen Zinsen würde aber der Darlehensgeber zur Entgeltleistung für die Verwahrung verpflichtet und hierdurch das nach § 488 BGB vorgesehene Modell in sein Gegenteil verkehrt. Dies gelte umso mehr für Altersvorsorge- bzw. Riesterverträge, deren Ziel die Vermögensbildung und Vorsorge für das Alter sei. Hierdurch würden die Darlehensnehmer auch unangemessen benachteiligt, sodass die angegriffene Klausel gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sei.

Auch der Umstand, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Übereinstimmung mit den Anforderungen nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AltZertG geregelt ist, dass zu Beginn der Auszahlungsphase mindestens die eingezahlten Beträge zur Verfügung stehen, ändere hieran nichts. Selbst wenn man darin nämlich die stillschweigende Vereinbarung einer Zinsuntergrenze von 0 % sehen würde, so stünde diese in Widerspruch zur Zinsanpassungsklausel, sodass die Regelungen für den Kunden insgesamt unverständlich und damit intransparent wären. Zudem sei Intransparenz auch dann anzunehmen, wenn eine Zinsgleitklausel nicht hinreichend klar darlegt, dass die Grundzinsen auch negativ werden können.

Beitragsnummer: 70801

Anspruch der Bank auf Wertersatz i. H. d. Vertragszinses nach Widerruf

Tilman Hölldampf, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Nachdem der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Widerrufsbelehrungen immer weiter verfeinert hat (vgl. Grüneberg, BKR 2019 S. 1 ff.), stellt sich in immer mehr Rechtstreiten die Frage, wie der Saldo, welchen der Darlehensnehmer nach Widerruf eines noch laufenden Darlehens an die Bank zu zahlen hat, zutreffend zu berechnen ist. Eine bislang in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht beantwortete Frage war dabei, ob die Bank bei einem Darlehen, welches der Verbraucher trotz erklärtem Widerruf weiterhin bedient, Anspruch auf den Vertragszins auch für den Zeitraum nach dem Widerruf hat. Nachdem dies durch zahlreiche Gerichte in der Instanzrechtsprechung durchgängig bejaht worden ist (statt vieler: OLG Stuttgart, Urt. v. 18.04.2017, Az. 6 U 36/16; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.04.2016, Az. 23 U 50/15; OLG Karlsruhe, Urt. v. 17.02.2016, Az. 17 U 77/15), hatte das OLG Düsseldorf zuletzt einen Anspruch der Bank auf Zahlung des Vertragszinses für den Zeitraum nach dem Widerruf verneint (OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.04.2018, Az. 9 U 89/17, BKR 2019 S. 35).

SEMINARTIPPS

19. Heidelberger Bankrechts-Tage, 21.–22.10.2019, Heidelberg.

Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 11.11.2019, Würzburg.

Der Bundesgerichtshof sah sich daher in seinem Beschluss vom 19.02.2019, Az. XI ZR 362/17, Rn. 6, zu der Klarstellung veranlasst, dass die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Zahlung von Wertersatz auch für den Zeitraum nach dem Widerruf weiterhin aus dem Rückgewährschuldverhältnis (§ 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i. V. m. § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB) herrührt und nicht etwa aus dem Bereicherungsrecht. Insofern gilt nach zutreffender Auffassung des Senats nichts anderes, als § 357a Abs. 3 BGB für die geltende Rechtslage bestimmt.

 

 

PRAXISTIPP

Aufgrund der Klarstellung des Bundesgerichtshofs, dass auch nach Widerruf eines Darlehensvertrages weiterhin Wertersatz in Höhe des Vertragszinses geschuldet ist, erweist sich eine Vielzahl von durch Verbraucheranwälte vorgenommenen Abrechnungen innerhalb von Widerrufsrechtstreiten als fehlerhaft. Denn dort wird regelmäßig der Bank für den Zeitraum nach Widerruf gar kein Wertersatz bzw. lediglich Wertersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bzw. eines vermeintlichen marktüblichen Zinssatzes zugestanden. Dies, obwohl in nahezu allen Widerrufsfällen die Verbraucherseite es versäumt hat, die Bank durch das Angebot eines korrekt bezifferten Betrages in Annahmeverzug zu versetzen. Der zumeist in derartigen Rechtstreiten gegenüber der Bank geltend gemachte Abrechnungsanspruch besteht nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGH, Urt. v. 17.04.2018, Az. XI ZR 446/16).

In seinem Beschluss vom 19.02.2019, Az. XI ZR 362/17, Rn. 5, hält der Bundesgerichtshof zudem fest, dass sich auch die Verpflichtung der Bank zur Herausgabe von mutmaßlich gezogenen Nutzungen nach Widerruf ebenfalls nach dem Rückgewährschuldverhältnis richtet, was zur Folge hat, dass Nutzungen von mehr als 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in keinem Fall verlangt werden können. Zu beachten ist jedoch auch, dass der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss die Feststellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei bewertet. Das OLG Stuttgart hatte in seinem vorangehenden Urt. v. 02.05.2017, Az. 6 U 282/16, festgehalten, dass ein Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsersatz für den Zeitraum nach dem Widerruf in dem Moment nicht mehr bestehen kann, in welchem eine der beiden Parteien die Aufrechnung auch in Bezug auf nach Widerruf geleistete Zahlungen erklärt. Denn die Aufrechnung hat zur Folge, dass die Ansprüche des Darlehensnehmers auf Rückzahlung nach Widerruf erbrachter Zahlungen durch die Aufrechnung mit dem Zeitpunkt ihres Entstehens sogleich erloschen sind, sodass eine Nutzungsziehung durch die Bank nicht erfolgt ist. Auch dies gilt es, für die Abrechnung entsprechende Darlehensverhältnisse zu berücksichtigen.

 

Beitragsnummer: 62181

OLG Frankfurt erteilt „Kündigungsjoker“ eine Absage

Tilman Hölldampf, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Das OLG Frankfurt hat in seinem Urt. v. 22.02.2019, Az. 10 U 184/17, zu der Frage Stellung genommen, ob bei einem Immobiliardarlehen, bei welchem das einzuhaltende Verfahren bei der Kündigung des Vertrags (Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB) keine Pflichtangabe darstellt (Art. 247 § 9 Abs. 1 EGBGB a.F.), gleichwohl eine Kündigung des Vertrags gestützt auf § 494 Abs. 6 S. 1 BGB a.F. möglich ist, mit dem Argument, dass „Angaben zum Kündigungsrecht“ fehlen.

SEMINARTIPPS

19. Heidelberger Bankrechts-Tage, 21.–22.10.2019, Heidelberg.

Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 11.11.2019, Würzburg.

Dem hat das OLG Frankfurt eine klare Absage erteilt. Unter Abgrenzung zum Beschluss des OLG Koblenz vom 15.10.2015, Az. 8 U 241/15, hält das OLG Frankfurt fest, dass weder der Wortlaut, der systematische Zusammenhang noch der Sinn und Zweck der Norm des § 494 Abs. 6 S. 1 BGB a.F. ein solches Kündigungsrecht gebieten, wenn die Angaben zum Kündigungsrecht gar keine Pflichtangabe darstellen.

 

 

PRAXISTIPP

Der Kündigungsjoker hat die gerichtliche Praxis bislang nicht übermäßig beschäftigt. Vereinzelt ist es jedoch zu Klagen gekommen, welche sich insbesondere auf einen Beschluss des OLG Koblenz vom 15.10.2015, Az. 8 U 241/15, stützten. Das OLG Koblenz kam in seinem Beschluss zu der Einschätzung, dass bei Immobiliardarlehensverträgen, auch wenn dort das einzuhaltende Verfahren bei Kündigung keine Pflichtangabe ist, gleichwohl „Angaben zum Kündigungsrecht“ erfolgen müssen, da andernfalls ein Kündigungsrecht gem. § 494 Abs. 6 S. 1 EGBGB a.F. besteht.

Die Problematik zeigt anschaulich, wie unsauber der deutsche Gesetzgeber bei Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG) in deutsches Recht teilweise gearbeitet hat. Dies betrifft insbesondere die Differenzierung zwischen Verbraucherdarlehen und Immobiliardarlehen. So ist in der Tat bei alleiniger Betrachtung des Wortlauts der maßgeblichen Vorschriften nicht eindeutig, ob „Angaben zum Kündigungsrecht“ nach § 494 Abs. 6 S. 1 BGB a.F. mit dem „einzuhaltenden Verfahren bei der Kündigung des Vertrages“ gem. Art. 247 § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 EGBGB a.F. gleichzusetzen sind.

Allerdings zeigt ein kurzer Blick in die Gesetzesbegründung, dass hier ein und dasselbe gemeint ist (BT-Drucks. 16/11643 S. 82). Allein vor diesem Hintergrund ist nicht nachzuvollziehen, wie das OLG Koblenz zu der Einschätzung gelangt ist, die Norm des § 494 Abs. 6 S. 1 BGB a.F. statuiere eine eigene Pflichtangabe zum Kündigungsrecht. Auch die gesetzessystematische Verweisung des § 494 Abs. 1 BGB a.F. auf die Pflichtangaben gem. Art. 247 §§ 6 u. 9–13 EGBGB zeigt deutlich, dass die Norm lediglich an bestehende Pflichtangaben anknüpft. Stellt das einzuhaltende Verfahren bei Kündigung des Vertrags jedoch keine Pflichtangabe dar, so kann aus deren Fehlen auch kein Kündigungsrecht resultieren.

Dementsprechend haben maßgebliche Kommentatoren zwischenzeitlich in ihren neueren Auflagen auch klargestellt, dass die Angaben zum Kündigungsrecht lediglich bei Allgemein-Verbraucher-Darlehen erforderlich sind (MüKo BGB/Schürnbrand, 7. Aufl., § 434 Rn. 38; Palandt/Weidenkaff, 78. Aufl., § 494 Rn. 10).

 

Beitragsnummer: 62174

Rücküberweisungsanspruch nach § 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seinem Beschluss vom 20.02.2019, Az. GS 1/18, hat der Große Senat des Bundessozialgerichts, der Auffassung des 13. Zivilsenats des BSG folgend und die vom 5. Zivilsenat des BSG vertretene Auffassung ablehnend, festgehalten, dass der Anspruch eines Trägers der gesetzlichen Rentenversicherung gegen das Geldinstitut nach § 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI auf Rücküberweisung von Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten überwiesen worden sind, nicht durch die Auflösung des Kontos des Rentenempfängers erlischt.

SEMINARTIPP

Nachlass – Betreuung – Vorsorgevollmacht, 05.11.2019, Köln.

 

 

Zur Begründung führt der Große Senat des BSG aus, dass § 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI bei seiner Auslegung nach Wortlaut, Systematik und Regelungszweck sowie Entstehungsgeschichte einen eigenständigen öffentlich-rechtlichen Anspruch des Trägers der Rentenversicherung gegen Geldinstitute auf Rücküberweisung von Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten überwiesen worden sind, begründet und dass dieser Anspruch die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen den Kontoinhabern bzw. deren Erben einerseits und dem Geldinstitut andererseits überlagert. Demzufolge begründe § 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI ein Recht von Geldinstituten als Zahlungsdienstleister i. S. v. § 675o Abs. 2 BGB, die Ausführung eines ihnen erteilten autorisierten Zahlungsauftrags abzulehnen, weswegen Geldinstituten als Zahlungsdienstleister bei der Ausführung autorisierter Zahlungsaufträge im Rahmen des § 675o Abs. 2 BGB ein auf Rentenzahlungen begrenztes Zurückbehaltungsrecht bei Verfügungen über das Konto bereits vor Eingang von Rückzahlungsverlangen, insbesondere bei einer Auflösung des betroffenen Kontos, eingeräumt ist (Rn. 9).

In diesem Zusammenhang hält der Große Senat des BSG allerdings fest, dass seine Entscheidung lediglich für solche Fallkonstellationen gilt, in denen das angegangene Geldinstitut zum Zeitpunkt des Geldeingangs Kenntnis vom Tod des Kontoinhabers gehabt hat.

 

 

PRAXISTIPP

Gehen Geldleistungen eines Rentenversicherungsträgers auf ein Konto des Berechtigten nach dessen Tod ein, dann steht nunmehr – jedenfalls nach „einheitlicher“ Auffassung des BSG – fest, dass der Anspruch des Rentenversicherungsträgers gegen das Geldinstitut auf Rücküberweisung dieser Geldleistungen nach § 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI nicht durch die Auflösung des Kontos des berechtigten Rentenempfängers erlischt. Dies jedenfalls dann nicht, wenn das Geldinstitut des berechtigten Rentenempfängers vom Tod des Kontoinhabers zum Zeitpunkt des Geldeingangs Kenntnis hatte.

 

Beitragsnummer: 62167

Unzulässigkeit von Negativzinsen bei Altersvorsorgeverträgen

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat, anders als noch die Vorinstanz des Landgerichts Tübingen (vgl. hierzu BKR 2018 S. 386 m. Anm. Rodi, EWiR 18/2018 S. 547) in seinem Urt. v. 27.03.2019, Az. 4 U 184/18 (BeckRS 2019 S. 4.577) einem Kreditinstitut die Verwendung einer Zinsanpassungsklausel in der Gestalt einer Zinsgleitklausel bei Altersvorsorgeverträgen untersagt, weil diese Zinsgleitklausel dazu führt, dass ein Negativzins entstehen kann. Darauf, dass der Grundzins bis zum heutigen Tage unter Berücksichtigung des Bonuszinses noch nie zu einem Negativzins geführt hatte, war für das OLG Stuttgart entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung irrelevant, da für die Unwirksamkeit der Zinsanpassungsklausel allein entscheidend sei, dass diese zu einem negativen Grundzins führen kann.

SEMINARTIPP

Entgelte & Gebühren, 25.11.2019, Köln.

 

 

Zunächst hält das OLG Stuttgart allerdings fest, dass die Entscheidung, ob die Verzinsung variabel oder fest sein soll, den Gegenstand der Hauptleistung betrifft und daher einer Inhaltskontrolle ebenso entzogen ist wie der anfängliche Vertragszins, welcher Ausgangspunkt der Zinsänderung ist (Rn. 98).

Sodann führt das OLG Stuttgart aus, dass die als Preisvereinbarung anzusehende Zinsgleitklausel grundsätzlich nur einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 3 S. 2 BGB i. V. m. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unterliegt (vgl. Rn. 99 u. Rn. 122). Allerdings hebt das OLG Stuttgart zugleich hervor, dass jedenfalls bei einem Altersvorsorgevertrag der vorliegenden Art, der dazu dienen soll, Vermögen für die Zeit nach dem Renteneintritt anzusparen, eine Inhaltskontrolle in Form einer Angemessenheitskontrolle zulässig und auch erforderlich sein muss, damit der insoweit verfolgte Zweck nicht der Billigkeit ausgesetzt ist (Rn. 124), weswegen es dem OLG Stuttgart entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch erlaubt sein muss, zu überprüfen, ob die betreffende Zinsgleitklausel zu einer Veränderung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung führt und ob eine Leitbildabweichung vorliegt (Rn. 123, 137–145).

Hiervon ausgehend, hält das OLG Stuttgart zunächst fest, dass die Zinsgleitklausel schon deswegen intransparent sei, weil es dem betroffenen Verbraucher ohne fremde Hilfe nicht möglich sei, möglichst klar und einfach seine Rechte festzustellen. Dies deshalb, weil im konkreten Fall dem Verbraucher die Ermittlung der für die Feststellung des Referenzzinssatzes maßgeblichen Werte weder über die Seiten der Deutschen Bundesbank noch über eine Internetrecherche in einfacher, klarer und zumutbarer Art und Weise möglich war. Zwar sei der gleitende 3-Monatszins ohne weitere Schwierigkeiten ermittelbar, der zur Feststellung des Referenzzinssatzes ebenfalls notwendige gleitende 10-Jahreszins jedoch mit zumutbarem Aufwand nicht (Rn. 125–132).

Sodann führt das OLG Stuttgart aus, dass die hier streitgegenständliche Zinsgleitklausel auch deswegen intransparent sei, weil eine unzulässige Veränderung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung vorliegen würde. Dies deshalb, weil beide Parteien nach den vertraglichen Vereinbarungen von einem positiven Zinssatz ausgegangen seien und nicht hinreichend klar dargelegt worden sei, dass die Grundzinsen bei entsprechender Entwicklung des Referenzzinssatzes auch negativ werden können. Insofern habe die Klausel auch eine verschleiernde Wirkung (Rn. 137–139).

 

 

Schließlich hält das OLG Stuttgart fest, dass allein die bloße Möglichkeit des Eintritts eines negativen Zinses im Rahmen eines Altersvorsorgevertrages eine unzulässige Abweichung vom Leitbildgedanken des Darlehensvertrages darstellt, da negative Zinsen zu einer Umkehr der Entgeltverpflichtungen der Parteien führen würden (Rn. 141 f.).

Insgesamt gelangt das Oberlandesgericht Stuttgart daher zum Ergebnis, dass Zinsgleitklauseln, die im Rahmen von Altersvorsorgeverträgen zur Entstehung von Negativzinsen führen können, AGB-rechtlich unzulässig sind, weil diese sowohl zu einer Veränderung des Äquivalenzverhältnisses führen als auch zu einer Leitbildabweichung (zu Negativzinsen vgl. auch LG Tübingen, Urt. v. 26.01.2018, Az. 4 O 187/17, WM 2018 S. 226 m. Anm. Edelmann, WuB 2018 S. 248 sowie Herresthal, EWiR 8/2018 S. 227).

PRAXISTIPP

Im Ergebnis schließt sich das Oberlandesgericht Stuttgart in vorstehender Entscheidung der Argumentationslinie des Bundesgerichtshofs in seinem Urt. v. 13.04.2010 zu einer Zinsgleitklausel in einem Sparvertrag an, in welchem der Bundesgerichtshof ausgeführt hatte, dass auch wenn günstige Zinskonditionen grundsätzlich günstig bleiben müssen und ungünstige auch ungünstig bleiben dürfen, eine absolute Margensicherung oder gar das Entfallen eines Zinsanspruchs bzw. die Umkehr eines Zahlungsanspruchs in eine Zahlungspflicht nicht interessengerecht sei (vgl. BGH-Urt. v. 13.04.2010, Az. XI ZR 197/09, WM 2010 S. 933, Rn. 27; Edelmann, BB 2018 S. 394 f.).

Ob etwas anderes dann gilt, wenn der „Sparvertrag“ von Anfang an vertraglich so konzipiert ist, dass es sich bei der Anlage um keine reine Sparanlage mit ausschließlich verfolgtem Vermögensbildungszweck handelt, sondern ein Anleger mit der Anlage neben dem Vermögensbildungszweck auch ausdrücklich andere Zwecke, z. B. Spekulationszwecke und/oder Verwahrzwecke, verfolgt und zudem ein deutlicher Hinweis auf die Möglichkeit des Anfalls von Negativzinsen enthalten ist, bleibt abzuwarten. Jedenfalls dürfte es sich bei dem entsprechenden „Sparvertrag“ dann nicht mehr um einen reinen Darlehensvertrag im klassischen Sinne des § 488 BGB handeln, da bei diesem entsprechend den Ausführungen des OLG Stuttgart eine Umkehr der Zahlungsverpflichtungen als Leitbildabweichung schlichtweg ausgeschlossen ist.

Beitragsnummer: 62154

Haftungsgrundsätze im Zahlungsdiensterecht bei CEO-Fraud

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In ihren Entscheidungen vom 26.10.2018 (LG Düsseldorf, Az. 6 O 72/17, BKR 2019 S. 154) sowie vom 05.07.2018 (LG Karlsruhe, Az. 15 O 50/17 KfH, BKR 2019 S. 151) hatten beide Gerichte darüber zu entscheiden, ob die jeweiligen Unternehmen, welche aufgrund betrügerischen Verhaltens Dritter ihren jeweiligen Kreditinstituten per Telefax und per E-Mail als PDF-Datei Überweisungsaufträge mit „gefälschten“, jedoch „echt“ aussehenden Unterschriften übersandt hatten und welche von den jeweiligen Kreditinstituten auftragsgemäß ausgeführt worden waren, sich von ihren Kreditinstituten ihr „verloren gegangenes“ Geld über § 675u BGB zurückholen können.

Nachdem sämtliche Überweisungsaufträge den jeweiligen Kreditinstituten per Fax oder per E-Mail als PDF-Anhang zugesandt wurden, die Unterschriften auf diesen Überweisungsaufträgen wiederum gefälscht bzw. unecht waren, lagen in allen Fällen nicht autorisierte Zahlungsvorgänge i. S. v. §§ 675u, 675j BGB vor, mit der Folge, dass beide Gerichte den betroffenen Unternehmen den Anspruch nach § 675u BGB auf Rückerstattung bzw. Gutschrift der Überweisungsbeträge dem Grundsatz nach zusprachen.

Beide Gerichte prüften sodann, ob die jeweils betroffenen Unternehmen diesem Anspruch ihrer Kunden aus § 675u BGB etwaige Schadensersatzansprüche nach § 675v Abs. 3 BGB im Wege des dolo-agit-Einwandes entgegenhalten können, was beide Gerichte mit dem Argument ablehnten, Schadensersatzansprüche nach § 675v Abs. 3 BGB kämen nur bei missbräuchlicher Nutzung eines Zahlungsinstruments in Betracht, worum es sich bei schlichten Zahlungsvorgängen wie Überweisungsaufträgen nicht handeln würde (LG Karlsruhe, Rn. 9 ff.; LG Düsseldorf, Rn. 7).

SEMINARTIPP

Praxisprobleme Kontoführung & Zahlungsverkehr, 26.06.2019, Köln.

 

 

Während sodann das LG Düsseldorf das Vorliegen eines Schadensersatzanspruches nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 280 Abs. 1, 675 BGB und damit ohne Heranziehung des verschärften Verschuldensmaßstabs des § 675v Abs. 3 BGB (Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit) prüfte und dem dort betroffenen Kreditinstitut einen entsprechenden Schadensersatzanspruch zusprach (Rn. 12 ff.), lehnte das LG Karlsruhe die Prüfung solcher Schadensersatzansprüche bereits von vornherein mit dem Argument ab, Schadensersatzansprüche des Zahlungsdienstleisters seien in § 675v BGB abschließend geregelt, weswegen die allgemeinen Schadensersatzvorschriften daneben ausgeschlossen seien (Rn. 21 ff.).

 

 

Schließlich stellt das LG Düsseldorf fest, dass dem Anspruch des Unternehmens nach § 675u BGB auch der Haftungsausschluss des § 676c Nr. 1 BGB nicht entgegenstünde. Zum einen stelle die Fälschung eines Auftrags kein ungewöhnliches und unvorhersehbares Ereignis im Sinne dieser Vorschrift dar. Zum anderen würde es sich verbieten, über die Regelung des § 676c Nr. 1 BGB die im Zahlungsdiensterecht vorgesehene Risikoverteilung i. S. d. Zusammenspiels von §§ 675u und 675v BGB zu unterlaufen bzw. auszuhebeln.

PRAXISTIPP

Nachdem in beiden Fällen beide Unternehmen mit ihren Kreditinstituten keine Vereinbarung darüber getroffen hatten, dass und unter Einhaltung welcher Vorgaben Telefaxüberweisungen oder E-Mail-Überweisungen per PDF-Anhang erlaubt sein sollen, stellte sich in beiden Fällen nicht das in der Entscheidung des LG Heilbronn vom 20.10.2015, Az. Bm 6 O 128/15, erörterte Problem, ob die Parteien durch eine Vereinbarung i. S. v. § 675j Abs. 1 S. 3 BGB die Art und Weise der Autorisierung insofern vertraglich regeln können, dass das Fälschungsrisiko auf das Unternehmen abgewälzt werden kann, was das Landgericht Heilbronn in seinem Urt. v. 20.10.2015 bejahte (zustimmend Schnauder, juris PR-BKR 1/2016 Anm. 4; derslb. juris PR-BKR 7/2018 Anm. 4 u. Zahrte, BKR 2019 S. 126, 128).

Zutreffend haben beide Gerichte festgestellt, dass nicht autorisierte Zahlungsvorgänge i. S. v. § 675u i. V. m. 675j BGB vorgelegen haben, mit der Folge, dass beiden Unternehmen ein entsprechender Erstattungs- bzw. Gutschriftanspruch nach § 675u BGB zugesprochen wurde.

Zweifelhaft ist allerdings, ob beide Gerichte bei der Prüfung des Vorliegens von Schadensersatzansprüchen i. S. v. § 675v Abs. 3 BGB zu Recht das Vorliegen eines Zahlungsinstruments i. S. v. § 675v BGB abgelehnt haben. Denn unter Berücksichtigung der vom Landgericht Karlsruhe erwähnten Entscheidung des EuGH vom 09.04.2014, Az. C-616/11 (WM 2015 S. 1.813), hätten beide Gerichte ebenso wie das Landgericht Heilbronn in seinem Urt. v. 20.10.2015, Az. Bm 6 O 128/15, das Vorliegen eines Zahlungsinstruments i. S. v. § 675v BGB bejahen können (so auch Zahrte, BKR 2019 S. 126, 130).

Selbst wenn man jedoch mit dem Landgericht Düsseldorf sowie dem Landgericht Karlsruhe das Vorliegen eines Zahlungsinstruments bei Überweisungsträgern ablehnt und damit eine tatbestandliche Voraussetzung des § 675v BGB, dann geht es nach hiesiger Auffassung nicht an, entsprechend dem LG Karlsruhe die Anwendbarkeit der allgemeinen Schadensersatzregelungen der §§ 280, 675 BGB mit dem Argument abzulehnen, eine tatbestandlich nicht eingreifende Norm des § 675v BGB stelle, obwohl diese nicht eingreift, eine spezialgesetzliche Regelung dar und schließe die Anwendung der allgemeinen Schadensersatzregelung des § 280 BGB aus. Vielmehr ist es allein überzeugend, mit dem Landgericht Düsseldorf bei Ablehnung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 675v BGB die allgemeinen Schadensersatzvorschriften i. S. v. §§ 675, 280 BGB anzuwenden.

Bei Heranziehung der allgemeinen Schadensersatzregelungen nach §§ 675, 280 BGB erscheint es jedoch problematisch, entsprechend der Vorgehensweise des Landgerichts Düsseldorf (vgl. dort Rn. 14), den üblichen „Fahrlässigkeitsmaßstab“ der „einfachen“ Fahrlässigkeit bei der Prüfung der Schadensersatzansprüche heranzuziehen und nicht den im Zahlungsdiensterecht in § 675v Abs. 3 BGB verschärften Maßstab der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung. Entsprechend den Ausführungen des Landgerichts Karlsruhe in Rn. 24 seines Urteils würde dies nämlich zu einem Wertungswiderspruch im Zahlungsdiensterecht führen. Denn bei Bejahung eines Zahlungsinstruments i. S. v. § 675v Abs. 3 BGB würde die Haftung des Zahlers eines gefälschten Zahlungsinstruments gegenüber seinem Zahlungsdienstleister nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz entstehen, während bei Verwendung schlichter Zahlungsmittel wie den Überweisungsaufträgen nur einfache Fahrlässigkeit ausreichen würde, um die Haftung des Zahlers zu begründen. Zu favorisieren ist daher die Lösung, bei Nichteingreifen des § 675v BGB mangels Erfüllung dessen Tatbestandsvoraussetzungen auf die allgemeinen Schadensersatzvorschriften zurückzugreifen, wobei man dann den Zahler auch nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 675, 280 BGB Zahlungsdienstenutzer nur bei Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit i. S. v. § 675v Abs. 3 BGB haftbar machen sollte (ähnlich Zahrte, BKR 2019 S. 126, 131, welcher im Hinblick auf das Vollharmonisierungsgebot ebenfalls Bedenken gegen das Abstellen auf den allgemeinen Fahrlässigkeitsmaßstab hat).

Abschließend wird für den Fall, dass man, anders als das Landgericht Düsseldorf sowie das Landgericht Karlsruhe, in den üblichen Überweisungsaufträgen ein Zahlungsinstrument i. S. v. § 675v BGB sehen wollte, auf das weitere auch von Zahrte (BKR 2019 S. 126, 130) angesprochene Problem hingewiesen, dass dann im Hinblick auf § 675v Abs. 4 Nr. 1 BGB eine Haftung des Zahlers gegenüber seinem Zahlungsdienstleister selbst bei vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Pflichtverletzung nicht mehr in Betracht käme, weil die Erteilung eines Überweisungsauftrages in jedweder Form keine starke Kundenauthentifizierung i. S. v. § 675v Abs. 4 Nr. 1 BGB darstellt, mit der weiteren Folge, dass der Zahler nicht mehr haften würde, was entgegen Zahrte mehr als bedenklich erscheint und nach hiesiger Auffassung gegen Sinn und Zweck des § 675v Abs. 3 BGB verstoßen würde. Hier wäre daher darüber nachzudenken, ob man § 675v Abs. 4 BGB nicht dahingehend teleologisch reduziert, als dieser auf schlichte Überweisungsaufträge keine Anwendung findet, was auch mit dem Sinn und Zweck des § 675 Abs. 4 Nr. 1 BGB vereinbar wäre.

Insgesamt machen vorstehende Ausführungen deutlich, dass im Zahlungsdiensterecht noch vieles unklar ist und durch die Rechtsprechung entschieden werden muss, was auch die kürzlich ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2019 (Az. Rs C-245/18, ZIP 2019 S. 654) gezeigt hat, in welcher der Europäische Gerichtshof entsprechend der deutschen Normen der § 675r Abs. 1 BGB i. V. m. § 675y Abs. 5 BGB festgehalten hat, dass dann, wenn ein Zahlungsauftrag in Übereinstimmung mit der vom Zahlungsdienstenutzer angegebenen Kundenidentifikationsnummer (z. B. IBAN) ausgeführt wird, von einem autorisierten Zahlungsauftrag auszugehen ist, mit der weiteren Folge, dass in einem solchen Fall weder eine Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlers noch eine Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers in Betracht kommt.

 

Beitragsnummer: 62146

Ausschlusstatbestände für unerlaubte Einlagengeschäfte

Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

In jüngerer Zeit hat die BaFin wieder verstärkt gewerbliche Anlagemodelle untersagt, die sie als Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG qualifizierte. Der gewerbsmäßige Betrieb des Einlagengeschäfts ist erlaubnispflichtig (§ 32 KWG). Dieses Phänomen ist nicht neu, sondern davon waren in den letzten Jahren immer wieder verschiedene Emittenten und (in den sich anschließenden Haftungsprozessen wegen fehlerhafter Anlagevermittlung/-beratung) auch die involvierten Anlagevermittler/-berater betroffen. Die übliche Rückzahlungs- oder Einstellungsanordnung der BaFin (§ 37 KWG) mündet dabei in der Regel in einem Insolvenzantrag. Die eingezahlten Darlehen der Anleger sind vereinbarungsgemäß investiert und stehen nicht liquide zur Rückzahlung zur Verfügung. Ein Haftungsprozess gegen den Anlagevermittler/-berater ist damit vorprogrammiert. Nicht selten argumentieren die Kläger dann mit fehlenden Hinweisen auf eine vermeintlich bestehende Erlaubnispflicht oder gar mit einer deliktischen Haftung des Beraters (§§ 823 Abs. 2 BGB, 32 KWG).

SEMINARTIPP

Compliance-Jahrestagung, 18.–19.11.2019, Berlin.

 

 

Bei den Verfügungen der BaFin standen insbesondere Anlagemodelle im Fokus, bei welchen dem Betreiber des Anlagemodells von den Kapitalgebern/Anlegern entweder (1.) Nachrangdarlehen ohne grundpfandrechtliche Besicherung oder (2.) Darlehen ohne Nachrangklausel mit (häufig zeitlich verzögerter) grundpfandrechtlicher Besicherung gewährt wurden. Je nach Ausgestaltung ist hierbei regelmäßig der Tatbestand um die Entgegennahme von Geldern des Publikums i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Hierbei sollte allerdings nicht vorschnell der Tatbestand des Einlagengeschäfts bejaht werden; eine sehr genaue Betrachtung im Einzelfall ist geboten:

So ist für die Variante (1.) zu beachten, dass die Nachrangklausel dazu führen kann, dass das Merkmal der „unbedingten Rückzahlbarkeit“ entfällt. Unbedingt rückzahlbar sind nur solche Gelder, die nicht an Verlusten teilnehmen (s. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. 2016, § 1 Rn. 46), was bei einer Nachrangklausel u. U. verneint werden kann. Voraussetzung ist, dass es sich um eine qualifizierte Rangrücktrittsklausel handelt (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. I. 5.). Denn eine solche qualifizierte Rangrücktrittsklausel bewirkt nach der Einschätzung der BaFin eine „Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungs-verpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion“ (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. I. 5.). Ein solcher Rangrücktritt erfordert deshalb, dass der Rückzahlungsanspruch ausgeschlossen wird, soweit die Rückzahlung einen Insolvenzeröffnungsgrund darstellen würde (Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. 2016, § 1 Rn. 46). Dabei ist zu beachten, dass die qualifizierten Rangrücktrittsklauseln auch zivilrechtlich (insbesondere AGB-rechtlich) wirksam sein müssen (vgl. hierzu Edelmann, BTS Bankrecht Ausg. Dez. 2018/Jan. 2019 S. 144 zu BGH-Urt. v. 16.10. u. 10.07.2018).

 

 

Für die (2.) Variante ist zu beachten, dass die BaFin eine ungeschriebene Bereichsausnahme vom Einlagengeschäft annimmt, wenn bankübliche Sicherheiten für die Einlagen bestellt werden (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. III.; s. auch BGH, Urt. v. 23.11.2010, Az. VI ZR 244/09). Maßgeblich ist, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d. h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. III.). Insbesondere ist hierbei die Bestellung von Grundpfandrechten an im Inland belegenen Immobilien als bankübliche Sicherheit anerkannt. Hier war bei der praktischen Ausgestaltung der beanstandeten Anlagemodelle die Besonderheit, dass die Grundpfandrechte regelmäßig erst nach Valutierung an bereits vorhandenen oder zu erwerbenden Immobilien bestellt wurden. Auch dies kann aber für die bankübliche Besicherung zumindest dann ausreichen, wenn die Bestellung der Sicherheit zeitnah nach der Valutierung erfolgt, da auch dies dem Schutzzweck entspricht und auch als banküblich angesehen werden kann.

Der Tatbestand des unerlaubten Einlagengeschäftes ist daher in jedem Einzelfall insbesondere mit Blick auf die bestehenden Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen.

Beitragsnummer: 62137

Ewiges Widerrufsrecht nicht mit Unionsrecht vereinbar

Kein Nutzungsersatzanspruch des Verbrauchers

Max Kirschhöfer, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Der Generalanwalt am EuGH, Giovanni Pitruzzella, hat am 28.03.2019 (Verfahren Rs C-143/18) in einem dem EuGH vom Landgericht Bonn zur Vorabentscheidung vorgelegten Verfahren seine Schlussanträge vorgelegt. Die Schlussanträge nehmen zwar das Urteil des EuGH nicht vorweg, sind aber bereits deswegen beachtlich und für die Praxis von Relevanz, da der EuGH sich in den meisten Fällen den Schlussanträgen der Generalanwälte anschließt. Entscheidet der EuGH in einem sog. Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 267 AEUV, ergeht keine Entscheidung in der Sache. Vielmehr entscheidet der EuGH darüber, wie das Unionsrecht auszulegen ist. Das vorlegende (nationale) Gericht muss dem EuGH daher konkrete und abstrakt formulierte (Rechts-)Fragen zur Entscheidung vorlegen.

SEMINARTIPPS

19. Heidelberger Bankrechts-Tage, 21.–22.10.2019, Heidelberg.

Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 11.11.2019, Würzburg.

In dem dem Vorabentscheidungsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt hatte das beklagte Kreditinstitut mit zwei Verbrauchern unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Jahr 2007 einen Verbraucherdarlehensvertrag abgeschlossen. Die Verbraucher hatten im Jahr 2016 ihre Vertragsabschlusserklärungen widerrufen und begehrten u. a. die Zahlung von Nutzungsersatz auf bis zum Widerruf geleistete Zins- und Tilgungsleistungen, mithin für einen Zeitraum von rd. neun Jahren.

 

 

Das LG Bonn hat dem EuGH drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Mit der ersten Frage möchte das LG Bonn wissen, ob Art. 6 Abs. 2 lit. c RL 2002/65 (Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen) dahin auszulegen ist, dass die Norm einer nationalen Reglung entgegensteht, „die bei im Fernabsatz geschlossenen Darlehensverträgen nicht den Ausschluss des Widerrufsrechts vorsieht, wenn auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers der Vertrag“ beiderseits erfüllt wurde. Diese Frage betrifft somit die (Un-)Zulässigkeit des „ewigen“ Widerrufsrechts im Fernabsatz. Mit der zweiten Vorlagefrage möchte das LG Bonn wissen, welcher Verbraucherbegriff im vorliegenden Fall maßgeblich ist. Die dritte Vorlagefrage betrifft schließlich die Frage, ob eine Pflicht des Darlehensgebers zur Zahlung von Nutzungsersatz bei im Fernabsatz abgeschlossenen Geschäften besteht.

Die zweite Vorlagefrage betreffend führt der Generalanwalt am EuGH aus, dass in der Europäischen Union ein einheitliches Verbraucherleitbild anzulegen sei, welches der EuGH bereits in der Vergangenheit definiert habe (vgl. nur EuGH, Urt. v. 20.09.2017, Rs. C 2017/703). Es sei daher auch bei dem Widerrufsrecht im Fernabsatz auf „keinen anderen als einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher unter Berücksichtigung aller einschlägigen Tatsachen und sämtlicher den Abschluss des Vertrags begleitenden Umstände abzustellen.“ Dies sollte wohl dahingehend verstanden werden, dass das Verbraucherleitbild, dass zum Teil von deutschen Gerichten angelegt wird und den Verbraucher nahezu entmündigt, als deutlich überzogen anzusehen ist.

Für die Kreditwirtschaft von weitaus höherer Relevanz dürften hingegen die durch den Generalanwalt vorgeschlagenen Antworten auf die Vorlagefragen eins und drei sein. Denn mit der vorgeschlagenen Antwort des Generalanwalts auf die erste Vorlagefrage bringt dieser zum Ausdruck, dass er der Ansicht ist, ein ewiges Widerrufsrecht sei mit europäischem Recht unvereinbar. Anders als die nationalen (deutschen) Gerichte, die den sog. Widerrufsjoker betreffende Fälle oft nur durch die Brille des Verbraucherschutzes zu sehen scheinen, arbeitet der Generalanwalt am EuGH – dogmatisch vorbildlich – heraus, dass Ziel der RL 2002/65 EG zwar auch der Verbraucherschutz, aber auch die Gewährleistung eines einheitlichen europäischen Binnenmarktes sei. So sollen durch die Richtlinie „Hindernisse für den freien Verkehr von Finanzdienstleistungen“ aufgehoben werden sowie ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleistet werden. Wird aber in einzelnen Mitgliedstaaten der Verbraucherschutz überspannt und an diesen Anforderungen gestellt, die weit über die vollharmonisierende Richtlinie hinausgehen, steht dies der Verwirklichung eines einheitlichen europäischen Binnenmarktes entgegen.

Konsequent weist der Generalanwalt abschließend darauf hin, dass die dritte Vorlagefrage somit keiner Antwort mehr bedürfe, er im Übrigen aber die Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs eines Fernabsatzvertrages betreffend der Ansicht sei, die „Beschränkung der Rückerstattung durch den Anbieter auf den Betrag, den er gemäß dem Fernabsatz erhalten hat“ sei angemessen, womit der Generalanwalt letztlich zum Ausdruck bringt, dass er die Nutzungsersatzplicht des Kreditinstituts jedenfalls im Fernabsatz für unzulässig hält. Wenn dieses Ergebnis auch zu begrüßen ist, so überzeugt die Begründung nur teilweise. Denn der Generalanwalt führt aus, dass in dem kurzen Zeitfenster, welches für die Ausübung des Widerrufs zur Verfügung steht, kein Raum dafür verbleibt, einen konkreten (wirtschaftlichen) Vorteil zu bestimmen, „der vom Darlehensnehmer in so kurzer Zeit erlagt wurde“.

Beitragsnummer: 62129