Entgelt für Treuhandauftrag bei Darlehensablösung unwirksam

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seinem Urt. v. 10.09.2019, Az. XI ZR 7/19, entscheidet der Bundesgerichtshof erstmals, dass das in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Entgelt für die allein im Interesse des Kunden erfolgte freiwillige und vorzeitige Freigabe der Grundschuld der abzulösenden Bank an die ablösende Bank AGB-rechtlich unwirksam ist. Die Tatsache, dass die kreditgebende und abzulösende Bank grundsätzlich nicht zur vorzeitigen Freigabe der zu ihren Gunsten bestellten Grundschuld gegenüber der ablösenden Bank verpflichtet ist, solange der Darlehensnehmer sein Darlehen nicht vollumfänglich zurückgeführt hat, rechtfertigt es entgegen der bisherigen nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nicht, in der vorzeitigen freiwilligen Freigabe der Grundschuld gegenüber der darlehensablösenden Bank von einer AGB-rechtlich nicht überprüfbaren entgeltlichen Sonderleistung zu sprechen (so aber LG Dortmund, Urt. v. 23.01.2018, Az. 25 O 311/17; OLG Köln, Urt. v. 27.05.2009, 13 U 202/08, BKR 2011 S. 244; Nobbe, WM 2008 S. 185, 194; Hofauer, BKR 2015 S. 397, 401; Müller, WM 2018 S. 741, 745; Edelmann, Münchener Anwaltshandbuch, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2018, § 4 Rn. 60). Zur Begründung führt der BGH hierzu nur aus, dass die vorzeitige freiwillige Freigabe der Grundschuld gegenüber der ablösenden Bank lediglich Bestandteil der Erfüllung der Rückgewährpflicht der darlehensgebenden Bank aus der Sicherungsabrede ist.

SEMINARTIPPS

VerbraucherKreditRecht 2020, 20.04.2020, Würzburg.

Auf-/Ausbau Meldewesen-IKS – Erfahrungen aus Aufsicht und Bankpraxis, 20.04.2020, Frankfurt/M.

Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 23.11.2020, Frankfurt/M.

BUCHTIPP

Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Kreditrecht, 3. Aufl. 2018.

 

 

PRAXISTIPP

Mit seiner Entscheidung vom 10.09.2019, Az. XI ZR 7/19, widerspricht der Bundesgerichtshof ganz offenkundig seiner eigenen bisherigen und anerkannten Entgeltrechtsprechung, wonach der AGB-Inhaltskontrolle solche Klauseln entzogen sind, durch welche eine zusätzlich angebotene, weder vertraglich noch gesetzlich geschuldete Sonderleistung wirksam bepreisbar ist. Denn obwohl der Bundesgerichtshof in Rn. 23 seiner Entscheidung selbst noch ausführt, dass die kreditgebende Bank bei Ablösung des Darlehens ihres Kunden durch eine Drittbank nicht verpflichtet ist, vor der unvollständigen Rückzahlung des Darlehens die Grundschuld vorzeitig herauszugeben, hält er diese freiwillige, vertraglich nicht geschuldete vorzeitige Leistung der abzulösenden Bank für nicht entgeltfähig. Vielmehr ist der Bundesgerichtshof entgegen seiner bisherigen eigenen Meinung der Ansicht, die freiwillige vorzeitige und nicht geschuldete Freigabe der Grundschuld sei Bestandteil des Rückgewähranspruchs der Bank, die aus dem Sicherungsvertrag ihrem Darlehensnehmer auch zur vorzeitigen Freigabe der Grundschuld verpflichtet sein soll, was in sich widersprüchlich und mit der bisherigen langjährigen Rechtsprechung des BGH unvereinbar ist (vgl. hierzu neben der hier kommentierten Entscheidung zuletzt BGH-Urteil v. 17.01.2017, Az. XI ZR 170/16, BKR 2017 S. 152, 153, Rn. 7, wo der BGH noch ausgeführt hat, dass die abzulösende Bank erst nach vollständiger Rückzahlung des Darlehens zur Freigabe der Grundschuld verpflichtet ist). Für die Praxis macht diese Entscheidung einmal mehr deutlich, wie unkalkulierbar die Entgeltrechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH geworden ist.

 

Beitragsnummer: 88680

Entgelt für Einzahlungen am Bankschalter nur dem Grunde nach wirksam

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 18.06.2019, Az. XI ZR 768/17, hält der Bundesgerichtshof zunächst fest, dass in der Bepreisung von Bareinzahlungen und Barauszahlungen am Bankschalter eine Hauptpreisvereinbarung zu sehen ist, mit der Folge, dass eine entsprechende Entgeltklausel im Grundsatz der Inhaltskontrolle entzogen ist; dies unabhängig davon, ob eine Freipostenregelung enthalten ist oder nicht (Rn. 24 ff.).

SEMINARTIPPS

Praxisprobleme in Kontoführung & Zahlungsverkehr, 29.10.2020, Würzburg.

(Un)Zulässige Bankentgelte, 24.11.2020, Frankfurt/M.

Dessen ungeachtet hält der Bundesgerichtshof weiter fest, dass entgegen seiner bisherigen Grundaussage eine Hauptpreisabrede jedenfalls dann kontrollfähig ist, wenn diese Hauptpreisabrede gegen eine gesetzliche Preisregelung verstößt (Rn. 51 ff.). Dem stünde auch die Norm des § 675f Abs. 5 S. 1 BGB nicht entgegen. Denn anders als in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertreten, enthalte § 675f Abs. 5 S. 1 BGB keine Regelung darüber, dass die Höhe des Entgelts für die Erbringung von Zahlungsdiensten bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB zulässig und AGB-rechtlich kontrollfrei sein soll. Vielmehr treffe § 675f Abs. 5 S. 1 BGB lediglich eine Regelung darüber, dass der dort angesprochene Zahlungsdienst dem Grunde nach bepreisbar ist, wohingegen eine Aussage zur zulässigen Entgelthöhe darin nicht enthalten ist (Rn. 60). Insofern könne § 675f Abs. 5 S. 1 BGB nur insofern als lex specialis angesehen werden, als die Vereinnahmung des Entgelts als im Grundsatz zulässig angesehen wird. Hinsichtlich der Höhe des Entgelts würden daher die allgemeinen Regelungen gelten, weswegen die Höhe des Entgelts AGB-rechtlich überprüfbar sei, soweit dies durch gesetzliche Preisregelungen vorgesehen werde (Rn. 60).

Hiervon ausgehend hält der Bundesgerichtshof sodann fest, dass eine solche (nur) zu Gunsten des Verbrauchers im vorliegenden konkreten Fall eingreifende Preisregelung § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB darstelle, wonach eine Vereinbarung, durch die ein Verbraucher verpflichtet wird, ein Entgelt dafür zu zahlen, dass er für die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ein bestimmtes Zahlungsmittel nutzt, dann unwirksam ist, wenn das vereinbarte Entgelt über die Kosten hinausgeht, die dem Unternehmer durch die Nutzung des Zahlungsmittels entstehen (Rn. 52). Nachdem wiederum die betroffene Preisklausel den Darlehensnehmer bei kundenfeindlichster Auslegung auch dazu verpflichtet, ein Entgelt auch für solche Bareinzahlungen zu entrichten, mit welchen der Verbraucher einen auf seinem Girokonto bestehenden Sollsaldo zurückführe, wodurch der Darlehensnehmer seiner vertraglichen Verpflichtung zur Rückzahlung seines Darlehens nachkomme, sei das vereinbarte Entgelt nur dann wirksam, wenn dieses Entgelt gem. § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB nicht über die Kosten hinausginge, die dem Unternehmer durch die Nutzung des Zahlungsmittels entstehen (Rn. 52 u. 56).

BUCHTIPP

Kontoführung & Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2017.

 

 

Nachdem das Berufungsgericht nicht festgestellt hatte, ob die Vorgaben des § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB bei der Festlegung der Höhe des Entgelts erfüllt sind, wurde die Angelegenheit zur erneuten Verhandlung gem. § 563 Abs. 1 S. 1 ZPO zurückverwiesen (Rn. 73). Für das weitere Verfahren weist der BGH darauf hin, dass dann, wenn der Unternehmer einen Zahlungsdienstleister einschaltet, zu den dem Unternehmer durch die Nutzung des Zahlungsmittels entstehenden Kosten jedenfalls die Entgelte gehören, welche der Unternehmer aufgrund eines Zahlungsdienstevertrages an den Zahlungsdienstleister für die Erbringung eines mit der Annahme des Zahlungsmittels im Zusammenhang stehenden Zahlungsdienstes zu entrichten hat (sog. Transaktionskosten; Rn. 75). Daneben oder stattdessen könnten auch andere transaktionsbezogene Kosten umlagefähig sein, wenn und soweit sich deren Anfall und Höhe noch unmittelbar auf einen auf das in Rede stehende Zahlungsmittel bezogenen konkreten Nutzungsakt zurückführen lassen, es sich also um transaktionsbezogene Kosten handelt (Rn. 77). Dabei kann auch ein dem Unternehmer durch die Nutzung des konkreten Zahlungsmittels entstehender konkreter Personalmehraufwand transaktionsbezogen sein. Nicht umlagefähig sind dagegen Gemeinkosten, deren Anfall und Höhe von dem konkreten Nutzungsakt losgelöst sind, wie z. B. allgemeine Personalkosten, Schulungskosten oder Kosten für Geräte und Software (Rn. 78).

PRAXISTIPP

Der Bundesgerichtshof folgt mit seiner Entscheidung den bereits vom Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Urt. v. 26.06.2018, Az. 17 U 147/17, im Zusammenhang mit dem für Münzgeldeinzahlungen erhobenen Entgelt aufgestellten Grundsätzen. Denn in seiner diesbezüglichen Entscheidung hatte bereits das Oberlandesgericht Karlsruhe das Entgelt für Münzgeldeinzahlungen lediglich dem Grunde nach als Hauptpreisabrede für AGB-rechtlich nicht kontrollfähig angesehen, die AGB-Kontrolle jedoch in Bezug auf die Höhe der Kosten gem. § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB eröffnet und ebenfalls ausgeführt, dass entgeltpflichtig nur sog. transaktionsbezogene Kosten sind, nicht jedoch allgemeine Betriebskosten wie Kontoführungsgebühren, Schulungskosten, Software-Kosten. Insofern steht nunmehr fest, dass die Entgeltregelungen im Zahlungsdiensterecht dann keine abschließenden lex specialis-Regelungen sind, wenn diese hinsichtlich der konkreten Höhe der zu erhebenden Entgelte keine Regelung enthalten.

Nachdem der Bundesgerichtshof in seiner vorstehenden Entscheidung (vgl. z. B. Rn. 38 u. 42 am Ende) festgehalten hat, dass durch die betroffene Klausel nicht nur Bareinzahlungen und Barauszahlungen betroffen sind, sondern grundsätzlich sämtliche Buchungsvorgänge, die aufgrund einer persönlichen Vorsprache des Kunden am Bankschalter durchgeführt werden, müssen Kreditinstitute in Zukunft für alle Buchungsvorgänge am Bankschalter, mit denen der Kunde, wenn auch nur theoretisch, vertragliche Pflichten erfüllen könnte, zwar ein Entgelt verlangen. Dieses Entgelt muss jedoch dann nur transaktionsbezogene Kosten i. S. v. § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB beinhalten. Damit kann die Bank zwar nach wie vor auch für die Erbringung von Zahlungsdiensten ein Entgelt verlangen, muss hierbei jedoch stets prüfen, ob nicht Preisregelungen wie § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB eingreifen könnten, welche allerdings, worauf der BGH in Rn. 71 hinweist, nur auf Verbraucherdarlehensverträge anwendbar sind und nicht auch auf Kreditverträge mit Unternehmern.

Beitragsnummer: 88671

EuGH betont Vorrang des Unionsrecht

EuGH zum Erlöschen des Widerrufsrechts bei Fernabsatz-Verbraucherdarlehensverträgen

Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Der EuGH ist in seinem Urt. v. 11.09.2019 in der Sache C-143/18 (Romano) den Schlussanträgen des Generalanwalts gefolgt, der die Bedenken des vorlegenden LG Bonn gegen die Nichtanwendung des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB a.F. zum vorzeitigen Erlöschen des Widerrufsrechts bereits geteilt hatte (dazu Schultheiß BKR 2019 S. 173). Damit ist die entgegenstehende nationale Rechtsprechung des BGH abzuändern, worauf auch der EuGH ausdrücklich hinweist, während sich der BGH in seiner jüngsten Entscheidung vom 15.10.2019 (XI ZR 759/17, in dieser BTS ebenfalls besprochen) eben jener Rechtsprechung entgegenstellt hat.

SEMINARTIPPS

VerbraucherKreditRecht 2020, 20.04.2020, Würzburg.

Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 23.11.2020, Frankfurt/M.

Das vorlegende LG Bonn hatte sich in seiner Vorlageentscheidung mit einer Widerrufsbelehrung für einen im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag aus dem Jahr 2007 zu befassen. Diese Belehrung enthielt einen Hinweis auf ein vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts bei vollständiger beiderseitiger Erfüllung des Vertrages auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers. Zwar hat das nationale Recht in der maßgeblichen Norm – aufgrund der Harmonisierung einschlägiger gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben (RL 2002/65 EG) – ein vorzeitiges Erlöschen vorgesehen (§ 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB a.F.). Allerdings soll dieser Erlöschensgrund nach st. BGH-Rechtsprechung wegen des Vorrangs des in § 495 BGB geregelten Widerrufsrechts und der daher eingeschränkten Verweisung in § 312d Abs. 5 S. 2 BGB a. F. nicht für im Fernabsatz geschlossene Verbraucherdarlehensverträge gelten. Bei Verbraucherdarlehensverträgen verfüge der Verbraucher laut BGH über ein Widerrufsrecht, für welches nicht § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB, sondern § 355 Abs. 3 in Verbindung mit § 495 Abs. 1 BGB gelte. Nach der demnach (allein) maßgeblichen Regelung in § 355 Abs. 3 BGB erlischt das Widerrufsrecht jedoch nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß belehrt wurde. Das Erlöschen des Widerrufsrechts bei voller Erfüllung auf Wunsch des Verbrauchers sei nicht vorgesehen.

Da § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB a.F. allerdings auf voll zu harmonisierendes Unionsrecht zurückging, das ein vorzeitiges Erlöschen eben auch für im Fernabsatz geschlossene Verträge über Finanzdienstleistungen vorsieht (Art. 6 RL 2002/65/EG), hat das LG Bonn nach Art. 267 AEUV vorgelegt.

BUCHTIPP

Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Kreditrecht, 3. Aufl. 2018.

 

 

Der EuGH stellt dazu im Anschluss an die Schlussanträge des Generalanwalts (dazu Schultheiß, BKR 2019 S. 173) zunächst fest, dass aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2002/65 im Lichte ihres 13. Erwägungsgrundes hervorgeht, dass eine Vollharmonisierung erzielt ist. Deshalb stellt der EuGH sodann weiter fest, dass Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/65 in Verbindung mit deren Art. 1 Abs. 1 und im Lichte des 13. Erwägungsgrundes einen Mitgliedstaat daran hindert, vorzusehen, dass der Verbraucher in dem Fall der vollen Erfüllung auf Wunsch des Verbrauchers über ein Widerrufsrecht verfügt.

Auf die weitere Frage des LG Bonn (auf welche es allein noch ankam) stellt der EuGH fest, dass Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2002/65 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Art. 6 Abs. 2 Buchst. c dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass „die Pflicht eines Unternehmers, der im Fernabsatz mit einem Verbraucher einen Vertrag über eine Finanzdienstleistung schließt, die Information über das Bestehen eines Widerrufsrechts in einer für einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher im Sinne der unionsrechtlichen Anforderungen klaren und verständlichen Weise zu erteilen, bevor der Verbraucher durch einen Fernabsatzvertrag oder durch ein Angebot gebunden ist, nicht verletzt ist, wenn der Unternehmer dem Verbraucher mitteilt, dass das Widerrufsrecht bei einem Vertrag, der auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers von beiden Seiten bereits voll erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt, ausgeschlossen ist, selbst wenn diese Information nicht dem nationalen Recht in seiner Auslegung durch die nationale Rechtsprechung entspricht, wonach in einem solchen Fall das Widerrufsrecht besteht.“

Dies ist zum einen die Konsequenz aus der Antwort auf die erste Vorlagefrage. Zum anderen hat der EuGH damit geklärt – ebenfalls den Schlussanträgen folgend – welcher Verbraucherbegriff maßgeblich ist: nämlich der des „normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“, der sich deutlich von dem der BGH-Rechtsprechung unterscheidet. Nach letzterer kam es nämlich auf die „Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines unbefangenen, durchschnittlichen und rechtsunkundigen Verbrauchers“ an, wobei dieses Leitbild nun nicht mehr als Maßstab für die Beurteilung der Ordnungsgemäßheit von Belehrungen herangezogen werden kann.

PRAXISTIPP

Die Entscheidung des EuGH ist überzeugend und angesichts der klaren unionsrechtlichen Vorgaben letztlich auch zwingend.

Nachdem der BGH in seiner ebenfalls in dieser BTS besprochenen Entscheidung vom 15.10.2019 bereits entschieden hat, die EuGH-Rechtsprechung nicht beachten zu wollen, ist für die betroffene Branche eine äußerst unbefriedigende Gemengelage zwischen nationaler und unionsrechtlicher Rspr. entstanden. Allerdings betont der EuGH zu Recht den Vorrang des Unionsrechts, der im vorliegenden Fall die nationalen Gerichte zwingt, jedenfalls im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung (Schultheiß, BKR 2019 S. 173) dem Unionsrecht Geltung zu verschaffen, das eben in jenen Konstellationen ein vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts vorschreibt.

Dies hat auch der EuGH in der vorliegenden Entscheidung bereits festgestellt: Dort hat der EuGH nämlich ausgeführt, dass die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung zwar nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen darf, die nationalen Gerichte aber gegebenenfalls eine gefestigte Rechtsprechung abändern müssen, wenn sie auf einer Auslegung des nationalen Rechts beruht, die mit den Zielen einer Richtlinie nicht vereinbar ist. Nachdem das LG Bonn wie auch der EuGH zuvor explizit auf die nationale Rechtsprechung – des BGH – Bezug genommen hatten, war dieser Hinweis auch dorthin adressiert.

Wegen des maßgeblichen Verbraucherbegriffs des EuGH muss zudem die Frage der Fehlerhaftigkeit von Belehrungen künftig neu – und zwar wesentlich weniger großzügig gegenüber Verbrauchern als in der Vergangenheit – beurteilt werden.

Beitragsnummer: 88656

§ 312d Abs 3 BGB a.F. auf Verbraucherdarlehensverträge nicht anwendbar

Tilman Hölldampf, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Auf Vorlagebeschluss des LG Bonn vom 09.02.2018 – 17 O 24/17, BKR 2019 S. 182, hat der Europäische Gerichtshof mit Urt. v. 11.09.2019 – C-143/18, WM 2019 S. 1.919, festgestellt, dass Art. 6 Abs. 2 lit. c) der Fernabsatzrichtlinie (RL 2002/65/EG) auch auf im Wege des Fernabsatzes geschlossene Verbraucherdarlehensverträge Anwendung findet. Nach dieser Vorschrift war das Widerrufsrecht des Verbrauchers ausgeschlossen, wenn der Vertrag auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers bereits von beiden Seiten voll erfüllt war. Der EuGH hat zudem betont, dass das nationale Gericht alle nach nationalem Recht vorgesehenen Auslegungsmethoden zu nutzen hat, um zu einem mit dem Unionsrecht vereinbaren Ergebnis zu kommen. Gegebenenfalls habe das nationale Gericht auch eine bestehende nationale Rechtsprechung abzuändern.

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hatte bereits vor Erlass der Entscheidung des EuGH mit Urt. v. 03.07.2018 – XI ZR 702/16, Rn. 10 ff., dargelegt, dass er eine Auslegung des nationalen Rechts dahingehend, § 312d Abs. 3 BGB a.F. finde auf Verbraucherdarlehensverträge Anwendung, für unzulässig erachtet. Mit seinem aktuellen Urt. v. 15.10.2019 – XI ZR 759/17 – hat der XI. Zivilsenat nunmehr umgehend auf die Entscheidung des EuGH vom 11.09.2019 reagiert und unter Bezugnahme auf sein Urt. v. 03.07.2018 nochmals klargestellt, dass er sich an der Anwendung des § 312d Abs. 3 BGB a.F. auf Verbraucherdarlehensverträge wegen des Verbots der Auslegung contra legem gehindert sehe.

SEMINARTIPPS

VerbraucherKreditRecht 2020, 20.04.2020, Würzburg.

Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 23.11.2020, Frankfurt/M.

Der Bundesgerichtshof ist der Auffassung, dass der deutsche Gesetzgeber bei Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie bewusst § 312d Abs. 3 BGB a.F., anders als § 312d Abs. 2 BGB a.F., auf Verbraucherdarlehensverträge für nicht anwendbar erklärt habe (§ 312d Abs. 5 BGB a.F.). Dabei habe es der deutsche Gesetzgeber auch bei späteren Änderungen des § 312d BGB (a.F.) belassen. An diesen Willen des deutschen Gesetzgebers sei der Senat gebunden und könne die Vorschrift des § 312d Abs. 3 BGB a.F. daher nicht entgegen dem Willen des Gesetzgebers auf Verbraucherdarlehensverträge für anwendbar erklären. Damit sei eine Auslegung der Vorschrift i. S. d. europäischen Rechts nicht möglich.

PRAXISTIPP

Die Auffassung des Bundesgerichtshofs, der deutsche Gesetzgeber habe bewusst § 312d Abs. 3 BGB a.F. auf im Wege des Fernabsatzes geschlossene Verbraucherdarlehensverträge nicht anwenden wollen, ist hinzunehmen, jedoch keineswegs derart zwingend, wie der Senat dies darstellt. Aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/2946, S. 16) lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber weiterhin einen Vorrang des Verbraucherdarlehensrechts vor dem Fernabsatzrecht wollte, mit Ausnahme der Vorschrift des § 312d Abs. 2 BGB a.F., welche den Verbraucher im Hinblick auf den Fristbeginn begünstige. Zugleich hat der Gesetzgeber dort jedoch für Finanzdienstleistungen, wozu ausweislich seiner Ausführungen gerade auch Verbraucherdarlehensverträge zählen, weiteren Anpassungsbedarf im Hinblick auf § 312d Abs. 3 BGB a.F. festgehalten mit Rücksicht auf Art. 6 Abs. 2 lit. c) der Fernabsatzrichtlinie (Erlöschen des Widerrufsrechts). Verbraucherdarlehensverträge waren von diesem festgestellten Anpassungsbedarf mithin keineswegs ausgenommen.

Unter BT-Drucks. 15/2946, S. 22 hält der Gesetzgeber sodann fest, dass § 312d Abs. 3 BGB a.F. im Hinblick auf das Erlöschen des Widerrufsrechts für Finanzdienstleistungen anzupassen ist, ohne dass auch hier mit nur einem Wort die Rede davon wäre, Verbraucherdarlehensverträge seien davon ausgenommen. Richtig ist zwar, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf § 312d Abs. 5 BGB a.F. unter BT-Drucks. 15/2946, S. 23 ausführt, dass ein Vorrang des Verbraucherdarlehensrechts bestehe, mit Ausnahme des § 312d Abs. 2 BGB a.F. im Hinblick auf eine für den Verbraucher günstigere Regelung beim Fristbeginn. Diese Ausführungen stehen jedoch im Kontext der Vermeidung einer Doppelung des Widerrufsrechts, womit das Erlöschen des Widerrufsrechts zunächst einmal nichts zu tun hat. Auf etwas anderes als die Regelung zum Fristbeginn geht der Gesetzgeber an dieser Stelle auch gar nicht ein.

Ob diese Passage daher tatsächlich i. S. d. XI. Zivilsenats dahingehend zu deuten ist, der Gesetzgeber habe bewusst § 312d Abs. 3 BGB a.F. auf Verbraucherdarlehensverträge für nicht anwendbar erklären wollen, obwohl er einen Anpassungsbedarf im Hinblick auf diese Vorschrift sehr wohl festgestellt und Verbraucherdarlehensverträge dabei keineswegs ausgenommen hat, ist durchaus zu bezweifeln. Genauso gut könnte dem Gesetzgeber an dieser Stelle ein unbeabsichtigter und/oder redaktioneller Fehler unterlaufen sein. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber bei späterer Gelegenheit § 312d Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 312d Abs. 5 BGB a.F. nicht dahingehend geändert hat, dass der Erlöschenstatbestand ausdrücklich auch für Verbraucherdarlehensverträge gilt, lässt sich ebenfalls nicht zwingend auf einen bewussten Willen des Gesetzgebers schließen. Denn dass der Erlöschenstatbestand Gegenstand der Erwägungen des Gesetzgebers bei den vorgenommenen Änderungen gewesen wäre, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Aus dem Umstand, dass ein bestimmter Punkt schlicht überhaupt nicht bedacht wurde, auf einen bewussten gesetzgeberischen Willen zu schließen, wie der XI. Zivilsenat dies in jüngerer Vergangenheit gerne macht, ist keineswegs ein zwingender Gedankengang.

Nach dem Urteil des BGH vom 15.10.2019 dürfte aber jedenfalls klar sein, dass der Bundesgerichtshof das deutsche Recht auch im Hinblick auf den derzeit zur Überprüfung durch den EuGH stehenden „Kaskadenverweis“ (vgl. Vorlagebeschluss des LG Saarbrücken vom 17.01.2019 – 1 O 164/18) nicht contra legem dahingehend auslegen kann, dieser wäre unwirksam. Denn der „Kaskadenverweis“ gibt nicht nur die nationale gesetzliche Regelung zutreffend wieder, der deutsche Gesetzgeber hat obendrein eine entsprechend gestaltete Widerrufsinformation selbst in dem Muster nach Anl. 6 EGBGB a.F. als gesetzeskonform (vgl. BT-Drucks. 17/1394, S. 25 f.) vorgegeben (vgl. dazu: Hölldampf, BKR 2019 S. 192 ff.).

Beitragsnummer: 88648

Kausalität von Aufklärungspflichtverletzungen bei „Rosinenpickerei”

Andrea Neuhof, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Das Landgericht Frankfurt/M. hat mit Urt. v. 14.10.2019, Az. 2-07 O 172/18, die Klage eines Bankkunden auf Schadenersatz im Zusammenhang mit der Zeichnung einer geschlossenen Beteiligung abgewiesen. Gegenstand der Beteiligung waren mittelbare Investitionen in Waldflächen. Der Zeichnung ging (mindestens) ein Beratungsgespräch voraus, dessen Inhalt im Wesentlichen zwischen den Parteien streitig ist.

Vor und nach der streitgegenständlichen Beteiligung zeichnete der Kläger insgesamt sechs weitere geschlossene Fonds, hierunter – ca. sieben Monate später – einen geschlossenen Immobilienfonds, deren Rückabwicklung der Kläger unstreitig im Gegensatz zur streitgegenständlichen Beteiligung nicht betreibt.

SEMINARTIPP

20. Bankrechts-Tag, 22.10.2020, Frankfurt/M.

 

 

Das Landgericht Frankfurt/M. ließ die Frage, ob die beklagte Bank vorliegend Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt hatte, als entscheidungsunerheblich dahinstehen, da eine Aufklärungspflichtverletzung jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen sei. Zwar streite bei einer Verletzung von Pflichten aus einem Beratungsvertrag für den Anleger die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens, was bedeute, dass der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen müsse, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, der gebotene Hinweis also nicht beachtet worden wäre (vgl. BGH WM 2009 S. 1.274; OLG Frankfurt/M., Urt. v. 20.10.2009 – 14 U 98/08). Allerdings könnten sich relevante Indizien für eine fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung beispielsweise Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so könne sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch darauf ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren – möglicherweise gewinnbringenden – Kapitalanlagen festhalte und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehre (vgl. BGHZ 193 S. 159).

Im zu entscheidenden Fall erachtete das Landgericht Frankfurt/M. die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens unabhängig von der Frage einer etwaigen Pflichtverletzung als widerlegt. Zum einen habe der Kläger aufgrund eines entsprechenden Hinweises in der Beitrittserklärung zu dem nicht streitgegenständlichen Immobilienfonds Kenntnis von einer an die Beklagte fließenden Vermittlungsprovision, ohne dass ihn dies von seiner Beteiligung abgehalten hätte. Im besonderen Maße zu berücksichtigen sei zudem, dass der Kläger trotz Kenntnis dieses für ihn erkennbaren Interessenkonflikts anders als vorliegend nicht die Rückabwicklung des Immobilienfonds betreibe, ohne dies nachvollziehbar zu begründen. Er habe insoweit auch bei seiner Anhörung eingeräumt, dass entscheidend für die Frage der Rückabwicklung die wirtschaftliche Entwicklung des streitgegenständlichen Fonds sei.

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Zu berücksichtigen sei überdies, dass es sich bei der ganz überwiegenden Zahl der vom Kläger getätigten Zeichnungen um Investments handelte, bei denen sich der Anleger als Kommanditist beteiligte, und die mithin strukturell allesamt mit den im Wesentlichen selben Risiken behaftet seien. Dem Kläger sei es nicht gelungen, plausibel darzulegen, aus welchem Grunde er seine streitgegenständliche Beteiligung rückgängig machen wolle, während er an den anderen festhalte. Im Ergebnis habe er damit nicht schlüssig dargetan, dass Motiv für seine eingeklagten Ansprüche ein verschwiegener Interessenkonflikt, unterlassene Risikohinweise oder eine anderweitige unzureichende Beratung seien.

Überdies habe der Kläger auch angegeben, dass der Berater die streitgegenständliche, wie auch die anderen Anlagen, immer als sicher angepriesen habe. Nicht in Einklang zu bringen sei in diesem Zusammenhang die Behauptung, der Kläger hätte sich bei Kenntnis „der erheblichen Kapitalverlustrisiken und sonstigen Risiken“ nicht an der streitgegenständlichen Anlage beteiligt, während er an den weiteren Anlagen, die aufgrund der vergleichbaren Konstruktion als KG-Beteiligungen mit im Wesentlichen vergleichbaren Risiken behaftet seien, festhalte.

Aufgrund der festgestellten Motivation des Klägers sei die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als widerlegt zu erachten, so dass mangels kausaler Beratungspflichtverletzungen die Klage insgesamt abzuweisen sei.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

PRAXISTIPP

In einer Vielzahl von Fällen geht es den Anlegern bei Klageerhebung primär darum, ihre enttäuschten Renditeerwartungen auf das involvierte Kreditinstitut abzuwälzen. Die Rechtsprechung zur fehlenden Kausalität etwaiger Aufklärungspflichtverletzungen bei Zeichnung geschlossener Beteiligungen im Falle der sog. „Rosinenpickerei“ – also der Geltendmachung von Ansprüchen lediglich bezüglich solcher Beteiligungen, die nicht reüssieren – ist grundsätzlich nicht neu. So hat beispielsweise das Oberlandesgericht Frankfurt/M. in seiner Entscheidung vom 28.11.2014 (Az. 19 U 83/14 = WM 2015 S. 274) bezüglich der dort klägerseits monierten Nichtaufklärung über Rückvergütungen klargestellt, dass ein Rückabwicklungsbegehren bezüglich nur einer von mehreren Beteiligungen, die allesamt den gleichen Aufklärungsmangel aufwiesen, nicht verständlich erscheine. Ein derartiges Verhalten stelle ein Indiz dafür dar, dass die von der Bank für die Vermittlung der Kapitalanlage erhaltene Rückvergütung für die Anlageentscheidung nicht wesentlich gewesen sei. Grundlegend und ebenfalls in diesem Sinne äußerte sich auch der Bundesgerichtshof – ebenfalls zur Kausalität unterbliebener Provisionsaufklärung – bereits mit Urt. v. 08.05.2012 (Az. XI ZR 262/10 = WM 2012 S. 1.337).

Vorliegend ist das Landgericht Frankfurt/M. bereits nach Anhörung des Klägers zu dem Schluss gekommen, dass etwaige Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen sein können. Von einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der beklagtenseits angebotenen Zeugen über die Frage, ob der Kläger vorliegend korrekt aufgeklärt und beraten wurde, hat das LG Frankfurt/M. daher konsequenter Weise abgesehen und die Klage bereits auf Grundlage der eigenen Äußerungen des Klägers abgewiesen.

Auffällig ist, dass das LG Frankfurt/M. vorliegend nicht lediglich auf die Rüge unterbliebener Provisionsaufklärung, sondern auf Aufklärungspflichten der Bank allgemein, insbesondere auch auf solche über typische mit derartigen Beteiligungen verbundene Risiken, abstellt und hierbei darauf verweist, dass die Risiken der nicht eingeklagten Beteiligungen mit jenen der eingeklagten Beteiligung vorliegend vergleichbar seien. In diesem Punkt geht das LG Frankfurt/M. mithin über die vorstehend zitierten Entscheidungen des OLG Frankfurt/M. vom 28.11.2014 sowie des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2012 hinaus, was allerdings im Hinblick auf die Argumentation zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung durchaus konsequent erscheint. Inwieweit diese Argumentation in ähnlich gelagerten Fällen herangezogen werden kann, bleibt freilich eine Frage des Einzelfalls.

 

Beitragsnummer: 88639

BaFin erhöht Schwellenwert für Directors‘ Dealings

Max Kirschhöfer, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Ab dem 01.01.2020 sind sog. Directors‘ Dealings erst ab dem Überschreiten eines Schwellenwertes von € 20.000 je Kalenderjahr zu melden. Dies hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht per Allgemeinverfügung verfügt. Die BaFin folgt somit den aufsichtsrechtlichen Entscheidungen Dänemarks, Frankreichs, Italiens und Spaniens, welche bereits zuvor die Meldeschwelle für Directors‘ Dealings auf € 20.000 angehoben hatten.

SEMINARTIPPS

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 04.–05.06.2020, Hamburg.

Aktuelle Prüfungsfelder im Wertpapier- & Depotgeschäft, 06.05.2020, Hamburg.

WpHG und MaComp Aktuell, 02.12.2020, Frankfurt/M.

Hintergrund für die Erhöhung des Schwellenwertes für die Meldung von Directors‘ Dealings von € 5.000 auf € 20.000 ist ausweislich der auf der Website der BaFin veröffentlichten Allgemeinverfügung der BaFin, dass durch die MAR die Verpflichtung von Führungskräften zur Meldung von Directors‘ Dealings wesentlich ausgeweitet wurde. Im Gegensatz zu § 15a WpHG a.F. sind nach der MAR nicht nur Geschäfte mit Aktien und sich auf solche beziehende Finanzinstrumente von Emittenten im regulierten Markt erfasst. Vielmehr gilt die Meldepflicht unter der MAR auch für Finanzinstrumente solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente an einem multilateralen Handelssystem bzw. auf einem organisierten Handelssystem gehandelt werden. Ebenfalls zählen für die Berechnung nach der MAR Geschäfte in Schuldtiteln sowie damit verbundene Derivate und/oder andere damit verbundene Finanzinstrumente. Schließlich werden von der Meldepflicht unter der MAR Geschäfte, die im Rahmen eines Vergütungsprogramms erfolgen, sowie Schenkungen und angenommene Erbschaften erfasst.

PRAXISTIPP

Nach Art. 19 Abs. 1 MAR haben Führungskräfte sowie diesen nahe stehende Personen dem Emittenten oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate sowie der zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmte und sich aus Art. 19 MAR ergebende Eigengeschäfte ‑ diese bezeichnet man als Directors‘ Dealings – unverzüglich und spätestens drei Geschäftstage nach dem Datum des Geschäfts zu melden, nachdem innerhalb eines Kalenderjahrs ein Gesamtvolumen von € 5.000 erreicht worden ist. Die jeweils zuständige Aufsichtsbehörde kann diesen Schwellenwert auf € 20.000 anheben.

Beitragsnummer: 88616

Widerrufsinformation 2015

Kaskadenverweis/Aufwendungen gegenüber öffentlichen Stellen/Angabe von Darlehensvermittlungskosten

Olaf Sachner, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

In Widerrufsfällen, den Widerruf von Darlehen nach dem 30.07.2010 betreffend, wird durch Verbraucheranwälte regelmäßig vorgetragen, der sog. „Kaskadenverweis“ in der Musterwiderrufsinformation sei für den Verbraucher nicht transparent, die Bank habe Gestaltungshinweise zur Musterwiderrufsinformation nicht richtig umgesetzt und im Darlehensvertrag seien nicht alle Pflichtangaben enthalten. Ein aktueller Beschluss des OLG Celle vom 24.10.2019 – 3 U 87/19 – enthält hierzu klärende Hinweise, u. a. zur Verwendung des Gestaltungshinweises Nr. 4 der aktuellen Musterwiderrufsinformation für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge und zur Benennung eventueller Kosten der Darlehensvermittlung.

In seinem vorgenannten Beschluss hat das Oberlandesgericht Celle unter Verweis auf die herrschende Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.03.2019 – XI ZR 44/18 (vgl. hierzu Neuhof in BTS Bankrecht 2019 S. 64 f.) zunächst darauf hingewiesen, dass die exemplarische Benennung von Pflichtangaben und Gesetzen in der Widerrufsinformation i. S. eines Kaskadenverweises nicht zu beanstanden ist, diese mangels Anwendungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG hieran nicht zu messen ist und weder Veranlassung für eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO noch für eine Vorlage in einem Vorabentscheidungsersuchen zum Gerichtshof der Europäischen Union gibt.

SEMINARTIPPS

VerbraucherKreditRecht 2020, 02.04.2020, Würzburg.

Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 23.11.2020, Frankfurt/M.

Erbringt ein Darlehensgeber gegenüber öffentlichen Stellen Aufwendungen gem. § 357a Abs. 3 Satz 5 BGB, die er nicht zurückverlangen kann, und will er sich für den Fall des Widerrufs die Geltendmachung eines diesbezüglichen Anspruchs gegenüber dem Darlehensnehmer vorbehalten, sieht der Gestaltungshinweis Nr. 4 der aktuellen Musterwiderrufsinformation für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge (Anl. 8 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1) eine Ergänzung der Information über die Widerrufsfolgen des Inhalts vor, dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber auch diese Aufwendungen zu ersetzen hat. Die Musterwiderrufsinformation in der vom 13.06.2014 bis 20.03.2016 anwendbaren Fassung enthielt einen entsprechenden Gestaltungshinweis mit der Nr. 5. Das Oberlandesgericht Celle hat in seinem Beschluss vom 24.10.2019 zutreffend darauf hingewiesen, dass die darlehensgebende Bank den vorstehend benannten Gestaltungshinweis auch dann verwenden darf, wenn sie die darin genannten Aufwendungen nicht erbracht hat. Denn dieser Hinweis kann nicht dahin ausgelegt werden, dass dieser nur verwendet werden dürfe, wenn der Darlehensgeber tatsächlich entsprechende Aufwendungen erbracht hat oder erbringen wird, da ein Zusatz, dass der Gestaltungshinweis nur oder erst in dem genannten Fall verwendet werden dürfe, gerade fehlt. Das Oberlandesgericht Celle führt unter Verweis auf die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018 – 16 U 11/18 – und München, Urt. v. 09.11.2017 – 14 U 465/17 – weiter aus, dass sich bei verständiger Auslegung aus der Natur der Sache ergibt, dass dieser Gestaltungshinweis unabhängig davon verwendet werden kann, ob der Darlehensgeber entsprechende Aufwendungen tätigen wird oder nicht, da bei Vertragsschluss oftmals noch gar nicht feststeht, ob der Bank solche Aufwendungen überhaupt entstehen werden. Demgegenüber ist bei einer Verwendung des Gestaltungshinweises für den Verbraucher erkennbar, dass er beim Widerruf nicht in jedem Fall Aufwendungen zu erstatten hat, sondern jedenfalls nur, wenn diese erbracht worden sind.

Soweit die Pflichtangaben im in Rede stehenden Darlehensvertrag betroffen sind, stellte das Oberlandesgericht Celle u. a. fest, dass die Art des Darlehens mit ,,Annuitätendarlehen“ ausreichend angegeben ist und das Gesetz nicht verlangt, die Darlehensart zu erläutern. Zudem stellte das Oberlandesgericht fest, dass etwaige Kosten der Darlehensvermittlung nicht angeben werden mussten, und zwar unabhängig davon, ob diese eventuell in die Höhe des Sollzinses eingepreist worden sind, da nur solche Kosten anzugeben sind, die ihren Rechtsgrund im Kreditvertrag haben und für die Kosten der Darlehensvermittlung Art. 247 § 13 Abs. 1 EGBGB a.F. eine abschließende Sonderregelung enthalten. Der Senat folgte ausdrücklich nicht der in der Literatur (Schürnbrand/Weber, Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, BGB § 491a Rn. 30) vertretenen Auffassung, dass Kosten der Darlehensvermittlung anzugeben seien, die der Darlehensgeber zunächst an den Vermittler entrichtet, aber sodann an den Verbraucher in Form eines Zinszuschlags (sog. packing) weitergibt.

Beitragsnummer: 88611

Änderungen im Geldwäscherecht

Max Kirschhöfer, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Banken und Sparkassen sind, ebenso wie u. a. Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, Verpflichtete im Sinne des Gesetzes über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten – kurz: GwG.

Dass der europäische und der nationale Gesetzgeber das Thema Geldwäsche ernst nehmen, zeigt sich bereits daran, dass nach der letzten Änderung des GwG im Jahr 2017, der Veröffentlichung der Auslegungs- und Anwendungshinweise zum GwG der BaFin im vergangenen Jahr (kurz AuA) zum Jahreswechsel nunmehr die Umsetzung der „Fünften EU-Geldwäscherichtlinie“ ansteht.

Wesentliche Änderungen, die auf die Fünfte EU-Geldwäscherichtlinie und deren Umsetzung in das nationale Recht zurückzuführen sind, betreffen das Transparenzregister.

SEMINARTIPPS

(Neue) BaFin-AuAs zum Geldwäschegesetz, 23.04.2020, Würzburg.

Revisionskompetenz Kompakt: Geldwäsche, 26.05.2020, Frankfurt/M.

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 03.12.2020, Frankfurt/M.

Die für die Finanzbranche wohl geringfügigste Änderung betrifft die Öffnung des Zugangs zum Transparenzregister für die gesamte Öffentlichkeit. War bislang der unbeschränkte Zugang zum Transparenzregister nur einem beschränkten Personenkreis gestattet (vgl. § 23 Abs. 1 GwG), darf künftig grundsätzlich die gesamte Öffentlichkeit das Transparenzregister einsehen. Intention des Gesetzgebers ist die Stärkung des Vertrauens in die Integrität des Finanzsystems durch eine größere Kontrolle der in das Transparenzregister eingestellten Informationen.

Für die gelwäscherechtlich Verpflichteten unter Ihnen, sehr geehrte Leserinnen und Leser, dürfte eine ihrem Ausmaß nach weitaus größere Änderung allerdings in der Einführung einer Pflicht zum Abgleich der in das Transparenzregister eingestellten Informationen sein. Etwaige Unstimmigkeiten sind von dem Verpflichteten an das Transparenzregister zu melden (vgl. § 23a Abs. 1 GwG-E). Obwohl der Gesetzgeber somit letztlich die Pflege des Transparenzregisters zu einem nicht unwesentlichen Teil auf die geldwäscherechtlich Verpflichteten abwälzt, bleibt die Einsichtnahme in das Transparenzregister gebührenpflichtig.

Die in der Richtlinie vorgesehene Pflicht zur risikobasierten – mithin ins Ermessen gestellten – Pflicht zur Abfrage des Transparenzregisters bei der Begründung einer neuen Geschäftsverbindung (the obliged entities shall collect proof of registration or an excerpt of the register, Art. 1 Abs. 8a RL) setzt der nationale Gesetzgeber überschießend um. Konkret legt der nationale Gesetzgeber den geldwäscherechtlich Verpflichteten künftig die Pflicht auf bei Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung mit einer Vereinigung nach § 20 [GwG] oder einer Rechtsgestaltung nach § 21 [GwG] […] einen Nachweis der Registrierung nach § 20 Absatz 1 [GwG] oder § 21 [GwG] oder einen Auszug der über das Transparenzregister zugänglichen Daten einzuholen“ (§ 11 Abs. 5 GwG-E). Obwohl der nationale Gesetzgeber durch die vorgenannte Pflicht letztlich eine stetige Pflege des Transparenzregisters sicherzustellen beabsichtigt, gibt es weiterhin keinen Schutz durch die Publizität des Transparenzregisters (§ 11 Abs. 5 Satz 3 HS 2 GwG). Anders als dies beispielsweise beim Handelsregister ist, dürfen geldwäscherechtlich Verpflichtete nach wie vor nicht auf die Angaben im Transparenzregister vertrauen.

Der Europäische Gesetzgeber reagiert in der „Fünften EU-Geldwäscherichtlinie“ aber auch auf die „Anonymität virtueller Währungen“ und die Gefahr des Missbrauchs für kriminelle Zwecke, welche diese mit sich bringen (ErwG 9). Der nationale Gesetzgeber führt daher in Umsetzung der „Fünften EU-Geldwäscherichtlinie“ die Definition des Kryptowerts sowie des Kryptoverwahrgeschäfts im KWG ein (vgl. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG-E, § 1 Abs. 11 Satz 3 KWG-E). Dies hat zur Folge, dass sog. Wallet-Provider und Dienstleister, die virtuelle Kryptowährungen gegen gesetzliche Zahlungsmittel tauschen, zukünftig als Finanzdienstleistungsinstitut i. S. d. des KWG qualifiziert werden, somit einer BaFin-Erlaubnis bedürfen (§ 32 Abs. 1g KWG-E) und zu Verpflichteten i. S. d. des GwG werden. Allerdings untersagt das Gesetz es auch, dass der Inhaber einer Erlaubnis zur Erbringung des Kryptoverwahrgeschäfts andere nach dem KWG erlaubnispflichtige Geschäfte erbringen darf. Der Gesetzesentwurf begründet dies damit, dass „insbesondere IT-bezogenen Risiken des Kryptoverwahrgeschäftes nicht auf andere, daneben erbrachte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen durchschlagen“ sollen sowie Banken sich bereits heute vielfach externer Dienstleister bedienen würden (BR-Drs. 352/19, S. 124). Jedoch dürfte Intention des Gesetzgebers auch die Befürchtung systemischer Risiken sein, wenn Banken neben gesetzlichen Währungen auch Kryptowährungen verwahren.

Beitragsnummer: 88605

Kontoführung durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter

Thomas Wuschek, Rechtsanwalt, MBA, SanExpert-Rechtsanwalt

BGH, Urteil vom 07.02.2019, Az.: IX ZR 47/18

Der BGH hatte folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A-KG. Das Insolvenzgericht bestellte Rechtsanwalt H. zum Insolvenzverwalter. Dieser eröffnete – nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter – bei der K-Bank, ein Rechtsanwalts-Anderkonto auf den Namen H. – Anderkonto A.

Das Anderkonto diente auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.05.2007 dazu, die Massezuflüsse zu sammeln. Am 09.07.2007 führte das Insolvenzgericht den Berichts- und Prüfungstermin durch. Als Tagesordnungspunkt war im Eröffnungsbeschluss u. a. angegeben „Beschlussfassung über die eventuelle Wahl eines anderen Insolvenzverwalters …“. Im Protokoll dieses Termins heißt es im Abschnitt „Beschlussfassung: Feststellung der Hinterlegungsstelle: Es wurde festgestellt, dass die Hinterlegungsstelle eingerichtet ist bei der K-Bank. Bei diesem Institut sollen auch Festgeldkonten angelegt werden …“. Das Protokoll wurde nicht öffentlich bekannt gemacht.

Am 15.01.2014 veranlasste H. eine Überweisung über 245.000 € vom Anderkonto auf sein Kanzleikonto. Am 20.08.2014 veranlasste H. eine Überweisung über 345.000  € vom Anderkonto ebenfalls auf sein Kanzleikonto.

Der von H. bei den Überweisungen angegebene Verwendungszweck lautete „Neuanlage“ und „Übertrag Neuanlage“. H. veruntreute die Überweisungsbeträge. Das Insolvenzgericht entließ H. aus seinem Amt und bestellte den Kläger zum neuen Insolvenzverwalter.

Der Kläger nimmt die Beklagte – Rechtsnachfolgerin der K-Bank – auf Rückzahlung der Überweisungsbeträge abzüglich des zurücküberwiesenen Betrags von 2.000 €, insgesamt 588.000 € in Anspruch.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision beim BGH erstrebt die Beklagte eine vollständige Klageabweisung.

SeminarTipp

Gerichtsvollzieher, Insolvenzrichter und -verwalter in der Bankpraxis, 07.05.2020, Frankfurt/M.

Lösungsmöglichkeit

Mit Urteil vom 07.02.2019, Az.: IX ZR 47/18 hat der BGH festgestellt, dass die kontoführende Bank selbst in dem Fall, dass sie durch förmlichen Beschluss der Gläubigerversammlung zur Hinterlegungsstelle bestimmt wurde – was der Bank zumeist unbekannt ist – keine insolvenzspezifischen Pflichten zum Schutz der Insolvenzmasse oder der Insolvenzgläubiger treffen.

Lediglich in dem Fall, dass ein sog. „Insolvenz-Sonderkonto“ für die Bank erkennbar zum Zwecke der Hinterlegung geführt wird und ein Zahlungsauftrag des Insolvenzverwalters objektiv evident insolvenzzweckwidrig ist und sich der Bank ohne Weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Zahlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen müssen, kann die Bank eine Warnpflicht gegenüber dem Insolvenzgericht treffen.

Der BGH kam jedoch auch zu dem Schluss, dass es unzulässig ist, ein Anderkonto als Insolvenzkonto zu führen. Die Geldmittel der Insolvenzmasse eignen sich nicht zur Anlage auf einem Anderkonto, weil es sich dabei um ein Vollrechtstreuhandkonto handelt, aus dem ausschließlich der das Konto eröffnende Rechtsanwalt persönlich der Bank gegenüber berechtigt und verpflichtet ist.

PRAXISTIPPS

  • Praxistauglich ist die Abgrenzung zwischen Ander- und Sonderkonto. Ein Sonderkonto ist ein solches, das für den Schuldner als Kontoinhaber eingerichtet wird und bei dem der Insolvenzverwalter lediglich verfügungsberechtigt ist.
  • Das Konto sollte daher unter der Bezeichnung „Kontoinhaber ist Herr X in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners Y“ geführt werden (Blankenberg/Godzierz, ZInsO 2019, 1092 ff. (1094)).
  • Der starke vorläufige Insolvenzverwalter kann ein Sonderkonto für die Masse entweder auf den Namen des Schuldners oder auf seinen eigenen Namen mit entsprechendem Zusatz, der auf seine Eigenschaft als vorläufigen Insolvenzverwalter hinweist, eröffnen.
  • Der vorläufige schwache Insolvenzverwalter darf dagegen nicht für den Schuldner handeln und daher ist es ihm auch nicht möglich, ein Sonderkonto auf den Namen des Schuldners zu eröffnen. Dies darf der vorläufige schwache Insolvenzverwalter nur dann, wenn eine Ermächtigung durch das Insolvenzgericht zur Führung eines Sonderkontos vorliegt (Blankenberg/Godzierz, ZInsO 2019, 1092 ff. (1095)).

Beitragsnummer: 87029

Bachelorwissen Bankrecht: AGB in der Kreditwirtschaft

Prof. Dr. Patrick Rösler, Rechtsanwalt, Vorstandsvorsitzender FCH Gruppe AG und Professor für Bankrecht an der Allensbach Hochschule

Bedeutung der AGB-Banken und AGB-Sparkassen

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind in der Wirtschaft weit verbreitet, sie vereinfachen Geschäftsbeziehungen deutlich durch Standardisierung und Typisierung. Im Massengeschäft sind sie kaum wegzudenken, stellen sie doch eine kostensenkende Rationalisierungsmaßnahme dar und bringen Rechtssicherheit und eine gewisse Vergleichbarkeit ins Bankgeschäft und dessen Produkte. Die Banken haben bereits Anfang des 20. Jahrhunderts über ihre Verbände begonnen, die AGB der Häuser zu vereinheitlichen. Im Laufe der Jahrzehnte bildeten sich die AGB-Banken und AGB-Sparkassen heraus, die in mehreren Änderungen der sich weiterentwickelnden Produktlandschaft und der schärferen rechtlichen Rahmenbedingungen Rechnung tragen mussten. Sie werden regelmäßig gegenüber allen Privatkunden und Unternehmenskunden in die Geschäftsbeziehung einbezogen[1].

Der Bankenverband oder BdB und der BVR haben sich auf die AGB-Banken verständigt. Der DSGV hat inhaltlich praktisch identische Regelungen getroffen, die AGB-Sparkassen unterscheiden sich von denen der Privatbanken aber in einzelnen Bestimmungen und auch in der Nummerierung nicht unerheblich. Damit nutzen praktisch alle Banken und Sparkassen in Deutschland zumindest sehr ähnliche AGB, womit das Bankgeschäft insgesamt auf diesem einheitlichen Standard aufbaut und abgewickelt werden kann.

SEMINARTIPPS

Entgelte & Gebühren, 25.11.2019, Köln.

(Un)Zulässige Bankentgelte, 24.11.2020, Frankfurt/M.

 

Die privatrechtlichen Beziehungen zwischen Bank und Kunde werden mit den AGB der Kreditinstitute konkretisiert. Darum kommen ihnen für die gesamte Geschäftsbeziehung eine überragende Bedeutung zu. Neben den AGB-Banken/-Sparkassen stehen zahlreichen Sonderbedingungen für spezielle Produkte, die im Rechtssinne ebenfalls als allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind. Diese gibt es z. B. für

  • Überweisungsverkehr
  • Scheckverkehr
  • MasterCard und VisaCard
  • Sparverkehr
  • Lastschriftverkehr
  • Online-Banking
  • Wertpapiergeschäfte
  • Termingeschäfte
  • Anderkonten und Anderdepots von Notaren

AGB und AGB-Recht, §§ 305 ff. BGB

AGB sind von einer Seite (der Bank) für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Darunter fallen also die AGB-Banken und AGB-Sparkassen genauso wie die Sonderbedingungen der Häuser und die Formularverträge. Letztlich sind alle von der Bank vorformulierten Texte zur mehrfachen Verwendung als AGB zu qualifizieren.

Nur wenn einzelne Klauseln zwischen Bank und Kunde wirklich ausgehandelt werden, liegen keine AGB vor und die Klausel unterliegt als Individualvereinbarung nicht der Kontrolle durch die §§ 305 ff. BGB. Im Massengeschäft, auch mit Firmenkunden, wird dies regelmäßig unmöglich sein, genügt es doch für die Qualifizierung als AGB, dass die mehrfache Verwendung einer Klausel nur beabsichtigt ist. Dabei müssen die Klauseln nicht schriftlich vorgegeben sein gegenüber dem Kunden. Es genügt im Ergebnis zur Qualifizierung als AGB, wenn der Kundenberater aus dem Kopf oder aus internen Arbeitsanweisungen immer wieder dieselben Klauseln gegenüber dem Kunden verwendet.

BUCHTIPPS

Kontoführung & Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2017.

Münscher/Grziwotz/Krepold/Freckmann (Hrsg.), Praktikerhandbuch Baufinanzierung, 4. Aufl. 2017.

Praktisch alle von der Bank vorgegebenen Texte und Muster sind als AGB zu qualifizieren und unterliegen dementsprechend der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

Damit AGB in einem Vertragsverhältnis wirksam werden, müssen sie nach den Vorgaben des § 305 Abs. 2 BGB in den Vertrag wirksam einbezogen werden. Allgemeine Geschäftsbedingungen werden danach nur Bestandteil eines Vertrags, wenn die Bank bei Vertragsschluss den Kunden ausdrücklich auf sie hinweist und ihm die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Ein ausdrücklicher Hinweis in der Vertragsurkunde muss drucktechnisch hervorgehoben sein und sollte auf Seite 1 und nicht auf der Rückseite eines Formulars zu finden sein, so dass der durchschnittliche und flüchtig lesende Kunde von der Einbeziehung der AGB Kenntnis nehmen kann. Die AGB selbst sind im Idealfall auszuhändigen. Beim Online-Banking müssen die AGB durch aktive Auswahl eines Kreuz-Feldes oder ähnlicher Funktionen aktiv dem Nutzer zur Information angeboten werden, damit sie in den Vertrag einbezogen werden.

Beim Einbeziehen der AGB ist auch auf eine für die Bank erkennbare körperliche Behinderung des Kunden Rücksicht zu nehmen. Blinden Kunden wird man also keine normale Textfassung der AGB aushändigen können, damit diese Vertragsbestandteil werden.

Die AGB können für die gesamte Geschäftsverbindung im Voraus vereinbart werden, das regelt ausdrücklich § 305 Abs. 3 BGB. Werden mit dem Kunden individuelle Vereinbarungen getroffen, die im Widerspruch zu den AGB stehen, treten die AGB vor den Individualvereinbarungen zurück (funktionales Rangverhältnis, § 305b BGB).

Da allgemeine Geschäftsbedingungen in der Regel vom wirtschaftlich stärkeren Vertragspartner in die Geschäftsbeziehung eingebracht werden, setzt das Gesetz Grenzen für deren Inhalt. Diese Grenzen werden bei der Berufung auf AGB in Einzelfällen von den Gerichten überprüft oder sind abstrakt Gegenstand von Verfahren der Verbraucherverbände gegen Banken nach §§ 1 ff. UKlaG. Die AGB-Inhaltskontrolle durch die Gerichte soll also die Waffengleichheit zwischen Bank und Kunde in gewisser Weise wiederherstellen.

Die wichtigsten Kontrollnormen des AGB-Rechts im Hinblick auf die AGB-Regelungen in der Kreditwirtschaft im Überblick:

  • Überraschende Klauseln werden schon gar nicht Vertragsbestandteil, § 305c Abs. 1 BGB. Sofern der Klausel ein Überrumpelungs- oder starkes Überraschungsmoment innewohnt, qualifiziert der BGH die Klausel als überraschend. Standardbeispiel: Die formularmäßige Sicherungszweckerklärung zur Grundschuld sichert über den Anlass der Grundschuldbestellung hinaus weitere Kredite dritter Personen (weite Sicherungszweckerklärung). Diese Sicherungszweckerweiterung ist in der Regel überraschend und damit unwirksam.
  • Unklarheitenregel und Transparenzgebot, § 305c Abs. 2 BGB, unklare oder intransparente Klauseln sind unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion gibt es hier nicht, vielmehr wird nach dem Prinzip der kundenfeindlichsten Auslegung die nachteiligste Version der Klausel vor Gericht bei einem Rechtsstreit zur Überprüfung herangezogen.
  • Unangemessene Benachteiligung, § 307 BGB. Klauseln, welche den Kunden unangemessen benachteiligen, sind unwirksam. Wichtige Anwendungsfälle sind das Abweichen von einer gesetzlichen Regelung durch die Klausel oder der Fall, dass die Klausel das Erreichen des Vertragszwecks gefährdet.

Unter die Fälle der unangemessenen Benachteiligung fallen auch die unzulässigen Entgelte[2]. Hauptpreise wie Zinsen oder Kontoführungsentgelte können nicht anhand der AGB-Kontrolle kontrolliert werden, hier gilt die Privatautonomie. Nebenleistungen, welche die Bank bepreisen will und die keine Sonderleistung für den Kunden darstellen, werden regelmäßig anhand der AGB-Kontrolle überprüft und genauso regelmäßig für unzulässig erklärt. Der BGH will damit erreichen, dass der Kunde über einen Preis (beim Darlehen der Zinssatz) und über die Kosten informiert ist und diese mit anderen Angeboten leicht vergleichen kann. Beispiele für unzulässige Entgelte: Entgelt für den Abschluss eines Darlehensvertrages, Entgelt für die Erteilung einer Löschungsbewilligung, Entgelt für die Bearbeitung eines Freistellungsauftrages, Entgelt für die Überziehung eines Dispokredits.

Ist eine Klausel unwirksam, wird sie nicht Vertragsbestandteil. An ihre Stelle tritt das gesetzliche Recht. Der übrige Teil des Vertrages und damit der Vertrag selbst bleiben wirksam.

Merksätze

  • Die Bank wird ihre AGB jeder Geschäftsbeziehung zugrunde legen.
  • Außer den AGB-Banken/-Sparkassen selbst werden alle Muster und Texte, welche die Bank dem Kunden vorlegt, als allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sein.
  • Hauptproblem für AGB ist die richterliche Kontrolle. Klauseln, die überraschend sind oder den Kunden unangemessen benachteiligen, sind unwirksam und werden nicht Vertragsbestandteil. Bei den Entgelten können Nebenleistungen in der Regel nicht bepreist werden, da eine solche Vereinbarung AGB-rechtlich unwirksam wäre.

Infos zum BWL-Bachelor (B.A.) mit Schwerpunkt Banking der Allensbach Hochschule im Online-Studium, das auch berufsbegleitend möglich ist: https://www.fc-heidelberg.de/hochschulweiterbildung/bachelor-finance/

  1. Ausführlich zur Entstehung, Aufgabe und Bedeutung Bunte: Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der deutschen Banken, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, Band I, 5. Aufl. 2017, S. 96 ff.
  2. Vgl. dazu Blauß, CompRechtsPraktiker 2019 S. 178: Bankgebühren – die „never ending story“ und Rösler, BankPraktiker 2019 S. 135: Zulässigkeit von Entgelten bei Krediten: Systematisches AGB-Recht oder nicht nachvollziehbares Case-Law des BGH?

    Aktuell und exemplarisch auch BGH v. 19.02.2019 – XI ZR 562/17 zu Entgelten im Kreditbereich und BGH v. 18.06.2019 – XI ZR 768/17 zu Entgelten für bare Ein- und Auszahlungen.

Beitragsnummer: 86935