Pfändbarkeit des Kautionsrückzahlungsanspruches eines Mieters

Eduard Meier, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Nachdem der Bundesgerichtshof bereits mit Urt. v. 16.03.2017, Az. IX ZB 45/15, festgestellt hatte, dass der Anspruch auf Rückzahlung einer Mietkaution regelmäßig dem Insolvenzbeschlag unterliegt, hatte er in seinem Beschluss vom 21.02.2019, Az. IX ZB 7/17, nun darüber zu entscheiden, ob der Insolvenzbeschlag gleichwohl im Einzelfall eine sittenwidrige Härte begründen kann.

Dabei erteilte er zunächst der Auffassung der Vorinstanz eine Absage, wonach es sich bei einem Mietkautionsguthaben möglicherweise um unpfändbare sonstige Einkünfte gem. § 850i Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO handeln könnte, da der Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution keine vom Mieter aufgrund eigener wirtschaftlicher Betätigung erworbene Gegenleistung des Vermieters darstellt. Eine Unpfändbarkeit könne sich aber dann ergeben, wenn der Schuldner sich die Kautionsrückzahlung auf die von ihm bezogenen Leistungen nach dem SGB II anrechnen lassen müsste, wozu die Vorinstanzen jedoch keine Feststellungen getroffen hatten.

BUCHTIPP

Cranshaw/Paulus/Michel (Hrsg.), Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2016.

 

Ferner stellte der Bundesgerichtshof klar, dass grundsätzlich auch die Voraussetzungen für eine Freigabe des Mietkautionsguthabens aus der Insolvenzmasse entsprechend § 765a ZPO nicht vorliegen. Anzuwenden sei § 765a ZPO als Ausnahmevorschrift nur dann, wenn im Einzelfall das Vorgehen des Gläubigers nach Abwägung der beiderseitigen Belange zu einem untragbaren Ergebnis führe. Allein der Umstand, dass der Mieter das Mietkautionsguthaben zur Rückzahlung eines Darlehens benötigt, das ihm zur Finanzierung einer Mietsicherheit für ein neues Mietverhältnis gewährt worden ist, reiche hierfür nicht aus.

PRAXISTIPP

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zeigt anhand einer insolvenzrechtlichen Konstellation auf, dass – jedenfalls in Fällen, in denen der Mieter keine Leistungen nach dem SGB II bezieht – der Anspruch auf Rückzahlung der Kaution regelmäßig der Pfändung unterliegt. Das Interesse des Mieters, den Rückzahlungsanspruch wirtschaftlich dazu zu nutzen, um die Mietsicherheit für das anschließende Mietverhältnis zu finanzieren, rechtfertigt dabei für sich genommen auch keinen Vollstreckungsschutz.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber, dass in der Praxis die Mittel für eine Kaution dem Mieter häufig vom Sozialversicherungsträger darlehensweise gegen Abtretung des künftigen Rückzahlungsanspruches zur Verfügung gestellt werden, was der Pfändbarkeit entgegensteht. Ist die Abtretung zudem insolvenzfest erfolgt, so fällt der Rückzahlungsanspruch im Falle einer etwaigen Insolvenz entsprechend auch nicht in die Insolvenzmasse.

Der Rückzahlungsanspruch scheidet nach höchstrichterlicher Rechtsprechung – jedenfalls in Höhe der gesetzlich zulässigen Kaution – ferner auch dann aus der Insolvenzmasse aus, wenn der Insolvenzverwalter „die Wohnung“ nach § 109 Abs. 1 S. 2 InsO freigibt.

 

Beitragsnummer: 78580

EuGH: (Nur) Auf die IBAN kommt es an

Sebastian Hofauer, LL.M., Rechtsanwalt, Bankkaufmann, Leinefelde-Worbis

Der EuGH hat sich in der Rechtssache C-245/18 mit der Haftungsbeschränkung des Zahlungsdienstleisters bei einem Zahlungsauftrag unter Verwendung einer IBAN auseinandergesetzt (EuGH, Urt. v. 21.03.2019).

In dem entschiedenen Fall ging es um eine Zahlung zugunsten des Unternehmens „Tecnoservice“, welche mittels einer Überweisung unter Angabe einer IBAN (ein Kundenidentifikator i. S. v. Art. 4 Nr. 21 der Richtlinie 2007/64) erfolgte. Empfängerbank war die „Poste Italiane“. Der Begünstigte der Überweisung war auf dem Überweisungsträger mit „Tecnoservice“ angegeben. Tatsächlich handelte es sich jedoch um ein anderes Konto, so dass die Überweisung jemand anderem als Tecnoservice gutgeschrieben wurde.

Tecnoservice erhob Klage gegen die Poste Italiane und trug vor, dass diese dafür hafte, dass sie nicht geprüft habe, ob die vom Auftraggeber genannte IBAN mit dem Namen des Zahlungsempfängers übereinstimme. Die Poste Italiane habe somit zugelassen, dass der fragliche Betrag einem falschen Zahlungsempfänger gutgeschrieben werde, obwohl es hinreichende Hinweise dafür gegeben habe, dass die IBAN falsch sei.

Das vorlegende italienische Zivilgericht von Udine wollte daher wissen, ob die Art. 74 und 75 der Richtlinie 2007/64 in der am 03.08.2015 geltenden Fassung dahin auszulegen sind, dass sie nur auf den Zahlungsdienstleister desjenigen Anwendung finden, der den Auftrag für die Ausführung eines Zahlungsdienstes erteilt, oder ob sie auch auf den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers anzuwenden sind.

Der EuGH entschied, dass Art. 74 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64 dahin auszulegen ist, dass die dortige Haftungsbeschränkung sowohl auf den Zahlungsdienstleister des Zahlers als auch auf den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers Anwendung findet. Dies ergebe sich insbesondere aus dem 40. und 43. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/64, wonach eine vollintegrierte und ‑automatisierte Abwicklung von Zahlungen und eine Verbesserung der effizienten und zügigen Abwicklung von Zahlungen sichergestellt werden soll. Diese Ziele würden besser erreicht, wenn diese Bestimmung dahin ausgelegt wird, dass sie die Haftung sowohl des Zahlungsdienstleisters des Zahlers als auch des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers beschränkt, so dass diese von der Verpflichtung befreit sind, die Übereinstimmung des vom Zahlungsdienstnutzer angegebenen Kundenidentifikators mit der als Zahlungsempfänger angegebenen Person zu überprüfen.

Beitragsnummer: 75598

Keine Haftung einer Bank als Hinterlegungsstelle im Insolvenzverfahren

Eduard Meier, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Mit Urt. v. 07.02.2019, Az. IX ZR 47/18, hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine als Hinterlegungsstelle nach § 149 InsO bestimmte Bank grundsätzlich keine insolvenzspezifischen Pflichten zum Schutz der Insolvenzmasse oder der Insolvenzgläubiger treffen.

Auch eine Warnpflicht gegenüber dem Insolvenzgericht bzw. einem etwaigen Gläubigerausschuss für objektiv evident insolvenzzweckwidrige Zahlungsaufträge des Insolvenzverwalters treffe die Bank nur dann, wenn ein bei dieser geführtes Insolvenz-Sonderkonto erkennbar dazu dient, in der Art einer Hinterlegungsstelle zu Gunsten der verwaltenden Masse eingehende Gelder zu sammeln. Hieraus ergäbe sich aber keine Verpflichtung der Bank, Kontobewegungen auf einem Sonderkonto allgemein und ohne besonderen Anlass zu überwachen. Vielmehr sei für das Bestehen einer solchen Pflicht maßgeblich, ob die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz den Verdacht einer Veruntreuung schöpfen würde.

SEMINARTIPP

Vertragsgestaltung in Sanierung & Abwicklung, 11.11.2019, Frankfurt/M.

 

Eine entsprechende Verpflichtung bestehe jedoch nicht, wenn durch den Insolvenzverwalter anstelle eines Sonderkontos ein Anderkonto eingerichtet wurde, da es in diesem Fall an der erforderlichen Kundenbeziehung zwischen Bank und der Insolvenzmasse fehle. Eine solche bestünde bei einem Anderkonto vielmehr nur im Verhältnis zum Insolvenzverwalter.

In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof ferner darauf hingewiesen, dass die – in der Praxis durchaus übliche – Einrichtung eines Anderkontos als Insolvenzkonto unzulässig und aus Sicht des Insolvenzverwalters pflichtwidrig sei. Auch die Pflichtwidrigkeit der Einrichtung begründe jedoch keine allgemeinen Prüf- und Überwachungspflichten der Bank. Eine Haftung der Bank könne sich in solchen Fällen daher nur ausnahmsweise nach Maßgabe des § 826 BGB ergeben, sofern sie positive Kenntnis über solche Umstände hatte, auf deren Grundlage sich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Masse aufdrängte, und sie sich der Kenntnis einer solchen, objektiv evident insolvenzzweckwidrigen Schädigung leichtfertig verschloss.

PRAXISTIPP

Nachdem der Bundesgerichtshof die Einrichtung eines Anderkontos als Insolvenzkonto für unzulässig erachtet hat, müssen Insolvenzverwalter bereits bestehende Anderkonten in Sonderkonten überführen, um Haftungsrisiken zu vermeiden.

Aus Sicht der Banken führt dies zu einer erheblichen Erhöhung der Haftungsrisiken. Haben diese aufgrund der üblicherweise eingerichteten Anderkonten bislang zumeist nur deliktisch gehaftet, kommt nun regelmäßig eine, deutlich geringeren Anforderungen unterliegende, vertragliche Haftung hinzu. Insoweit hat der IX. Zivilsenat die vom XI. Zivilsenat zum Umfang der Warnpflichten einer kontoführenden Bank im bargeldlosen Zahlungsverkehr entwickelten Grundsätze (vgl. etwa BGH, Urt. v. 06.05.2008, Az. XI ZR 56/07) entsprechend übernommen.

 

Beitragsnummer: 74222

Aufwendungsersatz bei Kreditkartengebrauch bei unerlaubtem Glücksspiel

Andrea Neuhof, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Das Oberlandesgericht München hat mit Hinweisbeschluss vom 06.02.2019, Az. 19 U 793/18, einer Bank Recht gegeben, die einen ihrer Kunden wegen ihr entstandener Aufwendungsersatzansprüche gem. §§ 675c Abs. 1, 670 BGB nach Gebrauch dessen Kreditkarte im Rahmen diverser Online-Glücksspiele bei Anbietern im EU-Ausland verklagt hatte.

Der Kunde hatte gegen den geltend gemachten Anspruch eingewandt, die Kreditkarte in für die Bank erkennbarer Weise für unerlaubtes Glücksspiel eingesetzt zu haben. Die mit der Kreditkarte getätigten Zahlungen verstießen seiner Auffassung nach gegen die Beschränkungen des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) und damit gegen ein gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB. Die Bank habe deshalb – ebenfalls verbotenerweise – an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel mitgewirkt.

Dem ist das Oberlandesgericht München mit Hinweisbeschluss vom 06.02.2019 (a. a. O.) entgegengetreten. Der Kunde hat die gegen seine bereits erstinstanzlich durch das Landgericht München (Urt. v. 28.02.2018, Az. 27 O 11716/17) erfolgte Verurteilung gerichtete Berufung daraufhin zurückgenommen.

SEMINARTIPP

Entgelte & Gebühren, 25.11.2019, Köln.

 

 

Im Rahmen seines vorgenannten Beschlusses vom 06.02.2019 weist das Oberlandesgericht München zunächst darauf hin, dass selbst im Falle des Vorliegens eines unerlaubten Online-Glücksspiels durch den Kunden jedenfalls der zwischen dem Kunden und der Bank geschlossene Kreditvertrag nicht auch gem. § 134 BGB nichtig sei, da dieser als solcher gegen kein gesetzliches Verbot verstößt und eine etwaige Nichtigkeit des allein zwischen dem Kunden und dem Glückspielveranstalter abgeschlossenen Vertrags nach § 134 BGB sich nicht auf das Anweisungsverhältnis zwischen Bank und Kunde auswirkt.

Sodann prüft das Oberlandesgericht München, ob die Bank durch die von ihrem Kunden autorisierte und von ihr durchgeführte Zahlungsanweisung an die Vertragsunternehmen des Kunden gem. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV am unerlaubten Glückspiel mitgewirkt habe, mit der Folge, dass jedenfalls in diesem Mitwirken ein Verstoß gegen das gesetzliche Verbot i. S. v. § 134 BGB vorliegen würde, mit der weiteren Konsequenz, dass der Bank kein Aufwendungsersatzanspruch gegen ihren Kunden zustünde. Dabei gelangt das Oberlandesgericht München im konkret betroffenen Fall zum Ergebnis, dass die Bank durch die Ausführung der von ihrem Kunden autorisierten Zahlungen an Glücksspielunternehmen nicht gem. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV an einem etwaigen unerlaubten Glücksspiel mitgewirkt habe. Zwar stelle die Erweiterung in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV klar, dass auch die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel verboten sei. Allerdings sei nach den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag die Regelung des § 4 Abs. 1 S. 2 im Zusammenhang mit den Überwachungsbefugnissen der Glücksspielaufsicht in § 9 zu sehen und erweitere die Möglichkeiten der Inanspruchnahme Dritter als verantwortliche Störer, soweit sie zuvor auf die unerlaubte Mitwirkung an verbotenem Glücksspiel hingewiesen wurden (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 07.12.2011, S. 17). Die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 diene – so die Motive – der Klarstellung und Konkretisierung von § 4 Abs. 1 Satz 2. Danach könnten die am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute einschließlich E-Geld-Institute (Nr. 4), im Wege einer dynamischen Rechtsverweisung als verantwortliche Störer herangezogen werden, sofern ihnen zuvor die Mitwirkung an den unerlaubten Glücksspielangeboten von der Glücksspielaufsichtsbehörde mitgeteilt wurde. Dies setze wiederum voraus, dass der Veranstalter oder Vermittler des unerlaubten Glücksspielangebotes zuvor vergeblich – insbesondere wegen eines Auslandsbezuges – in Anspruch genommen wurde (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 07.12.2011, S. 32). Einen derartigen Hinweis konnte das Oberlandesgericht im konkret betroffenen Fall nicht feststellen. Ein solcher Hinweis dürfte auch in übrigen Parallelfällen in der Praxis i. a. R. nicht vorliegen. Im Übrigen lagen dem Oberlandesgericht noch nicht einmal Ansatzpunkte dafür vor, dass die Bank überhaupt davon Kenntnis hatte, dass die streitgegenständlichen Forderungen auf Einsätze des Kunden beim Glücksspiel basierten.

Abschließend stellte das Oberlandesgericht fest, dass der Bank grundsätzlich auch keine Prüfungs- oder Warnpflichten gegenüber ihrem Kunden obliegen, um diesen vor möglicherweise illegalen Zahlungsvorgängen zu schützen und abzuhalten. Das Oberlandesgericht verweist hierbei zunächst zutreffend auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Kreditkartenunternehmen dann, wenn das Vertragsunternehmen ordnungsgemäße Belastungsbelege einreicht, die Zahlung an das Vertragsunternehmen grundsätzlich für erforderlich halten darf, ohne zu prüfen, ob dem Vertragsunternehmen eine wirksame Forderung gegen den Karteninhaber zusteht (vgl. BGH, Urt. v. 24.09.2002, Az. XI ZR 420/01, Rn. 18). Etwas anderes könne sich allerdings dann ergeben, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunternehmen rechtsmissbräuchlich in Anspruch nimmt (vgl. BGH, Urt. v. 16.04. 2002, Az. XI ZR 375/00), oder aber dann, wenn ein Kreditinstitut bereits ohne nähere Prüfung des Zahlungsvorganges aufgrund massiver Anhaltspunkte einen entsprechenden Verdacht schöpfe (BGH, Urt. v. 06.05.2008, Az. XI ZR 56/07, Rn. 14 ff.)

Nachdem das Oberlandesgericht München im konkret zu entscheidenden Fall Anhaltspunkte weder für eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme noch für die Annahme massiver verdachtsbegründeter Momente sah, wurde dem Aufwendungsersatzanspruch der Bank nach §§ 675c Abs. 1, 670 BGB stattgegeben.

PRAXISTIPP

In jüngerer Vergangenheit sehen sich Kreditkartenunternehmen, insbesondere aber auch Banken und Sparkassen, zunehmend damit konfrontiert, dass Kunden, welche sich an – vermeintlich verbotenen – Online-Glücksspielen beteiligt haben, die in diesem Zusammenhang erfolgten Abbuchungen von Ihrem Girokonto nicht gegen sich gelten lassen wollen und Wiedergutschrift verlangen bzw. den Ausgleich hierdurch aufgelaufener Sollsalden verweigern.

Hintergrund ist eine Kampagne diverser, zum Teil als Selbsthilfegruppen für Glücksspielsüchtige im Internet auftretender Anwaltskanzleien. Den Betroffenen wird hierbei suggeriert, durch Online-Glücksspiel entstandene Verluste nicht selbst tragen zu müssen, sondern auf Dritte, insbesondere die Finanzwirtschaft, abwälzen zu können. Zur Begründung hierfür werden im Wesentlichen zwei Entscheidungen des Amtsgerichts Leverkusen (Urt. v. 19.02.2019, Az. 26 C 346/18) sowie des AG München (Urt. v. 21.02.2018, Az. 158 C 19107/17) angeführt.

Dem hat das Oberlandesgericht München (a. a. O.) nunmehr eine klare Absage erteilt. Zumindest was die streitgegenständliche Bezahlung des Kunden mittels Kreditkarte anbelangt, sollte damit dem Vorbringen der Kundenseite zunächst ein Riegel vorgeschoben sein. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang neben der überzeugenden Argumentation des Oberlandesgerichts München ferner, dass Online-Glücksspiel in Deutschland nicht per se verboten ist. Eine Überprüfung, ob der konkrete Zahlungsvorgang im Einzelfall nun dem erlaubten oder dem unerlaubten Glücksspiel zuzuordnen ist, ist der Bank weder möglich noch zuzumuten, insbesondere auch, wenn man die zur Verfügung stehenden Ausführungsfristen bedenkt. Auch der im Rahmen von Kreditkartenzahlungen zur Anwendung kommende Merchant Category Code (MCC), ein Zahlenschlüssel, mit welchem der Zahlungsempfänger der Glücksspielbranche – allerdings ohne Differenzierung hinsichtlich der Legalität des Glücksspiels – zugeordnet werden kann, vermag an dieser Problematik nichts zu ändern.

Letzten Endes ist die Entscheidung auch in rechtspolitischer Hinsicht zu begrüßen. Denn der mit der Schaffung entsprechender Verbotsnormen bezweckte Kampf gegen die Glücksspielsucht würde in der Praxis schlicht konterkariert werden, wenn der Spieler Glücksspielgewinne behalten dürfte, sein (Zahlungs-)Verlustrisiko dagegen vollständig auf Dritte abwälzen könnte. Hinzu kommen noch Wertungsgesichtspunkte dahingehend, dass es der am Online-Glücksspiel teilnehmende Kunde grundsätzlich selbst in der Hand hat, über seine Teilnahme und die Eingehung hiermit verbundener Risiken frei zu entscheiden, während das die Zahlungen ausführende Kreditinstitut regelmäßig in Unkenntnis einer etwaigen Verbotswidrigkeit handelt. Auch vor diesem Hintergrund wäre eine Abwälzung der Verlustrisiken auf die Bank nicht tragbar.

Beitragsnummer: 74215

Referentenentwurf zur Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie

Tobias Gronemann, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Am 20.05.2019 hat das Bundesfinanzministerium (BMF) einen ersten Referentenentwurf für das „Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur vierten EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843)“ (RefE) vorgelegt. Hintergrund für den RefE sind zahlreiche Neuerungen durch die 5. Geldwäscherichtlinie (5AMLD), die bis zum 10.01.2020 in nationales Recht umzusetzen ist. Die im RefE vorgesehenen Änderungen sind umfassend und gehen teilweise auch weiter als von der 5AMLD vorgesehen, was dafür sorgt, dass die Regelungen bei den nach dem Geldwäschegesetz (GwG) Verpflichteten einen erheblichen Mehraufwand verursachen werden. Dabei stehen nicht nur Kreditinstitute und Versicherungen im Fokus. So sind die Regelungen zum Transparenzregister auch für andere Unternehmen bedeutsam.

SEMINARTIPP

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

 

 

Der RefE sieht u. a. neue Regelungen vor für die

  • Erweiterung des geldwäscherechtlichen Verpflichtetenkreises,
  • Vereinheitlichung der verstärkten Sorgfaltspflichten bei Hochrisikoländern,
  • Konkretisierung des Personenkreises „politisch exponierte Person“,
  • öffentliche Zugangsmöglichkeit zum elektronischen Transparenzregister sowie die Vernetzung der europäischen Transparenzregister.

Hinsichtlich des geldwäscherechtlichen Verpflichtetenkreises ist besonders hervorzuheben, dass im RefE geregelt wird, dass Dienstleister im Bereich der Kryptowährungen als verpflichtete Institute gelten sollen. Dieses Ziel soll aber nicht mit einer Änderung des GwG erreicht werden. Vielmehr sollen „Kryptowerte“ ausdrücklich als Finanzinstrument in das Kreditwesengesetz (KWG) aufgenommen werden, was bedeutet, dass die Dienstleister im Bereich der Kryptowährungen als Finanzinstitut i. S. d. KWG gelten. Diskussionen um die aufsichtsrechtliche Einordnung von Kryptowährungen dürfte so zukünftig der Boden entzogen werden. Zusätzlich soll eine besondere Form der Finanzdienstleisung in das KWG, das sog. „Kryptoverwahrgeschäft“ eingeführt werden, was ebenfalls den Kreis der geldwäscherechtlich Verpflichteten erweitert.

Im Nichtfinanzsektor sieht der RefE ebenfalls eine Erweiterung des Kreises der geldwäscherechtlich verpflichteten Unternehmen vor. So sollen zukünftig auch Mietmakler und Personen, die mit Kunstwerken Handeln oder Kunstwerke vermitteln, umfasst sein. Nach dem RefE sollen hier allerdings Transaktionen oder eine Reihe verbundener Transaktionen, die eine Betrag von 10.000 € nicht überschreiten, ausgenommen sein.

Weitere Neuerungen finden sich im Zusammenhang mit den Zugangsmöglichkeiten zum Transparenzregister, welches nun – den Vorgaben der 5AMLD entsprechend – „allen Mitgliedern der Öffentlichkeit“ offenstehen soll. Bisher musste zumindest ein berechtigtes Interesse dargelegt werden. Neu ist auch die – bußgeldbehaftete – Pflicht zur Meldung von „Unstimmigkeiten“, die der Verpflichtete bei Einsichtnahme in das Transparenzregister feststellt.

Nach dem RefE sollen hinsichtlich der kundenbezogenen Sorgfaltspflichten schärfere Regelungen eingeführt werden. Dies trifft insbesondere die Verpflichtung des Verpflichteten zu Beginn einer neuen Geschäftsbeziehung die im Transparenzregister hinterlegten Daten des Kunden abzurufen.

Für die Praxis dürften die im RefE angedachten Änderungen zu den Bußgeldvorschriften von großer Relevanz sein. So ist neben der Erweiterung des Bußgeldkatalogs auch eine Herabsetzung im subjektiven Tatbestand von grober Fahrlässigkeit hin zu einfacher Fahrlässigkeit vorgesehen.

PRAXISTIPP

Der RefE setzt die in der 5AMLD gemachten Vorgaben konsequent um und geht teilweise sogar darüber hinaus. Für die geldwäscherechtlich Verpflichteten wird sich insbesondere im Zusammenhang mit der verpflichtenden Nutzung und der Meldung von Unstimmigkeiten im Transparenzregister ein Mehraufwand ergeben. Die internen Prozesse sollten ständig angepasst und überprüft werden, da mit Absenkung der Schwelle im subjektiven Tatbestand auf einfache Fahrlässigkeit mit einer häufigeren Verhängung von Bußgeldern zu rechnen ist.

Dienstleister im Bereich der Kryptowährungen dürften die geplanten Änderungen in doppelter Hinsicht treffen: Neben geldwäscherechtlichen Vorgaben würden sie nach dem RefE nun auch die nach dem KWG vorgesehen aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu erfüllen haben. Dementsprechend sollten die entsprechenden Unternehmen ihre Geschäftsmodelle überprüfen und gegebenenfalls an die aufsichtsrechtlichen Vorgaben anpassen.

 

Beitragsnummer: 74165

 

EuGH: Vom Zahler angegebene IBAN im Überweisungsverkehr maßgeblich

André Pollmann, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Der EuGH hatte sich im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV mit der Frage auseinanderzusetzen, wer das Risiko einer Fehlbuchung durch die Empfängerbank trägt, wenn bei einer Abweichung zwischen der Bezeichnung des gewollten Empfängers des angewiesenen Betrages und der angegebenen IBAN der Überweisungsbetrag dem Konto eines „falschen“ Adressaten gutgeschrieben wird und der Betrag nicht zurück erlangt werden kann. Mit Urt. v. 21.03.2019, Az. C-245/18, bestätigte der Europäische Gerichtshof, dass gem. Art. 74 Abs. 2 der ersten Zahlungsdiensterichtlinie (Richtlinie 2007/64/EG; im Folgenden „erste ZDRL“) weder der Zahlungsdienstleister des Zahlers noch derjenige des Zahlungsempfängers für fehlerhafte Überweisungen haften, die sie in Übereinstimmung mit dem vom Zahler angegebenen Kundenidentifikator (= IBAN) ausgeführt haben. Demnach besteht keine Obliegenheit der Zahlungsdienstleister, im Überweisungsverkehr die Übereinstimmung des im Überweisungsauftrag genannten Empfängernamens und der darin angegebenen IBAN festzustellen.

Die hier noch anzuwendende erste ZDRL aus dem Jahr 2007 wurde inzwischen durch die zweite Richtlinie aus dem Jahr 2015 mit Wirkung ab dem 13.01.2018 ersetzt (RL 2015/2366/EU; im Folgenden „zweite ZDRL“). Die Regelung in Art. 74 Abs. 2 der ersten ZDRL findet sich aber inhaltlich unverändert in Art. 88 Abs. 2 der zweiten ZDRL. Das Urteil des EuGH ist demnach auch für die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der zweiten ZDRL maßgeblich.

BUCHTIPP

Kontoführung & Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2017.

 

 

Gegenstand der Entscheidung: Klägerin des dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegenden italienischen Falles ist eine insolvente Gesellschaft mit einer der deutschen GmbH vergleichbaren Rechtsform, Beklagte die Poste Italiane SpA, die auch Bankdienstleistungen anbietet und hier als Zahlungsdienstleister des Empfängers auftrat. Ein Schuldner der Klägerin hatte im August 2015 seine Bank angewiesen, an die Klägerin einen bestimmten Betrag zu überweisen, der einem Konto der Klägerin bei der Poste Italiane gutgeschrieben werden sollte. Das Konto war durch einen „Kundenidentifikator“, d. h. durch eine IBAN bezeichnet. Auf dem Überweisungsträger wurde zudem die Klägerin als Zahlungsempfängerin benannt. Die angegebene IBAN kennzeichnete aber ein Konto eines anderen Kunden der Post. Diesem Konto wurde der für die Klägerin bestimmte Betrag gutgeschrieben. Die Klägerin verlangt von der italienischen Post Schadensersatz, weil diese trotz bestehender Erkenntnismöglichkeit der falschen IBAN-Angabe den Betrag nicht ihr, sondern dem „falschen“ Empfänger gutgeschrieben habe. Die Beklagte habe nämlich nicht die Übereinstimmung der IBAN mit dem Empfängernamen geprüft, wozu sie nach Auffassung der Klägerin in der Lage und auch verpflichtet gewesen sei.

Das den EuGH anrufende italienische Gericht (Tribunale ordinario di Udine) vertrat die Auffassung, dass nach den die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei fehlerhaftem Kundenidentifikator (= IBAN) regelnden Artt. 74, 75 der ersten ZDRL unklar sei, ob diese Normen nur auf das Verhältnis zwischen dem Zahler und der von ihm beauftragten Bank anzuwenden seien oder ebenso auf das Verhältnis zwischen dem Zahlungsempfänger und dessen Zahlungsdienstleister.

Ergebnis des EuGH: Der EuGH hat die Artt. 74, 75 der ersten ZDRL dahingehend ausgelegt, dass sie auch die Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers ausschließen, ein Abgleich zwischen IBAN und Name des Zahlungsempfängers auch für den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers mithin nicht erforderlich ist. Die italienische Post war demnach nicht gehalten, die Übereinstimmung der IBAN mit dem angegebenen Empfänger zu prüfen.

Der EuGH führte hierzu aus, Art. 74 Abs. 1 der ersten ZDRL besage, ein Zahlungsauftrag sei „korrekt“ ausgeführt, wenn er im Einklang mit dem Kundenidentifikator, d. h. der IBAN, durchgeführt werde. Werde der Zahlungsvorgang so vollzogen, hafte der Zahlungsdienstleister nach Maßgabe des Art. 74 Abs. 2 (Unterabs. 1) der ersten ZDRL, nicht nach denen des Art. 75, wenn der Auftrag fehlerhaft oder gar nicht durchgeführt wird. Es sei daher ausreichend, Art. 74 Abs. 2 der ersten ZDRL auszulegen.

Art. 74 Abs. 1 der ersten ZDRL unterscheide nach seinem Wortlaut nicht zwischen dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsauftraggebers und demjenigen des Zahlungsempfängers, weswegen die Vorschrift für beide Zahlungsdienstleister gelte. Art. 4 Nr. 5 der ersten ZDRL (= Art. 4 Nr. 5 der zweiten ZDRL) subsumiere unter dem Begriff des Zahlungsvorgangs einen einheitlichen Ablauf, der beide Beteiligten einschließlich ihrer jeweiligen Zahlungsdienstleister umfasse. Nach Art. 74 Abs. 2 Unterabs. 2 der ersten ZDRL sei nur der Dienstleister des Zahlungsauftraggebers verpflichtet, sich im Rahmen der Zumutbarkeit um die Rückholung des fehlgeleiteten Betrages bei falscher IBAN zu bemühen. Hätte man die Wirkungen der Enthaftungsregelung des Art. 74 Abs. 2 Unterabs. 1 der ersten ZDRL auf den Zahlungsdienstleister des Auftraggebers beschränken wollen, hätte der Richtliniengeber das angesichts des Unterabs. 2, so der EuGH, auch zum Ausdruck gebracht. Das Ergebnis der wörtlichen und systematischen Auslegung werde auch durch eine teleologische Auslegung bestätigt. Das durch die Richtlinie verfolgte Ziel einer „voll integrierten und vollautomatischen“ sowie „zügigen und effizienten“ Abwicklung des Zahlungsverkehrs (Erwägungungsgründe 40 Satz 1 und 43 der ersten ZDRL) seien besser zu erreichen, wenn man deren Art. 74 Abs. 2 dahingehend auslege, dass beide Zahlungsdienstleister von der Pflicht zur Überprüfung der Identität zwischen IBAN und Empfängernamen befreit sind.

PRAXISTIPP

Die Entscheidung des EuGH steht in Übereinstimmung mit der deutschen Rechtslage. Nach § 675r Abs. 1 BGB sind „die beteiligten Zahlungsdienstleister“ berechtigt, „einen Zahlungsvorgang ausschließlich anhand der von dem Zahlungsdienstnutzer angegebenen Kundenkennung auszuführen“. Ein Abgleich zwischen IBAN und angegebenem Namen des Empfängers ist nach herrschender Meinung nicht geboten, auch dann nicht, wenn die Abweichung erkennbar war (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 675r Rn. 4 f. m. w. N.). Einen Anspruch gegen seinen Zahlungsdienstleister auf Gutschrift des fehlgeleiteten Betrages hat der Kunde bei „fehlerhaft angegebener Kundenkennung“ nicht (§ 675y Abs. 5 BGB).

Beitragsnummer: 74158

Keine Irreführung i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG durch Kündigungsschreiben

Keine Wettbewerbswidrigkeit der Äußerung von Rechtsansichten eines Kreditinstituts im Zusammenhang mit dem Bestehen eines Kündigungsrechts

Dr. Amela Schön, Rechtsanwältin, Thümmel, Schütze & Partner

Nach dem in der Rechtsprechung der Instanzgerichte in jüngster Vergangenheit vielfach die Problematik diskutiert wurde, ob und inwieweit die Äußerung einer Rechtsansicht eines Kreditinstituts im Zusammenhang mit der Ausübung und Durchsetzung eines Kündigungsrechts eine irreführende geschäftliche Handlung i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG darstellt (vgl. hierzu Schön in BTS Bankrecht 2018, S. 33; ferner OLG Köln, Urt. v. 18.01.2019, Az. 6 U 74/18), hat der Bundesgerichtshof mit seinem Urt. v. 25.04.2019, Az. I ZR 93/17, insoweit nunmehr für Klarheit gesorgt und klargestellt, dass Aussagen über die Rechtslage nur in bestimmten Fällen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst werden.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag dabei ein Sachverhalt zugrunde, in dem das dort beklagte Kreditinstitut zahlreiche Prämiensparverträge gem. § 488 Abs. 3 BGB gekündigt hatte, wobei es in den fraglichen Kündigungsschreiben folgende, von der klagenden Verbraucherzentrale angegriffene Formulierung verwendete: „Bei den bestehenden Verträgen handelt es sich um Einlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist. Eine Vertragslaufzeit ist nicht vereinbart“.

BUCHTIPP

Kontoführung & Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2017.

 

 

Der Bundesgerichtshof hält zunächst fest, dass es sich bei den streitgegenständlichen Kündigungsschreiben – insoweit der Ansicht des Berufungsgerichts folgend – um geschäftliche Handlungen i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG handelt. Anders als das Berufungsgericht, welches entschieden hatte, dass es sich bei den angegriffenen Aussagen in den Kündigungsschreiben um die Äußerung einer Rechtsansicht und damit um eine bloße Meinungsäußerung handelt, die dem Beweis nicht zugänglich sei und daher als solche nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Angaben“ i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 2 UWG qualifiziert werden könne, gelangt der Bundesgerichtshof unter Heranziehung des Grundsatzes der richtlinienkonformen Auslegung zu dem Ergebnis, dass es sich bei den beanstandeten Aussagen in den Kündigungsschreiben um Angaben i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 2 UWG handelt. Zur Begründung dieser Ansicht stellt der Bundesgerichtshof u. a. darauf ab, dass mit „Angabe“ i. S. d. hier maßgeblichen, dem § 5 UWG zu Grunde liegenden Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005//29/EG jede „Information“ gemeint sei, weshalb vom Tatbestand des Irreführungsverbots jede täuschende oder zur Täuschung geeignete Geschäftshandlung mit Informationsgehalt erfasst sei. Auch der Schutzzweck des Irreführungsverbots soll nach Ansicht des Bundesgerichtshofs für ein solch weites Verständnis sprechen (Rn. 25 ff.).

Der Bundesgerichtshof stellt hierbei allerdings ausdrücklich klar, dass Aussagen über die Rechtslage nur in bestimmten Fällen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst werden. Insoweit komme es entscheidend darauf an, wie der Verbraucher die jeweilige Äußerung des Unternehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art und Weise der Äußerung auffasse. Sofern für die betroffenen Verkehrskreise erkennbar sei, dass es sich um eine im Rahmen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung geäußerte Rechtsansicht handele, fehle dieser Äußerung die zur Erfüllung des Tatbestands der Irreführung erforderliche Eignung zur Täuschung. Diesbezüglich weist der Bundesgerichtshof völlig zu Recht darauf hin, dass es dem Unternehmer bei der Rechtsverfolgung oder der Rechtsverteidigung unbenommen bleiben muss, eine bestimmte Rechtsansicht zu vertreten. Wenn aber ein Unternehmen im Rahmen der Rechtsdurchsetzung oder -verteidigung eine bestimmte Rechtsansicht vertrete, dann handele es sich um eine Meinungsäußerung, die deshalb grundsätzlich selbst dann nicht wettbewerbswidrig sei, wenn sie sich im Nachhinein als unrichtig erweist. Der Bundesgerichtshof hält hierbei weiterhin zutreffend fest, dass die Frage, ob die jeweils vertretene Rechtsansicht richtig sei oder nicht, nicht im Wettbewerbsprozess geklärt werden könne, sondern in dem Rechtsverhältnis geprüft und entschieden werden müsse, auf das sich diese Rechtsansicht bezieht (Rn. 30 f.).

In Abgrenzung dazu sollen nach Auffassung des Bundesgerichtshofs dagegen solche Äußerungen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst sein, in denen der Unternehmer gegenüber Verbrauchern eine eindeutige Rechtslage behauptet, die tatsächlich nicht besteht. Dies grenzt der Bundesgerichtshof jedoch auf solche Fälle ein, in denen der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung versteht. Ebenso sei eine objektiv falsche rechtliche Auskunft eines Unternehmers, die er auf eine ausdrückliche Nachfrage des Verbrauchers erteilt, zur Irreführung und Beeinflussung des Verbrauchers geeignet, weil sie ihn daran hindere, eine Entscheidung in voller Kenntnis der Sachlage zu treffen. Auch in dieser Konstellation verstehe der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung (vgl. Rn. 32).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze gelangt der Bundesgerichtshof zu dem überzeugenden Ergebnis, dass die hier beanstandeten Äußerungen in den Kündigungsschreiben nicht von § 5 Abs. 1 S. 2 Fall 2 Nr. 7 UWG erfasst sind, da diesen die erforderliche Eignung zur Täuschung des Verbrauchers fehlt. Denn das hier beklagte Institut habe nicht behauptet, dass seine fragliche Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entspreche oder einhellige Meinung sei. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Bankkunde könne der Formulierung nur entnehmen, dass die Beklagte den Vertrag für kündbar halte. Hierbei hält der Bundesgerichtshof richtigerweise fest, dass insoweit auch nicht erforderlich sei, dass in die Formulierung zusätzlich eine Einschränkung wie „nach unserer Rechtsauffassung“ aufgenommen werde. Demgemäß gelangt der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis, dass die Adressaten der Kündigungsschreiben keinen Anlass hatten, anzunehmen, die Aussagen „bei den bestehenden Verträgen handelt es sich um Einlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist“ sowie „Wir kündigen deshalb den mit Ihnen bestehenden Sparvertrag … unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist …“ entsprächen einer gesicherten Rechtslage (vgl. Rn. 34 f.). Im Ergebnis hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 06.07.2017, Az. 9 U 90/16, damit bestätigt.

PRAXISTIPP

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist insgesamt zu begrüßen, da nunmehr feststeht, dass allein in der Ausübung eines Kündigungsrechts, dessen Wirksamkeit zivilrechtlich umstritten und noch nicht abschließend geklärt ist, noch kein wettbewerbswidriges Verhalten i. S. d. § 5 UWG des das Kündigungsrecht ausübenden Kreditinstituts zu sehen ist. Erforderlich ist vielmehr, dass die jeweils beanstandete Äußerung in den Kündigungsschreiben auch zur Täuschung des Verbrauchers geeignet ist. Die konkrete Eignung zur Täuschung des Verbrauchers stellt nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs somit das wesentliche Abgrenzungskriterium bei der Beurteilung der Frage, ob Meinungsäußerungen bzw. die Äußerung einer Rechtsauffassung den Tatbestand der Irreführung erfüllen.

Ebenfalls erfreulich ist, dass infolge der vorliegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Ergebnis nunmehr feststeht, dass den gem. den Regelungen des Unterlassungsklagegesetzes klagebefugten Verbraucherzentralen im Rahmen der Verbandsklage lediglich das Recht zusteht, prüfen zu lassen, ob ein Verstoß gegen die Vorschriften des UWG vorliegt oder nicht. Ein Klagerecht zur Klärung der Kernfrage, nämlich, ob die jeweils ausgeübten Gestaltungsrechte zivilrechtlich als rechtswirksam zu beurteilen sind oder nicht, steht Verbraucherzentralen dagegen nicht zu. Diese Frage darf richtigerweise lediglich von dem jeweils betroffenen Verbraucher geklärt werden.

Insgesamt hat der Bundesgerichtshof mit seinem vorliegenden Urteil die Frage betreffend der Abgrenzung des Wettbewerbs- und Verbraucherschutzrechts auf der einen und des Zivilrechts auf der anderen Seite dahingehend entschieden und damit die bereits erkennbare entsprechende Tendenz in der Rechtsprechung der Instanzgerichte bestätigt, dass die Kernfrage, und zwar, ob die jeweils ausgesprochene Kündigung zivilrechtlich als wirksam zu bewerten ist, allein in dem Rechtsverhältnis geprüft und entschieden werden muss, auf das sich diese Rechtsansicht jeweils bezieht.

Beitragsnummer: 74150

(Neue) Haftungsrisiken für Geldwäschebeauftragte



Der Beschluss des OLG Frankfurt vom April 2018 und seine Auswirkungen auf die Tätigkeit des Geldwäschebeauftragten.

Dr. Susanne Stauder, Salaried Partnerin, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Düsseldorf.

I. Einleitung

Schon seit geraumer Zeit werden die strafrechtliche Garantenstellung des Geldwäschebeauftragten und das damit einhergehende Risiko einer Unterlassenstrafbarkeit wegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung diskutiert[1]. Die Frage der strafrechtlichen Risiken für Geldwäschebeauftragte war bzw. ist bislang eine solche, die nur auf dem Papier bestand bzw. besteht. Während sich die Literatur eingehend mit der Thematik beschäftigt, sind gerichtliche Entscheidungen zur Unterlassenstrafbarkeit des Geldwäschebeauftragten bislang nicht ergangen.

Dass jedoch von anderer, namentlich ordnungsrechtlicher, Seite durchaus reale Haftungsrisiken für Geldwäschebeauftragte bestehen, verdeutlicht der Beschluss des OLG Frankfurt/M. vom 10.04.2018 (Az. 2 Ss-OWi 1059/17). In dieser Entscheidung bestätigte das Gericht die Bebußung einer Geldwäschebeauftragten wegen nicht rechtzeitiger Vornahme einer Verdachtsmeldung.

II. Die Entscheidung des OLG Frankfurt/M.

Das OLG Frankfurt/M. hatte sich in seinem Beschluss mit der Rechtsbeschwerde einer Geldwäschebeauftragten zu beschäftigen. Diese war von der Vorinstanz wegen leichtfertiger Verletzung der Verdachtsmeldepflicht i. S. d. § 11 Abs. 1 GwG a.F. (nunmehr § 43 Abs. 1 GwG) zu Geldbußen i. H. v. € 4.200,00 verurteilt worden.

Weiterlesen?


Dies ist ein kostenpflichtiger Beitrag aus unseren Fachzeitschriften.

Um alle Beiträge lesen zu können, müssen Sie sich bei meinFCH anmelden oder registrieren und danach eines unserer Abonnements abschließen!

Anmeldung/Registrierung

Wenn Sie angemeldet oder registriert sind, können Sie unter dem Menüpunkt "meinABO" Ihr aktives Abonnement anschauen oder ein neues Abonnement abschließen.

Haftung des Bankkunden beim Online-Banking

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in seinen beiden Beschlüssen vom 28.06. und 21.08.2018, Az. 8 U 163/17 (BeckRS 2018 S. 29.184 und 29.183), festgehalten, dass derjenige, der im Online-Banking nach Aufforderung zu einer „Testüberweisung“ entgegen den Online-Banking-Sonderbedingungen seiner Bank bei der Übermittlung der TAN die in der SMS angezeigten Daten nicht mit den von ihm eingegebenen Daten für die Transaktion überprüft, grob fahrlässig i. S. v. § 675v Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F. bzw. § 675v Abs. 3 Nr. 2 b BGB n.F. handelt, weswegen die Bank einem ihr gegenüber bestehenden etwaigen Erstattungsanspruch aus § 675u S. 2 BGB den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch gegenüber ihrem Kunden aus § 675v BGB im Wege der dolo-agit-Einrede gem. § 242 BGB entgegenhalten könne. Dies galt in dem vom Oberlandesgericht Oldenburg zu entscheidenden Fall erst recht, als die Bank bereits im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Überweisung auf ihrer Log-In-Seite des Online-Bankings vor genau der im Streit stehenden „Betrügermasche“ gewarnt und darauf hingewiesen hatte, dass sie niemals zu Testüberweisungen auffordere.

SEMINARTIPP

Praxisprobleme Kontoführung & Zahlungsverkehr, 26.06.2019, Köln.

 

 

PRAXISTIPP

Es ist zu begrüßen, dass das Oberlandesgericht Oldenburg mit deutlichen Worten klargestellt hat, dass ein Kunde, der bewusst gegen die ihm in den vereinbarten Sonderbedingungen auferlegten Pflichten verstößt, grob fahrlässig handelt (zustimmend auch Schulteis, EWiR VII/2019 S. 193 f. sowie Bronk/Gerlach, GWR 2019 S. 50). Ähnlich hatte das Amtsgericht München in seinem Urt. v. 05.01.2017, Az. 132 C 49/15 (WM 2017 S. 2.021), bereits entschieden. Denn dort hatte das Amtsgericht in einem Fall, in welchem der Kunde im Falle des mobilen Tan-Verfahrens im Telefongespräch seine Tan einer ihm fremden jedoch als Bankmitarbeiterin ausgebenden Anruferin mitgeteilt hatte, ebenfalls eine grob fahrlässige Pflichtverletzung bejaht mit dem Hinweis darauf, dass beim mobilen Tan-Verfahren eine Tan stets für eine konkrete Überweisung erzeugt und dann per SMS auf das Mobiltelefon des Kunden verschickt wird, mit der weiteren Konsequenz, dass dem Kunden in einem solchen Fall bewusst und positiv bekannt ist, dass die mobile Tan für eine individuelle und konkrete Überweisungsaktion erteilt wird (zustimmend auch Richrath, WuB 2018 S. 1, 3 und Jungmann, EWiR 24/2017 S. 745 f.).

Beitragsnummer: 72419

Haftung der Bank bei nicht autorisierten Online-Überweisungen

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In einem Verfahren, in welchem der Kunde die Erstattung zweier von ihm nicht autorisierter Überweisungen von seinem Konto in einem Fall verlangte, in welchem der Mobilfunkanbieter des Online-Banking-Kunden schuldhaft Unbefugten das Abfangen von per SMS versandten TAN ermöglicht hatte, bejahte das Oberlandesgericht Schleswig in seiner Entscheidung vom 29.10.2018, Az. 5 U 290/18 (ZIP 2019 S. 455 m. Anm. Werner, WuB 2019 S. 161 u. Jungmann, EWiR 8/2019 S. 225), den Erstattungsanspruch des Kunden gem. § 675u BGB. Gegenansprüche der Bank gem. § 675v BGB gegenüber ihrem Kunden, welche die Bank dem ihr gegenüber bestehenden Erstattungsanspruch gem. § 675u BGB im Wege des dolo-agit-Einwandes nach § 242 BGB hätte entgegenhalten können, wurden abgelehnt (ähnlich bereits die erste Instanz im Urteil des Landgericht Kiel vom 22.06.2018, Az. 12 O 562/17, BKR 2018 S. 528). Dabei folgte das Oberlandesgericht Schleswig der in erster Instanz bereits vom Landgericht Kiel vertretenen Auffassung, wonach der Mobilfunkanbieter des Online-Banking-Nutzers nicht dessen Erfüllungsgehilfe sei, weswegen dieser dann, wenn dessen Mobilfunkanbieter schuldhaft Unbefugten das Abfangen von per SMS versandten TAN ermöglicht, der Bankkunde hierfür nicht verantwortlich sei. Sodann führt das Oberlandesgerichts Schleswig aus, dass dann, wenn Unbefugte die konkrete PIN zur Erteilung eines Zahlungsauftrags per Online-Banking eingesetzt haben, die Bank die Beweislast dafür trage, dass der Kunde das Abhandenkommen der PIN zu vertreten habe. Der Anscheinsbeweis könne im Online-Banking zu Lasten des Kunden nicht herangezogen werden. Dies deshalb, weil es keinen Erfahrungssatz gibt, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die konkrete Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine Autorisierung sowie für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstenutzers sprechen würde. Zwar sei der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird. Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gebe es allerdings keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstenutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden, könnten jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstenutzers beitragen könnten, sodass – anders als bei Benutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten – ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstenutzers hinweist, dass sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte (so auf Jungmann, EWiR 8/2019 S. 225 f.).

SEMINARTIPP

Praxisprobleme Kontoführung & Zahlungsverkehr, 26.06.2019, Köln.

 

 

Sodann bestätigt das Oberlandesgericht Schleswig die vom Landgericht Kiel in erster Instanz vertretene Rechtsauffassung, wonach der Online-Banking-Kunde im SMS-TAN-Verfahren nicht verpflichtet ist, eine Störung seines Mobiltelefons seiner Bank unverzüglich anzuzeigen. Schließlich lehnt das OLG Schleswig die Berufung des Bankinstituts auf § 675c Nr. 1 BGB ab; dies allerdings allein mit dem Argument, die Bank sei ihrer Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das Vorliegen eines ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisses nicht nachgekommen, was vermuten lässt, dass das OLG Schleswig die Berufung der Bank auf den Haftungsausschluss des § 675c Nr. 1 BGB im Online-Banking für durchaus durchgreifend hält, wenn ausreichender Vortrag hierzu erfolgt.

PRAXISTIPP

Das Oberlandesgericht Schleswig erinnert entsprechend der bisherigen vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze aus dem Jahr 2016 daran, dass es im Online-Banking, anders als bei der Nutzung von EC- und Kreditkarten an Geldautomaten, weder einen Anscheinsbeweis für das Vorliegen einer Autorisierung gibt noch für das Vorliegen einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Zahlungsdienstenutzers (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 26.01.2016, Az. XI ZR 91/14, BGHZ 208 S. 331, Rn. 68 ff. m. Anm. Schultheiß, WuB 2016 S. 453 u. Edelmann, BTS Bankrecht 2016 S. 50 ff.). Insofern obliegt es im Online-Banking stets der Bank als Zahlungsdienstleister sowohl das Fehlen einer Autorisierung nachzuweisen als auch das Vorliegen einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung i. S. v. § 675v BGB, wobei sich die Bank als Zahlungdienstleister in diesem Zusammenhang nicht auf den Anscheinsbeweis berufen kann. Ob und inwieweit auf der Grundlage aktueller Erkenntnisse der praktischen Unüberwindbarkeit der im Online-Banking eingesetzten neuen Verfahrens es bei deren ordnungsgemäßer Anwendung und einer fehlerfreien Funktion genügen kann, im Wege des Anscheinsbeweis den Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs unter Nutzung des Zahlungsinstruments gem. § 675w S. 3 BGB ebenso zu führen wie den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit, müsste bei entsprechendem substantiierten Vortrag seitens des Zahlungsdienstleisters durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ggf. geprüft werden (so wohl auch Werner, WuB 2019 S. 161). Soweit schließlich das OLG Schleswig im Online-Banking-Bereich die grundsätzliche Heranziehung des Haftungsausschlusses des § 675c Nr. 1 BGB für möglich erachtet, so erscheint dies zweifelhaft. Denn im Online-Banking das Vorliegen eines ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisses i. S. v. § 675c Nr. 1 BGB auch außerhalb der klassischen Fälle der höheren Gewalt anzunehmen, würde das vom Gesetzgeber mit dem Zusammenspiel von §§ 675u und 675v BGB vorgegebene Haftungsregime, wonach das Risiko des Missbrauchs grundsätzlich beim Zahlungsdienstleister liegt, empfindlich stören (kritisch hierzu auch Jungmann, EWiR 8/2019 S. 225, 226; Zahrte, BKR 2019 S. 455, 456; LG Düsseldorf, BTS Bankrecht 2019 S. 41, 42 u. OLG Frankfurt, Urt. v. 11.05.2017, Az. 1 U 224/15, ZIP 2017 S. 15.559).

Beitragsnummer: 72411