Bitcoins in der Insolvenz

Zur Kryptowährung und den damit verbundenen insolvenzrechtlichen Fragen.

Gordon Rapp, Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter, RAPP WOLFF RECHTSANWÄLTE und

Lisa Ruess, wissenschaftliche Mitarbeiterin, RAPP WOLFF RECHTSANWÄLTE

I. Zunehmende Bedeutung von Bitcoins

Bitcoins als bekanntlich erste Kryptowährung dieser Art sind seit nunmehr fast zehn Jahren im Umlauf[1]. Viele rechtliche Fragestellungen sind jedoch noch weitgehend ungeklärt und rückten erst in den letzten Jahren in den Fokus von Wissenschaft und Rechtsprechung. Aufgrund ihrer Verbreitung[2] ist es durchaus möglich, dass Bitcoins zukünftig auch in Insolvenzverfahren eine Rolle spielen können. Sowohl in technischer wie auch in rechtlicher Hinsicht ist die Thematik jedoch mit Wissenslücken und Unsicherheit verbunden. Dieser Beitrag soll insoweit Antworten auf die Fragen geben, wie mit Bitcoins in der Insolvenz umzugehen ist und was dabei zu beachten ist.

II. Technischer Hintergrund

Die Entwickler der Bitcoin-Währung wollten unter dem Eindruck der jüngsten Finanzkrise auf die Beteiligung einer zentralen dritten Instanz bei der elektronischen Bezahlung verzichten und es den Teilnehmern des Bitcoin-Netzwerks ermöglichen, Transaktionen unmittelbar zwischen den beteiligten Parteien selbst durchzuführen[3]. Da die Transaktionen jedoch ausschließlich virtuell stattfinden, musste das System so ausgestaltet werden, dass es Missbrauchsgefahren, die mit der dadurch gewährleisteten Anonymität der Nutzer und dem Verzicht auf eine zentrale Instanz verbunden sind, unterbinden kann.

1. Bitcoin-Adresse und Schlüsselpaare

Das Bitcoin-Netzwerk setzt sich aus einzelnen Nutzern zusammen, die mit Hilfe eines Schlüsselpaares Bitcoins peer-to-peer transferieren können[4]. Durch die Bitcoin-Open-Source-Software wird ein öffentlicher und privater Schlüssel erzeugt[5]. Der private Schlüssel enthält eine willkürlich ausgewählte Abfolge von Zahlen und Buchstaben, aus dem sich der öffentliche Schlüssel ableiten lässt, aus dem wiederrum die Bitcoin-Adresse generiert wird. Dies alles geschieht one-way, d. h. aus der Bitcoin-Adresse bzw. dem öffentlichen Schlüssel können keine Rückschlüsse auf den privaten Schlüssel gezogen werden[6]. Dies ist von außerordentlicher Wichtigkeit, denn mit dem privaten Schlüssel (private key), der nur dem Inhaber selbst bekannt sein sollte, wird eine Transaktion von Bitcoins vergleichbar einer eigenhändigen Unterschrift autorisiert[7]. Jede Person, die den privaten Schlüssel kennt, kann eine gültige Transaktion durchführen. Die Funktion der Bitcoin-Adresse ist vergleichbar der einer Kontonummer[8]. Aus jeder Adresse geht eine Transaktionshistorie hervor, die Auskunft darüber gibt, welche Bitcoins seit ihrer Entstehung wo verblieben sind[9]. Teilnehmer des Netzwerks können so einsehen, über wie viele Bitcoins eine Adresse verfügt. Nicht ersichtlich ist jedoch die Identität der hinter der Bitcoin-Adresse stehenden Person[10].

2. Die Blockchain

Die Blockchain oder Blockkette ist die dezentrale Datenbank des Bitcoin-Netzwerks. Ihr lassen sich Informationen über alle bis dahin getätigten Transaktionen sowie der aktuelle Verbleib der Bitcoins im Netzwerk entnehmen[11]. Die Blockchain besteht aus einer Vielzahl von miteinander verbundenen einzelnen Blöcken. Jeder Block ist mit einem bestimmten Datensatz ausgestattet. Zu diesen Daten zählen auch solche des in der Blockchain zuvor erfassten Blocks. Dadurch entsteht eine Abfolge von Daten, die jeden Block mit dem vorherigen Block zu einer Kette von aufeinanderfolgenden Blöcken verbindet[12].

3. Bitcoin-Wallet

Das Wallet ist für die Speicherung des öffentlichen und privaten Schlüssels notwendig, um den Zugang zu den dem jeweiligen Nutzer zustehenden Bitcoins zu ermöglichen. Es wurden verschiedene Wallet-Varianten entwickelt[13], deren Hauptfunktion zwar stets in der Aufbewahrung der Schlüssel liegt, die jedoch darüber hinaus über unterschiedliche Funktionen und Sicherheitsstandards verfügen[14]. Im Gegensatz zur Blockchain, die Fälschungen von Transaktionen und betrügerischen Rückbuchungen nicht zulässt, stellt das Bitcoin-Wallet das eigentliche Einfallstor für Verluste von Bitcoins dar. Das gilt sowohl für den eigens verursachten Verlust von Bitcoins mangels ausreichenden Backups oder durch verlorene Festplatten wie auch für den „Diebstahl“ von Bitcoins durch Hacker-Angriffe oder Malware. Sobald andere Personen von dem privaten Schlüssel Kenntnis erlangen, können sie die Bitcoins mittels gültiger Transaktion an eine eigene Bitcoin-Adresse übertragen[15].

4. Verifizierung der Transaktion

Um die Transaktion zu verifizieren, werden die Transaktionsdaten an das Bitcoin-Netzwerk gesendet. Dies kann grundsätzlich von jedem Bitcoin-Nutzer durchgeführt werden. Aufgrund des mit den enormen Rechnerleistungen verbundenen hohen Energieverbrauchs sind es tatsächlich nur auf die Errechnung spezialisierte Teilnehmer, die sich hieran beteiligen. Dieser Prozess wird „Mining“ genannt[16]. Dabei werden etwa alle zehn Minuten die seit der letzten Prüfung vorgenommenen Transaktionen in einem Block zusammengefasst. Dieser Block wird wiederrum durch ein mittels Computer zu lösendes, komplexes mathematisches Problem basierend auf einem kryptographischen Algorithmus bestätigt und zu der vorhandenen Blockkette hinzugefügt[17]. Sobald die Miner mit der Erzeugung des nächsten Blocks beginnen, kann von der allgemeinen Akzeptanz des soeben verifizierten Blocks ausgegangen werden, denn für diesen muss wiederrum auf den vorherigen Block zurückgegriffen werden. Damit lässt sich auch relativ einfach erklären, weshalb Bitcoins gegen betrügerische Rückbuchungen resistent sind: Wollte jemand einen Block mit einer fälschlichen Transaktion versehen, würde dies unweigerlich zu einer Änderung der Daten führen, die mit den gespeicherten nicht übereinstimmen würden. Da jeder einzelne Block mit dem vorherigen Block verbunden ist, würde die Änderung einer Transaktion auch die vorherigen Blocks verändern. Die Fälschung von Transaktionen wird damit zu einer Sache der Unmöglichkeit.

III. Bitcoins in der Insolvenz

Die Beurteilung von insolvenzrechtlichen Fragen kann nicht erfolgen, ohne sich zuvor über die rechtliche Einordnung von Bitcoins Klarheit zu verschaffen. Laienhaft könnte man annehmen, „Bitcoin-Münzen“ stünden im Eigentum des Nutzers. Eigentum an Bitcoins setzt allerdings die Sachqualität i. S. d. § 90 BGB voraus, die mangels Verkörperung der Bitcoins nicht gegeben ist[18]. Es kann insoweit auch nicht, wie es für die schuldrechtliche Einordnung von Computerprogrammen bisweilen geschieht[19], auf einen körperlichen Datenträger abgestellt werden, da Bitcoins nur digital gespeichert werden. Mit einer Wallet-Datei, die auf einem externen Datenträger gesichert wird, werden lediglich die privaten Schlüssel, nicht hingegen die virtuellen Münzen gespeichert[20].

Bitcoins begründen zudem auch keine Forderungsinhaberschaft. Es fehlt an einem dafür unverzichtbaren Forderungsgegner. Weder besteht eine zentrale Instanz, an die sich der Bitcoin-Inhaber wenden kann, noch kann ein Anspruch gegen andere Mitglieder des Bitcoin-Netzwerks entstehen, da es insoweit an einem erforderlichen Rechtsbindungswillen fehlt[21]. Die Mitglieder des Peer-to-peer Netzwerks verstehen sich als unverbindlichen Zusammenschluss von Personen, die Bitcoin als Zahlungsmittel verwenden möchten. Die Qualifizierung als BGB-Gesellschaft scheidet aus eben diesen Gründen aus[22].

BUCHTIPP

Steinwachs/Vallender (Hrsg.): Der Gläubigerausschuss in der Insolvenz des Firmenkunden, 2. Aufl. 2014.

 

Im Ergebnis sind Bitcoins daher als Immaterialgüter einzuordnen. Allerdings genießen sie insoweit weder einen gewerblichen noch einen urheberrechtlichen Schutz. Eine Qualifizierung als Sprachwerk i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG käme nur für die Bitcoin-Software selbst in Betracht, nicht hingegen für Bitcoins. Gleiches lässt sich für § 69a UrhG anführen[23]. Im Übrigen sind Bitcoins keine geistige Schöpfung i. S. d. § 2 Abs. 2 UrhG, denn es fehlt an einem hierfür notwendigen unmittelbaren geistigen Schaffensprozess[24]. Bitcoins sind das Ergebnis aufwändiger Rechenleistungen, die durch dafür ausgestattete Computer durchgeführt werden. Der Miner ist hierbei lediglich Mittel zur Ausführung der Rechenaufgaben; die Bitcoins selbst sind ausschließlich auf die Computerleistung zurückzuführen. Eine infolgedessen vorgenommene Neuschöpfung des Begriffs „virtuelles Gut“[25] ist für die rechtliche Einordnung von Bitcoins wenig hilfreich, unterstreicht sie doch lediglich, dass ein gesetzgeberisches Handeln erforderlich wird, hilft jedoch nicht, ihre Rechtsnatur besser erklären zu können.

1. Variante 1: Im Vermögen des Insolvenzschuldners befinden sich Bitcoins

a) Bitcoins als Teil der Insolvenzmasse

Das Gesetz versteht unter der Insolvenzmasse „das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt“ (§ 35 InsO). Bitcoins stehen zwar weder im Eigentum des Insolvenzschuldners noch sind sie Forderungen oder rechtlich geschützte Immaterialgüter. Sie lassen sich allerdings schuldrechtlich verwerten und besitzen damit einen Vermögenswert[26]. Ein Vergleich lässt sich insoweit zu dem technischen oder betriebswirtschaftlichen Know-how ziehen, das ebenfalls ein gesetzlich nicht speziell geschütztes Immaterialgut darstellt, das zur Insolvenzmasse zu zählen ist, soweit dafür ein konkreter Preis feststellbar ist[27]. Da Bitcoins entsprechend der aktuell vorhandenen Nachfrage ein bestimmter kursabhängiger Wert nicht abgesprochen werden kann, sind sie als Teil der Vermögensmasse anzusehen.

b) Vertragsrechtliche Qualifizierung

Der Insolvenzverwalter wird sich zunächst die Frage stellen müssen, auf welcher vertraglichen Grundlage sich „Bitcoins“ verwerten lassen. Es fehlt Bitcoins an der Sachqualität, sodass die Qualifizierung als Kaufvertrag gem. § 433 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommt[28]. Da der Vertragszweck nicht in der Eigentumsverschaffung liegt, sondern die durch die Transaktion bewirkte Verschiebung der Verfügungsmacht über den Bitcoin-Betrag erreicht werden soll, wird der Vertrag teilweise als Werkvertrag i. S. d. § 631 Abs. 2 BGB eingeordnet[29]. Diese Ansicht geht jedoch von der nur wenig überzeugenden Prämisse aus, dass die Transaktion der Bitcoins an die Empfänger-Adresse einer für einen Werkvertrag charakteristischen schöpferischen Leistung zur Herbeiführung des Erfolgs unterfällt[30]. Bedenkt man allerdings, dass zur Übertragung lediglich erforderlich ist, die Empfänger-Adresse und den gewünschten Betrag einzugeben, erscheint ein schöpferisches Element verfehlt[31]. Da der wesentliche Vertragszweck in der Verschaffung der Verfügungsmacht über die Bitcoins liegt, ist die Einordnung des Vertrags als Kauf eines „sonstigen Gegenstands“ gem. § 453 Abs. 1 BGB der überzeugendste Lösungsweg. Nach Auffassung des Gesetzgebers sind mit „sonstigen Gegenständen“ jene gemeint, die weder Sache noch Rechte sind, die jedoch im Wirtschaftsverkehr gegen Entgelt erworben werden[32]. Die Gesetzesbegründung nennt für „sonstige Gegenstände“ beispielhaft technisches Know-how oder Werbeideen. Die zur virtuellen Währung bestehenden Parallelen sprechen dafür, auch Bitcoins als „sonstige Gegenstände“ als Objekt eines Kaufvertrags i. S. d. § 453 Abs. 1 BGB anzusehen[33].

c) Mögliche Vorgehensweise des Insolvenzverwalters

Sind Bitcoins also zu der Insolvenzmasse zu zählen, ist der Insolvenzverwalter nach § 159 InsO zu ihrer Verwertung verpflichtet.

aa) Bitcoin-Marktplatz

Der Verkauf von Bitcoin ist online auf einem sog. Bitcoin-Marktplatz möglich. Der Kauf und Verkauf von Bitcoins erfolgt hier zwischen den registrierten Nutzern des Bitcoin-Marktplatzes; der Online-Betreiber ist insoweit nur Anbieter der Plattform für die Handelsgeschäfte. Der bekannteste deutsche Bitcoin-Marktplatz ist bitcoin.de[34]. Um dort mit Bitcoins handeln zu können, ist eine Registrierung erforderlich. Das Bitcoin-Guthaben muss auf das Benutzerkonto bei bitcoins.de eingezahlt werden. Dazu ist eine Bitcoin-Adresse von bitcoin.de anzufordern. Die Übertragung erfolgt dann über das eigene Wallet unter Angabe dieser Bitcoin-Adresse. Der Insolvenzverwalter kann nicht wie bei den klassischen Währungsmitteln die Auszahlung des Betrags gegenüber dem kontoführenden Unternehmen verlangen. Hier ist insoweit die Mitarbeit des Insolvenzschuldners gefragt, der den Zugang zu seinem Wallet bzw. den privaten Schlüssel preiszugeben hat. Anschließend kann ein Verkaufsangebot angelegt werden. Es sind Angaben zu der Anzahl der zu verkaufenden Bitcoins, der gewünschten Währung für die Bezahlung, dem minimalen Verkaufspreis sowie der Zahlungsmethode zu machen. Der Insolvenzverwalter erhält sodann bestenfalls verschiedene Kaufangebote, von denen er das passende akzeptieren muss. Der Käufer bekommt eine E-Mail mit den entsprechenden Zahlungsinformationen. Der Eingang der Zahlung ist über das eigene Benutzerkonto zu bestätigen. Die verkauften Bitcoins werden sodann von dem Guthaben des Benutzerkontos abgezogen.

Der Vorteil einer Nutzung von Bitcoin-Marktplätzen ist neben dem hohen Sicherheitsstandard[35] sicherlich auch, dass der Verkäufer unter mehreren Kaufangeboten auswählen und damit zu einem relativ hohen Kurswert verkaufen kann. Allerdings wird bei einem Verkauf über den Bitcoin-Marktplatz regelmäßig eine Gebühr abhängig von der Höhe des Bitcoin-Betrags verlangt, die von Käufer und Verkäufer jeweils zur Hälfte getragen wird. Zudem kann sich der Verkaufsvorgang je nach Dauer der Ausführung des Überweisungsauftrags für den Kaufpreis in die Länge ziehen. Der Kurs kann sich zwischen der Einstellung eines verbindlichen Angebots und der Annahme des Angebots bzw. der Zahlung des Kaufpreises nochmals erheblich ändern.

bb) Bitcoin-Börse

Alternativ besteht die Möglichkeit, die vorhandenen Bitcoins über eine Bitcoin-Börse zu verkaufen. Im Gegensatz zu Bitcoin-Marktplätzen werden Bitcoins hier direkt vom Anbieter gekauft bzw. an diesen verkauft. Als deutschsprachige Bitcoin-Börse ist anycoindirect.eu anzuführen, die den Verkauf von Bitcoins mit der Bezahlfunktion PayPal oder SEPA-Überweisung anbietet. Auch hier ist die Anlegung eines Benutzerkontos erforderlich. Abhängig von der Höhe des Verkaufsauftrags kann darüber hinaus eine Verifizierung des Kontoinhabers verlangt werden. Für den anschließenden Verkauf der Bitcoins sind lediglich das vorhandene Bitcoin-Guthaben und die Zahlungsweise anzugeben. Der Verkaufswert wird nach dem aktuellen Kurs berechnet. Schließlich sind die Bitcoins über das Wallet an die angegebene anycoindirect.eu Bitcoin-Adresse zu übertragen. Anschließend erfolgt die Überweisung des Verkaufspreises entsprechend der gewählten Zahlungsart. Positiv zu bewerten ist sicherlich die Schnelle des Verkaufsvorgangs. Im Gegensatz zu einem Verkaufsangebot auf einem Bitcoin-Marktplatz besteht allerdings nicht die Möglichkeit, aus verschiedenen Kaufangeboten auszuwählen. Der Verkauf erfolgt automatisiert entsprechend dem aktuellen Bitcoin-Kurs.

cc) Freihändiger Verkauf

Es besteht außerdem noch die Möglichkeit, die Bitcoins „klassisch“ freihändig zu verkaufen. Hierfür kann über eine Zeitungsanzeige oder Ähnliches der Verkauf der Bitcoins angeboten werden. Im Austausch gegen Geld werden die Zugangsdaten des Wallets bzw. der private Schlüssel in verkörperter Form (beispielsweise Datenträger oder handschriftliche/ausgedruckte Form) herausgegeben. Von Vorteil ist, dass für die Transaktion keine Gebühren erhoben werden und auch keine Registrierung zum Verkauf erforderlich ist. Bei der Wahl dieser Verkaufsmethode ist jedoch insbesondere darauf zu achten, dass die Zugangsdaten erst an den Käufer herausgegeben werden, wenn die Zahlung bereits erfolgt ist.

d) Zeitpunkt der Verwertung

Das Gesetz verlangt die unverzügliche Verwertung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens. In Anbetracht der aktuellen Kursschwankungen kann allerdings ein sofortiger Verkauf von Bitcoins zu einem nennenswerten Verlust führen. Zwar darf der Insolvenzverwalter bei der Verwertung nicht rein spekulativ auf die Änderung der Marktpreise hoffen[36]. Handelt es sich jedoch ersichtlich um einen Bitcoin-Crash, sollte vernünftigerweise abgewartet werden, ob sich der Kurs in den folgenden Tagen wieder „normalisiert“.

e) Insolvenzrechtliche Besonderheiten

Neben der grundsätzlichen Frage der Massezugehörigkeit können sich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens noch weitere Fragen und Probleme ergeben. So machen ggf. Dritte Aussonderungsrechte an Bitcoins geltend[37]. Daneben kommt auch die Geltendmachung eines Absonderungsrechtes nach § 50 InsO in Betracht. Da Bitcoins übertragbar sind, kann an diesen auch ein ein Absonderungsrecht begründendes Pfandrecht gem. § 1273 BGB bestellt werden.

Eine der größten Herausforderungen ist aber sicherlich die Ermittlung von Bitcoins im Insolvenzverfahren. Aufgrund ihrer Verbreitung ist es durchaus realistisch, dass ein Schuldner im Besitz von Bitcoins ist. Dieser ist verpflichtet, Auskunft über sein Vermögen zu erteilen und Vermögenswerte anzugeben. Unabhängig davon, dass Bitcoins (oder sonstige Kryptowährungen) nicht explizit in dem verpflichtend zu verwendenden Antragsformular aufgeführt werden und dementsprechend eine fahrlässige Nichtnennung durchaus im Bereich des Möglichen liegt, schafft jedoch gerade die Anonymität der Währung sowie die allein digitale Aufbewahrung Anreiz für Schuldner, das Halten von Bitcoins gegenüber dem Insolvenzverwalter zu verschweigen. Auf Grund der Anonymität des Schuldners kann sich zudem ein Dritter bei Leistung an den Schuldner auf die fehlende Kenntnis von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 82 InsO berufen.

2. Variante 2: Insolvenz einer Kryptowährungsbörse

Trotz hoher Sicherheitsstandards kann es passieren, dass Bitcoin-Börsen/-Marktplätze oder Wallets Opfer von Hacker-Angriffen werden, mit der Folge, dass die dort hinterlegten Bitcoins unwiderruflich verloren sind. Im schlimmsten Fall übersteigt die Zahl der verlorenen Bitcoins das eigene Vermögen der Betreiber, mit der Folge, dass sie diese nicht ersetzen können und ihre Zahlungsunfähigkeit droht. Eine Einlagensicherung wie bei Kreditinstituten besteht in diesem Fall nicht.

Dass es sich hierbei nicht nur um ein erfundenes Szenario handelt, zeigt der Hackerangriff auf die Bitcoin Börse Mt. Gox, aufgrund dessen 850.000 Bitcoins mit einem heutigen Wert von mehreren Mrd. US-Dollar verloren gingen[38]. Das Unternehmen musste infolgedessen im April 2014 bei einem japanischen Bezirksgericht Insolvenz anmelden. Bis zu diesem Zeitpunkt war Mt. Gox einer der bekanntesten Bitcoin-Handelsplätze; geschätzt sollten etwa 70 % aller Bitcoin-Transaktionen auf dieser Handelsplattform stattfinden[39].

Das Insolvenzverfahren zog sich dementsprechend in die Länge, denn es wurden mehrere tausend Forderungen angemeldet, von denen letztlich 24.750 Forderungen akzeptiert wurden. Seit September 2017 werden die noch vorhandenen Einlagen verkauft. Zudem sind glücklicherweise 200.000 Bitcoins wieder aufgetaucht. Die Verwertung der Insolvenzmasse hat allerdings einen bittersüßen Beigeschmack. Der Insolvenzverwalter hatte für die Wertermittlung der angemeldeten Forderungen den Kurswert aus dem Jahr 2014 in Höhe von 392 € zugrunde gelegt. In der Zwischenzeit hatte der Kurs zeitweise einen Wert von bis zu 6000 € eingenommen. Im Ergebnis können mit dem Geld aus dem Verkauf der Bitcoins alle Gläubiger entschädigt werden. Tatsächlich wird am Ende sogar ein Überschuss vorhanden sein. Dieses soll sodann an die Eigner des Unternehmens ausgeschüttet werden[40].

3. Variante 3: Insolvenz der Betreiber eines Online-Wallet

Heikel wird es, wenn sich der Betreiber einer Online-Wallet-Plattform in der Insolvenz befindet und infolgedessen die Website vom Netz genommen wird[41]. Online-Wallets sind zwar sehr einfach in der Bedienung – sie können überall und jederzeit aufgerufen werden und zum Einloggen bedarf es lediglich der Eingabe des selbst gewählten Passworts. Im Hinblick auf die Sicherheit sind sie jedoch bedenklich. Der private Key wird nämlich online auf einem Server des Betreibers verwahrt. Der Nutzer kennt seinen private Key regelmäßig nicht, sondern vertraut auf die Speicherfunktion seines Wallets. Es gibt unzählige Anbieter von Online-Wallets, die sich zwar durch verschiedene Sicherheitsvorkehrungen auszeichnen, um den unzulässigen Zugriff auf die Bitcoins durch Sicherheitslücken im System zu vermeiden. Dies alles hilft jedoch nichts, wenn die Homepage infolge der Insolvenz der Betreiber der Online-Plattform nicht mehr zugänglich ist[42]. Selbst die im Hinblick auf potenzielle Hackerangriffe sichere Variante eines cold storage Wallets, die private Keys ausschließlich offline speichern, können die Risiken einer Insolvenz des Betreibers nicht verhindern. Eine vergleichbare Situation kann auftreten, wenn Nutzer erworbene Bitcoins auf ihren Benutzerkonten der Bitcoin-Marktplätze oder Börsen verwahren. Auch hier ist der Benutzer auf den Zugang zur Website angewiesen, mit der die Anweisung zur Auszahlung auf die gewünschte Bitcoin-Adresse abgegeben wird[43].

Ob ein Recht auf Aussonderung nach § 47 InsO besteht, setzt zunächst die Klärung der rechtlichen Qualität des private Keys voraus. In der Literatur wird zwar zuweilen die Aussonderungsfähigkeit von Daten ohne Datenträger befürwortet[44]. Schwierig dürfte sich dabei aber die Gestaltung der Umsetzung einer „Herausgabe“ des private Keys darstellen. Denn insoweit kann die Aussonderung nur auf die „Herausgabe der Kenntnis“ gerichtet sein[45]. Alternativ wäre noch an ein Aussonderungsrecht bei Vorliegen einer uneigennützigen Verwaltungstreuhand zu denken, sofern die Anforderungen an die Unmittelbarkeit und Offenkundigkeit erfüllt sind. Dies ist abhängig von der jeweiligen Gestaltung des Wallets.

Aus diesem Grund ist zu empfehlen, ein Wallet zu wählen, bei dem der Nutzer im vollen Besitz seiner private Keys ist. Zu den sichersten Varianten ist hierbei zum einen die Form eines Hardware-Wallets zu zählen. Hier werden die private Keys durch das Wallet generiert und auf einem externen Datenträger gespeichert[46]. Auch bei Desktop-Wallets besitzt man die volle Kontrolle über die private Keys. Möchte man dennoch nicht auf die Vorteile eines Online-Wallets verzichten, ist anzuraten, ein Bitcoin-Wallet mit individuellem private Key zu erstellen[47] und diesen anschließend in das gewählte Wallet zu importieren.

IV. Fazit

Ohne Frage bereitet bereits die rechtliche Einordnung von Kryptowährungen Probleme, die sich jedoch nach der bisherigen Gesetzeslage noch bewältigen lassen. Doch zeigt dieser Beitrag vor allem, dass die wesentlichen Herausforderungen von Bitcoins in der Insolvenz im praktischen Bereich liegen. Hier wird ein Umdenken verlangt, denn ein Vergleich zum insolvenzrechtlichen Vorgehen für die bekannten Währungsmitteln ist nicht immer möglich.

PRAXISTIPP

Kryptowährungen gewinnen zunehmend an Bedeutung, auch im Insolvenzrecht. Das ist – wie dieser Beitrag gezeigt hat – mit gewissen Herausforderungen verbunden. Wichtig ist zunächst, das Vorhandensein von Bitcoins überhaupt zu ermitteln. Dazu sollte beim Schuldner explizit nachgefragt werden. Die Verwertung selbst ist dann relativ unproblematisch – bestenfalls sollte sie über die Inbesitznahme der entsprechenden Zugangsdaten erfolgen.

 

  1. Bitcoin ist dabei nur eine von vielen verbreiteten Kryptowährungen. Sie ist jedoch die älteste und meistverbreitete Währungseinheit und soll daher den nachfolgenden Erläuterungen zugrunde gelegt werden.
  2. Siehe hierzu nur https://de.statista.com/themen/2087/bitcoin/
  3. Siehe hierzu das Grundsatzpapier Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008, S. 1 ff., abrufbar unter https://www.bitcoin.de/de/bitcoin-whitepaper-deutsch.
  4. Siehe zur Funktionsweise Antonopoulos, Mastering Bitcoin, 2014, Chapter 2, How Bitcoins works, Getting the right inputs.
  5. Terlau, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, § 55a Rn. 136.
  6. Antonopoulos, a.a.O. (Fn. 4), Chapter 4, Keys, Adresses, Wallets.
  7. Boehm/Pesch, MMR 2014, 75 (76).
  8. Boehm/Pesch, MMR 2014, 75 (76); Spindler/Bille, WM 2014 S. 1.357 (1.358); Terlau, a.a.O. (Fn. 5), § 55a Rn. 136.
  9. Auf https://blockchain.info/de sind die validierten Blöcke mit den jeweiligen Transaktionen aufgelistet. Für jede dort aufgeführte Bitcoin-Adresse können die gesamte Transaktionshistorie und der vorhandene Gesamtbetrag eingesehen werden.
  10. Der Erzeugung von Bitcoin-Adressen sind keine Grenzen gesetzt und zu ihrer Erstellung ist keine Identifizierung notwendig, vgl. aber zur Pseudonymität der Nutzer auch Boehm/Pesch, MMR 2014, 75 (75 f.); Safferling/Rückert, MMR 2015, 788 (790).
  11. Sixt, Bitcoins und andere dezentrale Transaktionssysteme, 2017, S. 39.
  12. Siehe zum Aufbau der Blockchain auch Sixt, a.a.O. (Fn. 11), S. 39 f.; Antonopoulos, a.a.O. (Fn. 4), Chapter 7, The Blockchain.
  13. Beispielsweise gibt es Desktop-Wallets, Hardware-Wallets, mobile Wallets und Online-Wallets, vgl. hierzu auch die Übersicht unter https://bitcoin.org/de/waehlen-sie-ihre-wallet
  14. Einen guten Überblick erhält man hier https://en.bitcoin.it/wiki/Storing_bitcoins#Discussion_of_wallet_solutions; ebenso Szmigielski, Bitcoin essentials, 2016, Chapter 1.
  15. Vgl. zu den Risiken https://en.bitcoin.it/wiki/Storing_bitcoins#Discussion_of_wallet_solutions
  16. Siehe zu den nachfolgenden Erläuterungen Nakamoto, a.a.O. (Fn. 3), S. 3; Antonopoulos, a.a.O. (Fn. 4), Chapter 8, Mining and Consensus; für Laien verständlich erklärt https://bitcoinblog.de/2015/08/05/bitcoin-ganz-einfach-wie-entstehen-neue-bitcoins/; https://www.coindesk.com/information/how-bitcoin-mining-works/
  17. Zu den mathematischen Hintergründen Nakamoto, a.a.O. (Fn. 3), S. 1 ff.; Cap, HMD Praxis der Wirtschafsinformatik 283/2012, 84 (87 ff.); sehr vereinfacht auch Kociok, in: Auer-Reinsdorff/Conrad (Hrsg.), Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2. Aufl. 2016, § 27 Rn. 91.
  18. So die allgemeine Auffassung Beck/König, JZ 2015 S. 130 (131); Boehm/Pesch, MMR 2014 S. 75 (78); Engelhardt/Klein, MMR 2014 S. 355 (357); Kuhlmann, CR 2014 S. 691 (695); Omlor, JZ 2017 S. 754 (758); Spindler/Bille, WM 2014 S. 1.357 (1.359); Stresemann, in: MüKo, BGB, 7. Aufl. 2015, § 90 Rn. 25.
  19. So etwa BGH, Urt. v. 14.07.1993 – VIII ZR 147/92, NJW 1993 S. 2.436 (2.438).
  20. Ebenso Spindler/Bille, WM 2014 S. 1.357 (1.359).
  21. So auch Omlor, JZ 2017 S. 754 (758); Spindler/Bille, WM 2014 S. 1.357 (1.360 f.).
  22. Spindler/Bille, WM 2014 S. 1.357 (1.360).
  23. Ebenso Beck/König, JZ 2015 S. 130 (131); Boehm/Pesch, MMR 2014 S. 75 (78); Engelhardt/Klein, MMR 2014 S. 355 (357); Kuhlmann, CR 2014 S. 691 (695); Spindler/Bille, WM 2014 S. 1.357 (1.359); Omlor, JZ 2017 S. 754 (758).
  24. Siehe zu den Anforderungen an eine persönliche geistige Schöpfung nach § 2 Abs. 2 UrhG Ahlberg, in: BeckOK, Urheberrecht, Stand: 08/2017, § 2 Rn. 54; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz, 5. Aufl. 2015, § 2 Rn. 8.
  25. Mössner, in: BeckOGK, BGB, Stand: 02/2018, § 90 Rn. 100.3.
  26. So auch Beck/König, JZ 2015 S. 130; Kütük/Sorge, MMR 2014 S. 643 (645).
  27. Dazu Hirte, in: Uhlenbruck (Hrsg.), InsO, 14. Aufl. 2015, § 35 Rn. 253; Peters, in: MüKo, InsO, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 377.
  28. So auch Boehm/Pesch, MMR 2014 S. 75 (78); Spindler/Bille, WM 2014 S. 1.358 (1.362); Westermann, in: MüKo, BGB, 7. Aufl. 2016, § 433 Rn. 12; differenzierend Beck/König, JZ 2015 S. 130 (132).
  29. So Boehm/Pesch, MMR 2014 S. 75 (78); Schneider, https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bitcoins-waehrung-rechnungseinheit-umsatzsteuer/
  30. Auf dieses Erfordernis abstellend Busche, in: MüKo, BGB, 7. Aufl. 2018, § 631 Rn. 9.
  31. So auch Beck/König, JZ 2015 S. 130 (132).
  32. Siehe BT-Drs. 14/6040, S. 122; Westermann, in: MüKo, BGB, 7. Aufl. 2016, § 453 Rn. 6; Wilhelmi, in: BeckOGK, BGB, Stand: 12/2017, § 453 Rn. 145.
  33. So auch Beck/König, JZ 2015 S. 130 (133), Spindler/Bille, WM 2014 S. 1.357 (1.362); wohl auch Engelhardt/Klein, MMR 2014 S. 355 (359), die jedoch insoweit nicht auf den Begriff der „sonstigen Gegenstände“ eingehen.
  34. Weitere Bitcoin-Marktplätze sind etwa bitpanda.com, bl3p.eu und therocktrading.com.
  35. Bitcoin.de beispielsweise sichert den überwiegenden Teil der Bitcoins über sog. „cold wallets“. Der Wallet wird dabei offline gespeichert, der Zugriff erfolgt nur unter erhöhten Sicherheitsvorkehrungen.
  36. Balthasar, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), InsO, Stand: 09/2017, § 159 Rn. 9; Zipperer, in: Uhlenbruck (Hrsg.), InsO, 14. Aufl. 2015, § 159 Rn. 45.
  37. Siehe dazu unter Ziff. 3 für den Fall der Insolvenz einer Bitcoin-Börse.
  38. Zusammenfassend Sixt, a.a.O. (Fn. 11), S. 92.
  39. https://www.wired.de/collection/business/mt-gox-bankrotte-kryptoplattform-ist-wieder-solvent
  40. Dazu https://www.theverge.com/2018/3/22/17151430/bankruptcy-mt-gox-liabilities-bitcoin; http://www.handelsblatt.com/finanzen/maerkte/devisen-rohstoffe/mt-gox-pleite-der-bitcoin-boerse-trifft-kunden-doppelt/20611344.html; https://kryptoszene.de/mt-gox-wann-werden-die-restlichen-165-000-btc-und-bch-verkauft/ 
  41. Siehe zur jüngsten Insolvenz des Online Betreibers Poolworks Ltd. https://www.heise.de/newsticker/meldung/StudiVZ-Betreiber-Poolworks-ist-insolvent-3825444.html, wobei hier allerdings die Websites weiterhin betrieben werden. Anders hingegen beispielsweise im Fall des Internetbuchhandels Lion.cc, die 2005 vom Netz ging.
  42. So auch Szmigielski a.a.O. (Fn. 14) Chapter 1, Bitcoin Wallets and Mining Software, Hosted Wallets.
  43. Vgl. etwa die Anleitung des Marktplatzes „bitcoin.de“ https://www.bitcoin.de/de/faq/wie-kann-ich-mir-mein-bitcoinguthaben-von-bitcoinde-auszahlen-lassen/24.html
  44. Hanke, in: BeckOK, InsO, Stand: 01/2018, § 47 Rn. 85; Ganter, in: MüKo, InsO, 3. Aufl. 2013, § 47 Rn. 31a, 353b; differenziert Bultmann, ZInsO 2011 S. 992 (994).
  45. Ganter, a.a.O. (Fn. 44), § 47 Rn. 353b.
  46. Hierzu zählt einmal die Trezor-Hardware und der Ledger Wallet.
  47. Sehr einfach über https://www.bitaddress.org/.

 

Gibt es einen neuen Widerrufsjoker?

Rechtsanwalt Christof Blauß, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Dr. Blaich und Partner Rechtsanwälte mbB, Stuttgart[1].

I. Einleitung

Das LG Düsseldorf hat in einer – bislang nicht rechtskräftigen – Entscheidung vom 15.12.2017[2] entschieden, dass auch eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Widerrufsinformation nach Art. 247 § 6 EGBGB a.F. fehlerhaft sein kann, wenn in den, dem Vertrag beigefügten, „Allgemeinen Bedingungen für Kredite und Darlehen“ die gesetzliche Regelung des § 193 BGB zum Fristlauf abbedungen wurde. Das Gericht ließ deshalb einen Widerruf des Verbraucher-Immobiliardarlehensvertrags auch noch nach Ablauf der Widerrufsfrist zu.

II. Der zugrunde liegende Sachverhalt

Eine Kundin schloss am 15.07.2010 mit einer Genossenschaftsbank einen Verbraucher-Immobiliardarlehensvertrag ab. Dieser enthielt in Ziff. 11 eine den damaligen Regelungen der § 495 I i. V. m. § 355 BGB a.F. entsprechende Widerrufsbelehrung. Vor der Unterschriftenzeile des Darlehensvertrags war im Übrigen formuliert:

„Die beigehefteten Allgemeinen Bedingungen für Kredite und Darlehen sind Bestandteil dieses Vertrags.“

In Ziff. 26 der angehefteten „Allgemeinen Bedingungen für Kredite und Darlehen“ (AGB) heißt es:

„26 Abbedingung von § 193 BGB: Die Parteien bedingen die Regel des § 193 BGB ab, wonach dann, wenn an einem bestimmten Tag oder innerhalb einer bestimmten Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken ist und der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einem Sonnabend fällt, an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag tritt. Durch das Abbedingen dieser Regelung kann beispielsweise die Fälligkeit einer Rate auch an einem allgemeinen Feiertag, einem Sonnabend oder einem Sonntag eintreten.“

Die von der Ziff. 26 AGB erfasste gesetzliche Regelung des § 193 BGB lautet:

„Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.“

Noch im Juli 2010 wurde das Darlehen, für das eine Zinsbindung von 10 Jahren vereinbart war, valutiert. Ca. sechs Jahre später widerrief die Verbraucherin ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gegenüber der Bank am 20.06.2016 und verlangte die Rückabwicklung des Vertrages.

III. Das Urteil des LG Düsseldorf

In seiner Entscheidung[3] nahm das angerufene Gericht eine Verfristung des Widerrufsrechts ca. sechs Jahre nach Abschluss des Vertrages nicht an und ließ den Widerruf zu.

Das LG Düsseldorf begründet sein Entscheidung damit, dass den Verbrauchern im Rahmen der Pflichtangaben gem. Art. 247 § 6 EGBGB a.F. in Textform eine ordnungsgemäße Belehrung über den Lauf der 14-tägigen Widerrufsfrist der §§ 355, 495 II Nr. 1 BGB a.F. zu erteilen sei, ebenso über die 30-Tagesfrist zur Rückzahlung bereits ausgezahlter Darlehensbeträge (§§ 357 I, 286 III BGB a.F.). Eine ordnungsgemäße Belehrung über die Widerrufsfrist und die Widerrufsfolgen ist nach Ansicht des LG Düsseldorf dann nicht mehr gegeben, wenn durch die Abbedingung der gesetzlichen Regelung des § 193 BGB mittels der Ziff. 26 AGB die Fristen zu Lasten des Verbrauchers verkürzt würden. Die Widerrufsfristen seien „halbzwingendes Recht“ deren Verkürzung nicht zulässig sei.

In diesem Zusammenhang hebt das LG Düsseldorf darauf ab, dass durch die Abbedingung des § 193 BGB die Fristen beispielsweise bei einem Fristablauf am Osterwochenende um mehrere Tage verkürzt würden, während nach der gesetzlichen Regel des § 193 BGB in diesem Falle die Frist erst am Dienstag nach Ostern ablaufe.

Nach Ansicht des LG Düsseldorf ist es in diesem Zusammenhang auch unerheblich, ob der „Belehrungsfehler“ kausal ist.

Ebenso sei es unerheblich, dass die Abbedingung des § 193 BGB nicht in der Widerrufsinformation selbst, sondern in den AGB zum Darlehensvertrag enthalten sei, da der Verbraucher den Vertrag insgesamt zu lesen habe.

Schließlich erteilt das Landgericht Düsseldorf auch der Ansicht des BGH eine Absage, der die Meinung vertrat, eine formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Widerrufsbelehrung sei nicht deshalb undeutlich, weil an anderer Stelle des Vertrags ein inhaltlich nicht ordnungsgemäßer Zusatz gemacht werde[4].

IV. Stellungnahme

Der Argumentation des Landgerichts Düsseldorf im Urteil vom 15.12.2017[5] kann nicht gefolgt werden.

Bereits die Ausgangsüberlegung des Gerichts, durch das Abbedingen des § 193 in den AGB würde die 14-tägige Widerrufsfrist der §§ 355, 495 BGB a.F. bzw. die 30-tägige Zahlungsfrist des §§ 357 BGB/286 III BGB a.F. unzulässig zu Lasten des Verbrauchers verkürzt, ist nicht zutreffend.

§ 355 I BGB a.F. in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Fassung lautete:

„Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. …“

Nach der gesetzlichen Regelung des § 355 BGB a.F. ist es für die Wahrung der Widerrufsfrist ausreichend, dass der Widerruf durch den Verbraucher gegenüber dem Unternehmer erklärt wird. Zugehen muss der Widerruf dagegen binnen der 14-Tagesfrist nicht[6]. Auch § 357 I Satz 3 BGB a.F. in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Fassung stellte für die Fristwahrung bei der Rückabwicklung auf die Abgabe der Widerrufserklärung ab, nicht auf deren Zugang. Zu der Bewirkung der Rückabwicklung (Rückzahlung des ausgereichten Darlehens) binnen der 30-Tagesfrist war demnach auch die tatsächliche Handlung und nicht der Leistungserfolg nach der damaligen gesetzlichen Regelung maßgeblich[7]. Für die Rückzahlungsverpflichtung des Verbrauchers genügte es somit also, dass dieser seine Zahlung bei ausreichender Kontodeckung veranlasst hat. Dies ist im Zeitalter des Internet-Banking, aber auch mittels körperlicher Zahlungsanweisung durch Überweisungsträger an Wochenenden oder Feiertagen möglich, denn § 357 I BGB a.F. stellt, wie sich aus dem Wortlaut der Norm ergibt, nur auf die „Erstattungsverpflichtung“, nicht aber auf die „Erfüllung der „Rückzahlungsverpflichtung“ ab.

Die Entscheidung des LG Düsseldorf ist aber auch widersprüchlich.

Zutreffend betont das Landgericht Düsseldorf, die Regelungen der §§ 355, 495 I BGB a.F. seien aufgrund ihres verbraucherschützenden Charakters „halbzwingendes Recht“, weshalb zu Lasten des Verbrauchers hiervon nicht abgewichen werden dürfe[8]. Wenn man deshalb die Regelung in Ziff. 26 AGB überhaupt auf die Widerrufsinformation anwenden wollte, so wäre diese gem. § 307 II Nr. 1 BGB als „unangemessene Benachteiligung“ des Verbrauchers wegen des Verstoßes gegen die Verbraucherschutzvorschrift unwirksam. Die formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügende Widerrufsinformation der Ziff. 11 des Darlehensvertrags bliebe dagegen nach der Rechtsprechung des BGH für sich genommen wirksam[9].

Hier helfen auch die Überlegungen des LG Düsseldorf, der Verbraucher müsse den gesamten Vertragstext einschließlich der AGB durchlesen, um den Lauf einer Widerrufsfrist zu prüfen, nicht. Denn auch in diesem Falle gingen Unklarheiten in der Vertragsgestaltung wiederum zu Lasten des Verwenders der AGB, also der Bank (§ 305c II BGB). Daher kann das Landgericht Düsseldorf nicht argumentieren, durch die Ziff. 26 AGB werde die für den Widerruf und Rückzahlung maßgebliche Frist unzulässig zu Lasten des Verbrauchers verkürzt, denn nach Ansicht des LG Düsseldorf wäre die Abbedingung des § 193 BGB durch die Ziff. 26 der AGB ja gerade unwirksam!

Ein Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot des § 355 BGB a.F., der einen Verbraucher von der Erklärung seines Widerrufs abhält, kann somit bei der vorliegenden Vertragsgestaltung nicht vorliegen. Dies muss umso mehr gelten, als nach Ansicht des BGH[10] in bestimmten Fallsituationen nicht einmal zwei sich widersprechende Widerrufsbelehrungen einen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot begründen können. Erst recht muss dies dann gelten, wenn nur eine – der Rechtslage formal und materiell-rechtlich entsprechende – Widerrufsinformation vorliegt, die allenfalls in einer – für den juristischen Laien ohnehin schwer verständlichen – AGB-Klausel modifiziert wird, auf die sich die Bank nicht einmal berufen könnte, sollte man in dieser AGB-Klausel eine unzulässige Verkürzung der Widerrufsfrist oder der Frist zur Rückzahlung ausgereichter Darlehen sehen.

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Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass der BGH in der Widerrufsinformation nach Art. 247 § 6 II EGBGB lediglich verlangt, dass die Widerrufsinformation des Verbrauchers klar und verständlich sein muss, so insbesondere auch die Angaben zum Lauf der Widerrufsfrist[11]. In einem Hinweisbeschluss des OLG Stuttgart[12] wird in Ablehnung des Urteils des LG Düsseldorf zutreffend die Ansicht vertreten, dass Sinn und Zweck der Information über das Widerrufsrecht sei, den Verbraucher vor einer übereilten Kreditentscheidung zu schützen und diese Schutzfunktion durch die Abbedingung des § 193 BGB, so sie denn wirksam wäre, nicht beseitigt werde. Nach Ansicht des OLG Stuttgart ist daher zwischen der gesetzlich vorgesehenen Information über die Widerrufsfrist und die Modifikation der Rechtslage nach § 193 BGB zu unterscheiden. Aus der Klarheit und Deutlichkeit der verwendeten Widerrufinformation könne der Verbraucher nicht den Eindruck gewinnen, dass für die Widerrufsfrist eine andere als die mitgeteilte 14-Tagesfrist gelte, so das OLG Stuttgart.

Dem Landgericht Düsseldorf kann aber auch insoweit nicht gefolgt werden, als es argumentiert, die BGH-Entscheidung vom 10.10.2017[13] sei zur Rechtslage bis zum 10.06.2010 ergangen und daher auf den zu entscheidenden Sachverhalt eines am 15.07.2010 abgeschlossenen Darlehensvertrags nicht übertragbar.

Für die Frage des Verstoßes gegen das Deutlichkeitsgebot des § 355 BGB a.F. kommt es nur darauf an, dass die Widerrufsbelehrung bzw. Widerrufsinformation unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Rechtslage hinreichend deutlich, d.h. „klar“ und „verständlich“ i.S. Art. 247 § 6 EGBGB a.F. ist[14]. Gerade die Klarheit und Verständlichkeit der im Fall verwendeten Widerrufsinformation wurde durch den BGH in der Vergangenheit bestätigt[15]. Ebenso haben diverse OLG-Entscheidungen die hinreichende Klarheit und Verständlichkeit, mithin eine ausreichende Deutlichkeit im Sinne Art. 247 § 6 EGBGB, § 355, § 495 BGB a.F. angenommen[16].

Schließlich kann das Urteil des LG Düsseldorf vom 15.12.2017 aber auch aus folgender Überlegung keinen Bestand haben: Durch Ziff. 26 AGB wird weder die zweiwöchige Widerrufsfrist verkürzt, noch die 30-tägige Rückzahlungsfrist für ein ausgereichtes Darlehen. Käme ein Darlehensvertrag nämlich tatsächlich an einem Sonntag zustande, was zumindest bei einem bankmäßigen Präsenzgeschäft eher unwahrscheinlich ist, so würde bei einer wirksamen Einbeziehung der Ziff. 26 zur Berechnung des Fristlaufs die Widerrufsfrist zwar ebenfalls an einem Sonntag enden. Da die Abgabe der Widerrufserklärung aber auch sonntags erfolgen kann, erfolgt eine Fristverkürzung zu Lasten des Verbrauchers tatsächlich nicht[17].

Würde man entsprechend der Überlegungen des LG Düsseldorf die Fristen zugunsten – einzelner Verbraucher – durch die Anwendung des § 193 BGB verlängern, könnten sogar im Verhältnis zu anderen Verbrauchern, je nach Ort, an dem die Widerrufserklärung zu bewirken ist, sogar grobe Unbilligkeiten entstehen, wenn man bedenkt, dass am gleichen Kalendertag in einem Bundesland ein Werktag und in einem anderen Bundesland ein gesetzlicher Feiertag sein kann (z.B. Dreikönigstag, Fronleichnam, Reformationstag u.a.).

Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass die 14-tägige Widerrufsfrist auf Art. 14 I der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23.04.2008 basiert. Diese bezweckt die Vollharmonisierung des Verbraucherkreditrechts, weshalb bereits fraglich ist, ob § 193 BGB die europarechtlich starren Fristen des Widerrufsrechts überhaupt modifizieren kann[18].

Gerade auch in der Entscheidung des BGH[19] war – wie im Fall des LG Düsseldorf – auf die beigehefteten „Allgemeinen Bedingungen für Kredite und Darlehen“ verwiesen worden, die denjenigen des Falles des LG Düsseldorf inhaltlich entsprachen. Zwar beschäftigte sich der BGH in seiner Entscheidung nicht mit der Abbedingung des § 193 BGB durch AGB-rechtliche Regelungen, wohl aber mit der Frage, ob eine Vielzahl der gesetzlichen Pflichtangaben mittels der AGB in den Vertrag einbezogen werden können, ebenso ob der Lauf der Frist für den Widerruf aus dem Vertragswerk insgesamt ausreichend transparent werde. Der BGH verwies das Verfahren zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Berufungsgericht zurück. Hätte der BGH dagegen wegen der Einbeziehung der „Allgemeinen Kredit- und Darlehensbedingungen“ einen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot entsprechend der Rechtsansicht des LG Düsseldorf angenommen, hätte es einer Zurückweisung des Falles an das Berufungsgericht zur weiteren Sachverhaltsaufklärung nicht mehr bedurft. Der BGH hätte in der Entscheidung vom 04.07.2017[20] „durchentscheiden“, das Berufungsurteil aufheben und die Klage zugunsten des Darlehensnehmers stattgeben können, denn die Wirksamkeit einer Widerrufsinformation in Zusammenschau mit weiteren Vertragsbedingungen ist eine durch das Gericht von Amts wegen zu prüfende Rechtsfrage.

V. Fazit

Eine Vielzahl von Argumenten spricht gegen die Richtigkeit der Entscheidung des LG Düsseldorf. Bis der BGH die konkret behandelte Rechtsfrage jedoch entschieden hat, verbleibt für die Parteien des Darlehensvertrags eine gewisse Rechtsunsicherheit. Die Praxis ist daher gut beraten, die Rechtsprechungsentwicklung zu dieser Frage zunächst weiter zu beobachten und zu gegebener Zeit – je nach sich abzeichnender Tendenz – zu reagieren.

 

  1. Rechtsanwalt Christof Blauß, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Kanzlei: Dr. Blaich und Partner Rechtsanwälte mbB, Stuttgart. Der Autor wurde in den letzten Jahren von einer Vielzahl von Banken bei der Abwehr von Widerrufsfällen mandatiert.
  2. LG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.2017 – 10 O 143/17, abrufbar bei juris.de, Berufung ist anhängig beim OLG Düsseldorf, Az.: 14 U 17/18.
  3. LG Düsseldorf a.a.O.
  4. BGH Urt. v. 10.10.2017 – XI ZR 443/16, dort Rdn. 25.
  5. LG Düsseldorf a.a.O.
  6. Vgl. BGH-Beschluss vom 16.01.2018 – XI ZR 477/17.
  7. Vgl. Palandt, BGB-Kommentar 70. Aufl. 2011 § 355 Rdn. 4b.
  8. Vgl. zum damaligen Recht Palandt a.a.O. 70. Aufl. 2011 § 355 Rdn. 1; zur heutigen Rechtslage: Palandt a.a.O. 77. Aufl. 2018, Vorbemerkung vor § 355 BGB Rdn. 2.
  9. Vgl. BGH Urt. v. 10.10.2017 – XI ZR 443/16; BGH Urt. v. 16.12.2015 – IV ZR 71/14.
  10. BGH Urt. v. 16.12.2015 – IV ZR 71/14.
  11. BGH Urt. v. 23.02.2017 – XI ZR 549/14.
  12. OLG Stuttgart, Hinweisbeschluss vom 13.06.2018 (6 U 245/17).
  13. A.a.O. XI ZR 443/16.
  14. BGH Urt. v. 23.02.2016 – XI ZR 101/15; BGH Urt. v. 23.02.2016 – XI ZR 549/14.
  15. BGH-Beschluss vom 25.10.2016 – XI ZR 6/16.
  16. Vgl. z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 17.05.2016 – 6 U 163/15; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.10.2016 – 6 U 78/16; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.11.2016 – 6 U 102/16; OLG Frankfurt, Urt. v. 16.11.2016 – 17 U 80/16.
  17. Vgl. hierzu auch LG Memmingen im Urt. v. 09.11.2017 – 34 U 577/17.
  18. Vgl. Hinweisbeschluss des OLG Stuttgart vom 13.06.2018 – 6 U 245/17.
  19. BGH-Urt. v. 04.07.2017 – XI ZR 741/16.
  20. A.a.O. XI ZR 741/16.

 

Aufklärungspflicht der Bank

Thomas Wuschek, Rechtsanwalt, MBA, SanExpert-Rechtsanwalt

Aufklärungsfälle, also Fälle bei denen es um die Frage geht, ob die Bank ihre Aufklärungspflichten eingehalten hatte, hat es in der Vergangenheit bei BGH-Entscheidungen immer wieder gegeben.

Der Bundesgerichtshof ist zwar der Rechtsauffassung, dass grundsätzlich bei Abschluss eines Darlehensvertrages der Darlehensnehmer selbst dafür verantwortlich ist, zu klären, inwieweit die Aufnahme des Darlehens und die Finanzierung des finanzierenden Geschäftes für ihn wirtschaftlich sinnvoll sind oder nicht.

Allerdings hat der BGH als Nebenpflicht zum Abschluss eines Darlehensvertrages auch dann eine Aufklärungspflicht der Bank statuiert, wenn die Bank gegenüber dem Kunden einen Wissensvorsprung hat.

Nach Rechtsauffassung des BGH liegt ein Wissensvorsprung dann vor, wenn die Bank von Tatsachen Kenntnis hat, von denen diese ausgeht, dass der Kunde diese Kenntnis nicht hat.

SEMINARTIPPS

Baufi-Tage: Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 13.11.2018, Frankfurt/M.

Baufi-Tage: Beleihungswertermittlung, 14.11.2018, Frankfurt/M.

 

Letztlich muss die Bank noch davon ausgehen, dass der Kunde das Geschäft bei Kenntnis der Umstände nicht abschließen würde.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist es für einem Kunden in jedem Fall von Interesse, wenn der verkaufte und finanzierte Gegenstand weniger als die Hälfte des Kaufpreises wert ist.

Auf Grundlage dieser Nebenpflicht erging folgende Entscheidung:

BGH, Urt. v. 18.10.2016, Az.: XI ZR 145/14

Kunde K kaufte im Jahr 2005 eine Wohnung bei V zu einem Kaufpreis von € 134.000,00. Der Kaufpreis wurde vollständig über die Bank B finanziert.

Die Immobilie war vermietet. Es gingen geringe Mietzinsen ein. Dies allerdings nur bis zum Jahr 2007. Danach stand die Immobilie leer. Zwischen 2007 und 20012 verfiel die Immobilie zusehends.

Aufgrund der fehlenden Mieteinnahmen stellte K die Zahlung der Darlehensraten bei Bank B ein. Die Bank B betrieb die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und in das persönliche Vermögen des K.

K wehrte sich gegen die Zwangsvollstreckung mit einer Vollstreckungsabwehrklage und der Argumentation der Kaufvertrag sei sittenwidrig. Er habe einen Schadensersatzanspruch gegen die Bank B.

Im nachfolgenden Prozess attestierte ein 2013 beauftragter Gutachter, die Wohnung habe unter Berücksichtigung der Mängel einen Wert von lediglich € 45.000,00.

Lösungsmöglichkeit

Es besteht eine Nebenpflicht der Bank B gegenüber dem Kunden K, wenn diese einen Wissensvorsprung hatte.

Nach der regelmäßigen BGH-Rechtsprechung ist ein solcher Wissensvorspring in jedem Fall dann gegeben, wenn die Bank B Kenntnis davon hatte, dass die zu finanzierende Immobilie weniger als die Hälfte des tatsächlich gezahlten Kaufpreises wert ist.

Im vorliegenden Fall hatte K argumentiert, die in den Jahren 2007 bis 2012 auftretenden Schäden seien schon im Jahr 2005 vorhanden gewesen.

Daneben hätte die Bank B erkennen müssen, dass die Immobilie keine € 134.000,00 wert war, weil diese die monatliche Miete kannte. Durch eine simple Addition dieser Mieten hätte es sich der Bank B aufdrängen müssen, dass die Immobilie deutlich überteuert gewesen ist.

Der BGH schloss sich dieser Argumentation nicht an.

Zum einen wies der BGH darauf hin, dass die Feststellung von Mängeln in den Jahren 2007 bis 2012 keinen Rückschluss darauf zuließe, ob diese Mängel bereits bei Abschluss des Kaufvertrages im Jahr 2005 vorhanden gewesen seien.

Darüber hinaus führte der BGH aus, dass im Rahmen der Aufklärungspflicht wegen Wissensvorsprung grundsätzlich die Bank B nicht verpflichtet sei, sich Wissen zu erarbeiten.

Nur positiv vorhandenes Wissen müsse weitergegeben werden (BGH, Urt. v. 18.11.2003, Az.: XI ZR 322/01).

Es sei daher der Argumentation des Klägers nicht zu folgen, die Beklage habe anhand der ihr vorliegenden Angaben zur monatlichen Bruttokaltmiete für die zu finanzierende Eigentumswohnung eine einfache Überschlagsrechnung im Wege des „vereinfachten Ertragswertverfahrens“ durchführen müssen.

Daraus hätte sich dann die Sittenwidrigkeit des vereinbarten Kaufpreises aufdrängen müssen. Ein in dieser Weise pauschaliertes Verfahren zur Ertragswertermittlung sei rechts-fehlerhaft.

Eine Multiplikation der für die Immobilie vertraglich vereinbarten Miete mit einem frei-gegriffenen Faktor sei nicht geeignet, eine Aussage zum Verkehrswert der Immobilie zu treffen.

Ein Schadensersatzanspruch des K gegenüber der Bank B bestand daher nicht. K war gegenüber der Bank B zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet.

PRAXISTIPPS

  • Der BGH hat mehrfach betont, dass im Rahmen der Aufklärungspflicht wegen Wissensvorsprung grundsätzlich die Bank B nicht verpflichtet sei, sich Wissen zu erarbeiten.
  • Nur positiv vorhandenes Wissen der Bank müsse weitergegeben werden, wenn z. B. der verkaufte und finanzierte Gegenstand weniger als die Hälfte des Kaufpreises wert ist.

 

Bundesrechtliche Vereinheitlichung des Stiftungsrechts „in Sicht“

Der Diskussionsentwurf der Bund-Länder-Arbeitsgruppe soll nun Gesetzesvorlage werden

Prof. Dr. Maximilian A. Werkmüller, LL.M., LOHR + COMPANY LAW GmbH, geschäftsführender Gesellschafter

Die unter der Federführung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) am 27.11.2014 eingesetzte Bund-Länder-Arbeitsgruppe hatte bereits (von der Öffentlichkeit weitgehend unbemerkt) im September des Jahres 2016 ihren Bericht „Stiftungsrecht“ an die Ständige Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder vorgelegt. Eine überarbeitete Fassung wurde am 27.02.2018 veröffentlicht. Auf ihrer letzten Sitzung hatte nun auch die Innenministerkonferenz „grünes Licht“ gegeben und das Bundesjustizministerium wurde beauftragt, auf Basis des Diskussionsentwurfs eine Gesetzesvorlage zu entwerfen.

Bundeseinheitliche Regelung des Stiftungsrechts geplant

Kernelement des neuen Stiftungsrechts ist seine bundesrechtliche Vereinheitlichung. Derzeit ist das Stiftungsrecht im BGB nur sehr lückenhaft geregelt. Die Landesstiftungsgesetze der Länder füllen diese Lücken zwar aus, schießen dabei jedoch bisweilen über das Ziel hinaus und greifen in den Regelungsbereich des Bundesrechts ein. Besonders offensichtlich geschieht dies am Beispiel des derzeitigen § 87 BGB, welcher die Voraussetzungen für eine Satzungsänderung regelt. Gem. § 87 BGB kann derzeit der Zweck einer Stiftung durch die Stiftungsbehörde (nur) geändert werden, wenn die Erfüllung des Stiftungszwecks unmöglich geworden ist oder der Stiftungszweck das Gemeinwohl gefährdet. In diesen Fällen kann sie der Stiftung eine andere Zweckbestimmung geben oder sie kann durch die Behörde aufgehoben werden, § 87 Abs. 1 BGB. Im fachwissenschaftlichen Schrifttum ist streitig, ob diese Norm nur den Aktionsradius der Behörde definiert, im Übrigen aber Raum lässt für ggf. darüber hinaus gehende landesrechtliche Vorschriften oder ob sie einen absoluten Rahmen setzt, innerhalb dessen überhaupt (also auch für die Organe der Stiftung) eine Auflösung oder eine Zweckänderung beschlossen werden können. Da das BGB als Bundesrecht den jeweiligen Landesstiftungsgesetzen vorgeht, wären im letzten der beiden Fälle entgegenstehende landesrechtliche Vorschriften automatisch kraftlos. Die herrschende Meinung spricht sich dafür aus, dass die Norm einen absoluten Rahmen für eine Zweckänderung oder die Auflösung einer Stiftung vorgibt.[1] Landesrechtliche Regelungen, welche Satzungsänderungen abweichend von den Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 BGB zulassen, z. B. wenn die Stiftungsorgane es beschließen (so z. B. bei § 5 LandesstiftugsG des Landes Berlin oder § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 LandesstiftungsG des Landes NRW), sind deshalb vor dem Hintergrund fehlender (konkurrierender) Gesetzgebungskompetenz (Art. 72 Abs. 1 GG) bereits in formeller Hinsicht verfassungswidrig.

SEMINARTIPP

 

(Neues) Ertragsfeld Stiftungsmanagement, 29.11.2018, Frankfurt/M.

 

 

Das neue Stiftungsrecht wird unter anderem die Voraussetzungen für die Änderungen von Stiftungssatzungen bundeseinheitlich regeln und somit an dieser Stelle die Diskussion beenden (vgl. § 85 BGB-E sowie S. 60 ff. des Berichts der Bund-Länder-Arbeitsgruppe vom 09.09.2016). Es unterscheidet zwischen drei Gruppen von Satzungsänderungen, die an unterschiedliche Voraussetzungen gebunden werden. Die Voraussetzungen sind umso strenger, je stärker sie in die Stiftungsverfassung (§ 83 BGB-E) eingreifen und damit die Stiftung verändern. Satzungsänderungen, welche den Stiftungszweck betreffen, sind mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des derzeit geltenden und auf Bundesebene geregelten Stiftungsrechts[2] auch künftig nur unter engen Voraussetzungen möglich. Nur im Falle der „Unmöglichkeit einer dauernden und nachhaltigen Zweckerfüllung“ oder einer „Gefährdung des Gemeinwohls“ kann der Zweck verändert oder eingeschränkt werden.

Andere Zweckänderungen (gemeint sind: Änderungen des Zwecks ohne Beeinträchtigung der Zweckbestimmung) und Änderungen sonstiger Bestimmungen, die für die Stiftung prägend sind, können vorgenommen werden, wenn sich die Verhältnisse nach Errichtung der Stiftung wesentlich geändert haben und die Änderung der Satzung erforderlich ist, um die Stiftung an die veränderten Verhältnisse anzupassen (§ 85 Abs. 2 S. 1 BGB-E). Als prägend für eine Stiftung sind regelmäßig die Bestimmungen über den Namen, den Sitz, die Art und Weise der Zweckerfüllung, den Erhalt des Grundstockvermögens sowie die Zusammensetzung und die Aufgaben der Organe anzusehen (§ 85 Abs. 2 S. 2 BGB-E). Satzungsbestimmungen, die weder den Zweck der Stiftung betreffen noch in sonstiger Weise prägend sind, können geändert werden, wenn dadurch die Erfüllung des Stiftungszwecks erleichtert wird. Der Stifter kann im Rahmen des Stiftungsgeschäfts und in der Stiftungssatzung vom Inhalt dieser gesetzlichen Vorgabe abweichen und – unter weiteren Voraussetzungen im Übrigen – abweichende Regelungen treffen. Bei jeder künftigen Satzungsänderung ist jedoch der Wille des Stifters zu beachten                                          (§ 83 Abs. 2 BGB-E). Gegen den Willen des Stifters kann eine Satzung nicht geändert werden.[3]

Auch die Voraussetzungen für eine Zulegung (§ 86 BGB-E) sowie für die Zusammenlegung mindestens zweier oder mehrerer Stiftungen (§ 86a ff. BGB-E), die bislang nur landesgesetzlich geregelt waren, werden jetzt erstmals bundeseinheitlich kodifiziert.

Neue Regelungen u. a. zum Stiftungsvermögen und zu Stiftungsorganen

Der Begriff des Stiftungsvermögens wird nach neuem Recht ebenfalls einheitlich definiert    (§ 83c BGB-E). Erstmals werden dabei auch die bislang stiftungsrechtlich nicht geregelten „Umschichtungsgewinne“ erfasst (§ 83c Abs. 1 S. 3 BGB-E). Schon nach geltendem (Abgaben-)Recht zählen sie nicht zu den „Stiftungsmitteln“, sondern zum Grundstockvermögen und werden deshalb mit Blick auf den bilanziellen Ausweis der zeitnah zu verwendenden Stiftungsmittel in der Regel in eine sog. „Umschichtungsrücklage“ eingestellt.[4] Das neue Recht gewährt dem Stifter nun die Möglichkeit, diese Umschichtungsgewinne durch eine entsprechende Regelung in der Stiftungssatzung dem „sonstigen Vermögen“ (früher: den Stiftungsmitteln) zuzuordnen (§ 83c Abs. 1 S. 5 BGB-E). Auch der Verbrauchsstiftung wird im Rahmen des neuen Stiftungsrechts erfreulich viel Raum gegeben (§ 83c Abs. 1 Sätze 4 und 5 und Abs. 3 S. 2).

Die Organverfassung der Stiftung wird in den Paragrafen 84 ff. BGB-E geregelt, die nach geltendem Recht zahlreichen Verweisungen (und Querverweisungen) auf das Vereinsrecht (z. B. auf die §§ 26, 27 und 29 BGB) sind nicht mehr notwendig. Der neue § 84 BGB-E ist weitgehend § 26 BGB nachgebildet. Der Vorstand ist (und bleibt) das gesetzlich vertretungsberechtigte Organ der Stiftung. Hinzugekommen sind Vorschriften über die Rechte und Pflichten der Organmitglieder (§ 84a BGB-E), die Beschlussfassung                           (§ 84b BGB-E) sowie Notmaßnahmen bei fehlenden Organmitgliedern (§ 84c BGB-E). Das neue Recht gilt für sämtliche neue aber auch für bereits bestehende Stiftungen (Artikel 2 des Änderungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch).

Fazit

  • Im Ergebnis ist die Reform und die mit ihrer Umsetzung einhergehende Rechtsvereinheitlichung ausdrücklich zu begrüßen. Es bleibt zu hoffen, dass sie zeitnah durch den Gesetzgeber umgesetzt werden kann.
  1. Vgl. Münch-Komm BGB-Weitermeyer, § 87 Rn. 15 m.w.N.
  2. Vgl. Mugdan, I 963; ausf. Werner/Saenger/Backert, Die Stiftung, 2008, Rn. 679 ff.
  3. Vgl. die Begründung zum Entwurf der Bund-Länder-Gruppe, dort. S. 66.
  4. Vgl. hierzu Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kap. 7, Stiftungssteuerrecht, Rn. 79.

Keine Individualabrede bei freier Wahl zw. zwei Entgeltvorschlägen

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In dem vom Bundesgerichtshof mit Urt. v. 13.03.2018, Az. XI ZR 391/16, entschiedenen Fall hatte die beklagte Sparkasse ihrem klagenden Kunden, welcher zwingend eine Finanzierung benötigte, den Abschluss mehrerer grundpfandrechtlich abgesicherter Kredite angeboten. In diesem Zusammenhang wurden dem Kunden entsprechend der üblichen Vorgehensweise bei der Sparkasse zwei Darlehensvarianten mit jeweils gleich hohem Effektivzins zur freien Auswahl gestellt. Bei der ersten Darlehensvariante erhielt der Kunde auf das Darlehen einen günstigeren Nominalzins, ein jederzeitiges kostenloses Sondertilgungsrecht und musste zudem keine Bereitstellungszinsen bezahlen. Dafür musste der Kunde jedoch eine laufzeitunabhängige Bearbeitungsprovision entrichten. Bei der zweiten Darlehensvariante erhielt der Kunde kein jederzeitiges kostenloses Sondertilgungsrecht, musste gegebenenfalls Bereitstellungszinsen sowie einen um ca. 0,8 % höheren Nominalzins bezahlen. Dafür fiel bei dieser zweiten Darlehensvariante keine laufzeitunabhängige Bearbeitungsprovision an. Der Kunde, welcher die freie Wahl zwischen beiden Darlehensvarianten hatte, konnte zudem das von ihm begehrte Darlehen auf beide Fallvarianten entsprechend seinem Interesse aufteilen. Eine Wortlautverknüpfung insofern, als in den Darlehensverträgen ausdrücklich und schriftlich dargestellt wurde, dass bei der ersten Darlehensvariante die laufzeitunabhängige Bearbeitungsprovision für die Gewährung der Sondervorteile (günstigerer Nominalzins, keine Bereitstellungsprovision und jederzeitiges kostenloses Sondertilgungsrecht) bezahlt wird, erfolgte ebenso wenig wie der schriftliche Hinweis darauf, dass der Effektivzinssatz bei beiden Darlehensvarianten gleich hoch sei.

SEMINARTIPP

BauFi-Tage: Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 13.11.2018, Frankfurt/M.

 

Diesen Sachverhalt zugrunde legend, entschied der Bundesgerichtshof in seinem Urt. v. 13.03.2018, dass allein die Einräumung der Möglichkeit, dass der Darlehensnehmer nach freiem Belieben sowie allein aufgrund seiner ureigenen Interessenlage zwischen zwei Darlehensvarianten mit und ohne laufzeitunabhängige Bearbeitungsprovision entscheiden kann, nicht ausreicht, um in Bezug auf die dann frei getroffene Entgeltvereinbarung von einer Individualvereinbarung zu sprechen. Vielmehr müsse – so der Bundesgerichtshof – auch in einem solchen Fall zur Annahme einer Individualvereinbarung der potentielle Darlehensnehmer und Vertragspartner des Klauselverwenders Gelegenheit erhalten, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung vorzubringen, was im konkreten Fall unstreitig nicht erfolgt war. Sodann hielt der Bundesgerichtshof fest, dass mangels Wortlautverknüpfung zwischen dem laufzeitunabhängigen Entgelt sowie den dem Darlehensnehmer bei der ersten Fallvariante unstreitig eingeräumten Sondervorteilen auch nicht von einem AGB-rechtlich nicht überprüfbaren Entgelt für weder gesetzlich noch vertraglich geschuldete Sonderleistungen gesprochen werden könne. Hiervon ausgehend stellte der Bundesgerichtshof sodann fest, dass die Vereinbarung eines laufzeitunabhängigen Entgelts sowohl gegen den Leitbildgedanken des § 488 Abs. 1 BGB verstößt, wonach für die Gewährung des Darlehens nur ein laufzeitabhängiger Zins verlangt werden kann, als auch gegen den Rechtsprechungsgrundsatz, wonach ein Entgelt für die Erbringung von Leistungen im eigenen Interesse nicht wirksam vereinbart werden könne, weswegen das streitgegenständliche laufzeitunabhängige Entgelt für AGB-rechtswidrig angesehen wurde.

PRAXISTIPP

Das Urteil des Bundesgerichtshofs vermag, wie viele seiner Entgeltentscheidungen auch, nicht zu überzeugen (vgl. hierzu Bitter/Linardatos, ZIP 2018 S. 1.203, welche davon sprechen, dass der BGH „par ordre du mufti… die Vertragsfreiheit im Darlehensrecht endgültig zu Grabe trägt“, was einem „richterlichen Zwang zur Ineffizienz“ gleich komme). Denn nimmt man die Argumentation des Bundesgerichtshofs ernst, dann kommt eine Individualvereinbarung im Zusammenhang mit der Vereinbarung von laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelten in keinem einzigen Fall in Betracht. Denn es ist schlichtweg keine einzige Fallvariante vorstellbar, bei welcher der Bundesgerichtshof eine Individualvereinbarung annehmen würde. Denn immerhin hatte die Sparkasse im konkreten Fall ihrem Kunden nachweislich die freie Wahl gelassen, zwischen einem Darlehensvertrag mit laufzeitunabhängigem Bearbeitungsentgelt mit geringerem Nominalzins und kostenlosem jederzeitigem Sondertilgungsrecht sowie einem Darlehen ohne laufzeitunabhängigem Bearbeitungsentgelt mit höherem Nominalzins sowie ohne Sondervorteile bei gleich hohem Effektivzinssatz auszuwählen. Insofern war der Kunde in seiner Entscheidung völlig frei, sich für eine der Darlehensvarianten zu entscheiden und die Vereinbarung eines Darlehens mit laufzeitunabhängigem Bearbeitungsentgelt zu vermeiden. Offenbar scheint der Bundesgerichtshof der Auffassung zu sein, eine Individualvereinbarung würde in solchen Fällen nur dann vorliegen, wenn die Sparkasse ihrem Kunden zusätzlich zu den beiden Alternativen auch die weitere Möglichkeit eingeräumt hätte, das Darlehen mit dem um ca. 0,8 % p. a. günstigeren Nominalzins sowie mit dem jederzeitigem kostenlosen Sondertilgungsrecht sowie ohne Zahlung etwaiger Bereitstellungszinsen auszusuchen, ohne dafür das als Kompensation für die Sondervorteile angedachte laufzeitunabhängige Bearbeitungsentgelt zahlen zu müssen, was abwegig ist. Denn das laufzeitunabhängige Entgelt wurde ersichtlich von der Bank gerade für die dem Darlehensnehmer eingeräumten Sondervorteile bei gleich hohem Effektivzins eingenommen. So wenig überzeugend man diese Entgelt-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden mag, seit vorstehendem Urt. v. 13.03.2018 muss man schlicht mit Bitter und Linardatos konstatieren, dass die Vertragsfreiheit bei der Vereinbarung von Entgelten bei Abschluss von Darlehensverträgen nicht mehr existiert, da allein noch der Bundesgerichtshof vorgibt, welche Gegenleistung die Bank für die Gewährung von Darlehen einzunehmen berechtigt ist.

 

Anschreiben über Nichtbestehen eines Widerrufsrechts kein UWG-Verstoß

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Im Rahmen von Auseinandersetzungen über das (Nicht-)Bestehen eines Widerrufsrechts hatte die Bank ihre Kunden angeschrieben und sich unter Auseinandersetzung mit den entsprechenden Rechtsproblemen auf den Standpunkt gestellt, dass die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß sei, die Widerrufsbelehrung zumindest aber mit der Musterbelehrung nach der BGB-InfoV inhaltsgleich übereinstimmen würde, weswegen sie Vertrauensschutz genieße. Jedenfalls sei ein etwaig bestehendes Widerrufsrecht verwirkt.

Unter Berufung auf § 5 UWG bemühte sich die Schutzgemeinschaft darum, der Bank untersagen zu lassen, sich mit entsprechenden Schreiben an ihre Kunden zu wenden. In seiner vom Oberlandesgericht Köln im Beschluss vom 22.05.2017, Az. 13 U 290/10, bestätigten Entscheidung vom 13.08.2015, Az. 31 O 111/15, hält das Landgericht Köln zunächst fest, dass die von der Bank verwendeten Schreiben dann zu untersagen wären, wenn hierin irreführende Angaben über solche dem Vertragspartner zustehenden Rechte i. S. v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG enthalten wären. Angaben in diesem Sinne seien wiederum Aussagen eines Unternehmens, die sich auf Tatsachen beziehen und daher inhaltlich überprüfbar sind. Dabei könnten auch Meinungsäußerungen oder Werturteile Angaben in diesem Sinne sein, nämlich dann, wenn diesen eine konkrete und nachprüfbare Tatsachenbehauptung zugrunde liegt.

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BauFi-Tage: Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 13.11.2018, Frankfurt/M.

 

Hiervon ausgehend stellt das Landgericht Köln sodann fest, dass bei einer vermeintlich unrichtigen Auskunft über die Rechtslage Angaben i. S. v. § 5 UWG nur solche Behauptungen sein könnten, die sich bei einer Überprüfung als eindeutig richtig oder falsch erweisen, über die man also nicht streiten kann, wie etwa die falsche Behauptung, Ansprüche seien verjährt, oder die unrichtige Wiedergabe einer höchstrichterlichen Entscheidung, oder die Berufung auf eine nach der BGH-Rechtsprechung eindeutig unwirksame AGB-Klausel. Daher könne nach Auffassung des Landgerichts Köln die Darlegung einer bestimmten vertretbaren Rechtsansicht in den streitgegenständlichen Schreiben der verklagten Bank im Rahmen der Rechtsdurchsetzung und -verteidigung keinesfalls verwehrt werden; dies jedenfalls nicht nach den UWG-Vorschriften. Etwas anderes könne wiederum nach Auffassung des Landgerichts Köln nur dann gelten, wenn das Unternehmen den Darlehensnehmern, die von einem Widerrufsrecht Gebrauch machen wollen, planmäßig und wider besseren Wissens erklärt, ein solches Recht stehe ihnen nicht zu. Sei wiederum – wie im konkreten Fall – die Beurteilung der Wirksamkeit der Belehrung zweifelhaft und die von der Bank in den Anschreiben vertretene Rechtsauffassung vertretbar, dann scheide ein UWG-Verstoß aus.

PRAXISTIPP

Aufgrund der vom Oberlandesgericht Köln bestätigten Entscheidung des Landgerichts Köln steht fest, dass es einer Bank jedenfalls wettbewerbsrechtlich über das UWG nicht verwehrt werden kann, im Rahmen der Rechtsdurchsetzung oder -verteidigung eine bestimmte Rechtsansicht zu vertreten und ihren Kunden mitzuteilen, dass die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung rechtens ist, sie Vertrauensschutz nach der BGB-InfoV genießt und ein etwaiges Widerrufsrecht verwirkt ist; dies jedenfalls dann, wenn diese von der Bank vertretene Rechtsauffassung nicht eindeutig falsch, sondern vertretbar ist (vgl. zu dieser Thematik auch BTS Bankrecht 2018 S. 33 f.).

 

Abgrenzung von privater und gewerblich betriebener Vermögensverwaltung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 14.02.2018, Az. 332 O 412/16, in welcher es um die Frage ging, ob der Klägerseite ein Widerrufsrecht nach den allein für Verbraucher geltenden Vorschriften zusteht, musste sich das Landgericht Hamburg mit der Abgrenzung Unternehmer/Verbraucher auseinandersetzen. Insbesondere musste das Landgericht Hamburg der Frage nachgehen, ob die betroffenen Darlehensnehmer trotz umfangreicher Tätigkeit im Zusammenhang mit der Verwaltung mehrerer Immobilienobjekte noch als Verbraucher zu qualifizieren sind. Dabei betonte das Landgericht Hamburg, dass das ausschlagende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung der Umfang, die Komplexität sowie die Anzahl der mit der Immobilienverwaltung einhergehenden Geschäfte ist. Erfordere die Immobilienverwaltung daher den planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros, so liege in der Regel eine gewerbliche Betätigung vor.

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BauFi-Tage: Aktuelle Rechtsfragen rund um die Baufinanzierung, 13.11.2018, Frankfurt/M.

 

Unter Heranziehung dieser Grundsätze qualifizierte das Landgericht Hamburg aufgrund des mit der Betreuung und Verwaltung von sieben Ferienwohneinheiten betriebenen Aufwands die streitrelevante Tätigkeit als unternehmerische Tätigkeit, die dem Verbraucherschutzgesetz nicht unterliegt. In diesem Zusammenhang hob das Landgericht Hamburg noch hervor, dass für die Abgrenzung der gewerblichen von der privaten Tätigkeit ausschließlich die zivilrechtliche Sicht der Dinge maßgeblich sei, weswegen die steuerliche Einschätzung der Tätigkeit für die zivilrechtliche Qualifikation als Unternehmer oder Verbraucher unmaßgeblich sei.

PRAXISTIPP

Die Entscheidung des Landgerichts Hamburg zur Abgrenzung Unternehmer/Verbraucher liegt auf der Linie des Bundesgerichtshofs, der bei der streitgegenständlichen Abgrenzungsfrage in seiner Entscheidung vom 20.02.2018, Az. XI ZR 455/17, ebenfalls festgehalten hatte, dass das ausschlagende Kriterium für die Abgrenzung einer privaten von einer gewerblichen Vermögensverwaltung der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte ist (vgl. hierzu BTS Bankrecht 2018 S. 52 mit Anm. Bausch in NJW 2018 S. 1.816). Damit muss stets im Einzelfall aufgrund des Umfangs der Tätigkeit geprüft werden, ob die Grenze zur privaten Tätigkeit und Vermögensverwaltung überschritten ist.

 

Aufklärungspflichten bei Photovoltaikanlage

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 24.10.2017, Az. 17 U 7/17, entschied das Oberlandesgericht Karlsruhe, dass es gegen den Grundsatz der anlagegerechten Beratung verstoßen könne, wenn der Anlageberater dem interessierten Kapitalanleger nicht offenbart, dass er, der Kapitalanleger, das für die Rentabilität der komplexen Kapitalanlage maßgebliche Bonitätsrisiko des Mieters einer Photovoltaikanlage trägt.

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18. Heidelberger Bankrechts-Tage, 22.–23.10.2018, Heidelberg.

 

PRAXISTIPP

Der dahingehenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe lag ein Sonderfall vor. Denn fester Bestandteil des dem Kunden als Kapitalanlage beworbenen Photovoltaikprodukts war, dass dem Anleger die versprochene monatliche Miete netto zufließen muss, damit der Anleger nach Abzug der Finanzierungskosten hinsichtlich des von der Bank ebenfalls vermittelten Darlehens überhaupt zu einem monatlichen Überschuss gelangt. Dabei sollte der Kapitalanleger sich seines Anspruchs auf die zur Erzielung der monatlichen Miete dringend benötigte garantierte Einspeisevergütung gegen den Netzbetreiber begeben und stattdessen einen Anspruch gegen einen weniger solventen Schuldner erhalten, weswegen das Oberlandesgericht Karlsruhe in einem solchen Fall völlig zurecht entschieden hat, dass der Anleger auf das dann drohende Totalverlustrisiko und insbesondere darauf hätte hingewiesen werden müssen, dass das Anlagekonzept nunmehr in Abweichung vom Regelfall gerade wegen der vorgegebenen Konzeption auch dann zum Scheitern verurteilt ist, wenn es zum Ausfall des neuen, offensichtlich weniger solventen Verpflichteten kommt (zur Hinweispflicht auf das Insolvenzrisiko bei der Vermittlung von Industrieanleihen vgl. OLG Braunschweig, Urt. v. 12.06.1996, Az. 3 U 78/95, WM 1996 S. 1.484, „Polly-Peck“).

 

Pflicht zur Plausibilitätsprüfung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seinem Urt. v. 16.03.2017, Az. III ZR 489/16, Rn. 16 u. 22 f., hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass auch dann, wenn die Anforderungen an die Plausibilitätsprüfung nicht überspannt werden dürfen, ein Treuhandkommanditist – gleiches dürfte für den Anlagevermittler und -berater gelten – die Augen nicht davor verschließen dürfe, dass der Fonds im Prospekt als ideale Form der Altersvorsorge dargestellt und als spezieller Altersvorsorgefonds angeboten wird, der Fonds jedoch keinerlei Besonderheiten aufweist, die eine solche Qualifizierung rechtfertigen.

SEMINARTIPP

18. Heidelberger Bankrechts-Tage, 22.–23.10.2018, Heidelberg.

 

In einer Entscheidung vom 27.09.2017, Az. 23 U 176/16, BKR 2018 S. 75, 80, hält das OLG Frankfurt wiederum fest, dass aus der Pflicht zur Plausibilitätsprüfung nicht folgt, dass die Bank sich spezifische Marktkenntnisse aneignen muss, um die im Prospekt enthaltenen Prognosen, wie z. B. die Marktüblichkeit eines Erwerbspreises für Containerschiffe, branchenspezifisch überprüfen zu können. Hierzu sei sie nur verpflichtet, wenn sich aus den im Prospekt enthaltenen Anknüpfungstatsachen besondere Auffälligkeiten ergeben, die eine solche Prüfung rechtfertigen.

Im Zusammenhang mit der einen Anlageberater treffenden Pflicht zur Prüfung der Plausibilität hat das Oberlandesgericht Frankfurt in einem weiteren Urt. v. 24.02.2017, Az. 19 U 87/16, festgehalten, dass es die an eine beratende Bank zu stellende Pflicht zur Prüfung eines Immobilienfondsprospektes mit banküblichem kritischen Sachverstand übersteigt, wenn erwartet wird, dass die anlageberatende Bank auch dahingehende Nachforschungen anstellt, ob für die prospektierten Stellplätze des Bürogebäudekomplexes, der Gegenstand des geschlossenen Immobilienfonds ist, im Zeitpunkt der Prospekterstellung bereits alle behördlichen Genehmigungen vorgelegen haben.

Schließlich erinnert der Bundesgerichtshof in seinem Urt. v. 30.03.2017, Az. III ZR 139/15, Rn. 10 u. 15, daran, dass eine unterlassene Prüfung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der verletzten Prüf- und Offenbarungspflicht nur dann zur Haftung der die Anlage vermittelnden oder beratenden Bank führt, wenn bei der Prüfung Risiken erkennbar geworden wären, über welche der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung nicht anleger- oder objektgerecht ist. Insofern muss der hierfür beweispflichtige Kapitalanleger im Prozess stets Ausführungen dazu machen, dass eine erfolgte Plausibilitätsprüfung überhaupt Anlass zu Beanstandungen gegeben hätte. Tut er dies nicht, ist sein dahingehender Vortrag unsubstantiiert.

PRAXISTIPP

Vorstehende Entscheidungen lassen nicht nur deutlich werden, dass die Pflicht zur Plausibilitätsprüfung nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren besteht. Sie lassen zudem erkennen, dass es nicht ausreicht, wenn sich ein Kapitalanleger auf vermeintliche Prospektfehler beruft. Vielmehr muss der Anleger stets auch weiter vortragen, dass den anlageberatenden oder -vermittelnden Banken bei ordnungsgemäß durchgeführter Plausibilitätsprüfung der Fehler aufgefallen wäre.

 

Rechtzeitige Prospektübergabe

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat im Urt. v. 24.02.2017, Az. 19 U 87/16, entschieden, dass dann, wenn dem Kapitalanleger der Prospekt rechtzeitig ausgehändigt wurde und dieser den Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage selbst bestimmen kann, der rechtzeitigen Prospektübergabe nicht entgegensteht, wenn sich der Anleger bereits nach wenigen Tagen freiwillig und ohne Ausübung von Druck zur Zeichnung der Anlage entscheidet.

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18. Heidelberger Bankrechts-Tage, 22.–23.10.2018, Heidelberg.