Grundsätze der Anlageberatung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 15.08.2019, Az. III ZR 205/17 (WM 2019 S. 1.833), erinnert der BGH zunächst daran, dass es grundsätzlich dem Anspruchsteller und damit dem geschädigten Kapitalanleger obliegt, darzulegen und zu beweisen, dass er den Emissionsprospekt nicht rechtzeitig übergeben bekommen hat (Rn. 20). In diesem Zusammenhang erinnert der BGH weiter daran, dass dann, wenn der Anleger die erfolgte Übergabe des Emissionsprospekts einräumt, auf der anderen Seite jedoch behauptet, die Übergabe sei nicht rechtzeitig erfolgt, er, der Kapitalanleger, auch den Zeitpunkt der Übergabe substantiiert darlegen und beweisen muss (Rn. 21). Erfolgt wiederum seitens des geschädigten Kapitalanlegers ein entsprechender substantiierter und unter Beweis stehender Vortrag, dann obliegt es – so der BGH weiter – dem Schädiger, die entsprechende Behauptung substantiiert zu bestreiten. Dabei muss der Schädiger erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen er ausgeht. Mit einem schlichten Bestreiten darf sich der Schädiger nicht begnügen, andernfalls dessen Bestreiten unsubstantiiert und damit bereits gem. § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich anzusehen ist. Allerdings steht diese Substantiierungslast – so der BGH weiter – unter dem Vorbehalt der Möglichkeit und Zumutbarkeit (Rn. 12). Ist daher dem erklärungsbelasteten Schädiger ein substantiiertes Bestreiten nicht möglich oder nicht zumutbar, dann genügt er seiner Substantiierungslast, wenn er das ihm Mögliche und Zumutbare vorträgt. Scheidet daher beispielsweise der Anlageberater aus der Bank aus und antwortet dieser auf schriftliche Anfragen der Bank nicht, so ist die Bank nach Auffassung des BGHs nicht verpflichtet, durch Nachforschungen Auskünfte von dem ausgeschiedenen Anlageberater zu erlangen. Solche nachwirkenden Auskunfts- oder sonstigen Pflichten bestünden nämlich nicht (Rn. 26).

SEMINARTIPPS

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 04.–05.05.2020, Hamburg.

Aktuelle Prüfungsfelder im Wertpapier- & Depotgeschäft, 06.05.2020, Hamburg.

20. Bankrechts-Tag, 22.10.2020, Frankfurt/M.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat es der BGH, anders als das Berufungsgericht, zur Erfüllung der Substantiierungslast ausreichen lassen, dass das betroffene Kreditinstitut im konkreten Fall zur rechtzeitigen Übergabe des Prospekts auf eine entsprechende Schulung des Beraters und die Bestätigung des Prospekterhalts in den jeweiligen Beitrittserklärungen, Zeichnungsscheinen sowie Beraterbögen verwiesen und dargelegt hat, dass der Berater nicht mehr bei ihr angestellt sei und schriftliche Anfragen zum Inhalt und Ablauf der Beratung nicht beantwortet habe (Rn. 25).

Ausgehend davon, dass der Prospekt rechtzeitig übergeben worden ist, hält der BGH sodann fest, dass es sich bei der im Prospekt aufgenommenen internen Zinsfußmethode (IRR-Rendite) um einen vertretbaren Weg der Renditeberechnung und -angabe handelt und dass die Angabe der IRR-Rendite dann pflichtgemäß ist, wenn auf die Besonderheiten dieser Berechnungsmethode und insbesondere auf die mangelnde Vergleichbarkeit mit Renditeangabe von einfachen strukturierten Anlagen (z. B. Sparanlagen oder festverzinslichen Wertpapieren) hingewiesen wird (Rn. 30). Was wiederum die Aufklärung über die sogenannten Blind-Pool-Risiken anbelangt, so hält der BGH darüber hinaus fest, dass eine Aufklärung über solche Risiken dann ordnungsgemäß ist, wenn dem Anleger verdeutlicht wird, dass noch nicht feststeht, in welchen konkreten Sachanlagen und Projekte investiert wird und welche Nachteile dem Anleger hieraus erwachsen können (Rn. 31).

Im Anschluss hieran erinnert der BGH noch daran, dass es für die rechtzeitige Übergabe des Prospekts an den Kapitalanleger keine Regelfrist gibt, die rechtzeitige Übergabe daher maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls abhängt (Rn. 47). Erfolgt wiederum nach den Umständen des Einzelfalls die Prospektübergabe rechtzeitig, dann kommt es, so der BGH, nicht darauf an, ob der Kapitalanleger den Prospekt tatsächlich gelesen hat. Vielmehr obliegt es allein dem Verantwortungsbereich des Anlegers zu entscheiden, ob er den Prospekt innerhalb der ihm zur Verfügung stehenden Zeit zur Kenntnis nehmen will oder nicht; nimmt er daher die Informationen trotz rechtzeitiger Übergabe nicht zur Kenntnis, geht dies zu seinen Lasten (Rn. 37).

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Was wiederum den zu erstattenden entgangenen Gewinn anbelangt, so erinnert der BGH daran, dass es dem Kapitalanleger obliegt substantiiert darzulegen, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung entschieden hätte, wobei das bisherige Kapitalanlageverhalten mit zu berücksichtigen ist (Rn. 40).

Was wiederum die Feststellung der Schadensersatzpflicht anbelangt, so erinnert der BGH daran, dass die Zulässigkeit einer entsprechenden Feststellungsklage von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Pflichtverletzung zurückgehenden Schadenseintritts abhängt, weswegen es hieran fehlt, wenn der Eintritt irgendeines (weiteren oder künftigen) Schadens wie z. B. das Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB ungewiss ist (Rn. 41).

Schließlich beschäftigt sich der BGH mit der Frage, ob eine vorprozessuale anwaltliche Betreuung des Kapitalanlegers eine außergerichtliche Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses auszulösen vermag. Nach Auffassung des BGH hänge dies entscheidend von der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats ab. Erteile der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden, würden bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren auslösen, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst außergerichtlich tätig wird. Etwas anderes gelte nur dann, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränke oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben (Rn. 43).

PRAXISTIPP

Es ist zu begrüßen, dass der BGH erneut festgehalten hat, dass es grundsätzlich dem Kapitalanleger obliegt nicht nur darzulegen und zu beweisen, dass er den sämtliche Risikohinweise enthaltenden Prospekt nicht rechtzeitig erhalten hat, sondern auch, zu welchem konkreten Zeitpunkt der Prospekt dem Anleger ausgehändigt wurde. Zu begrüßen ist auch, dass der BGH erneut dargelegt hat, dass der Anlageberater seiner sekundären Darlegungslast nur im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren unterliegt, weswegen dann, wenn ein entsprechendes substantiiertes Bestreiten dem Anlageberater z. B. wegen Versterbens des Anlageberaters oder wegen dessen Ausscheiden aus dem Unternehmen nicht möglich ist, die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts zu Lasten des geschädigten Kapitalanlegers geht. Dies wird nämlich oftmals von den Instanzgerichten verkannt. Erfreulich ist in diesem Zusammenhang auch, dass es der BGH im Rahmen der Substantiierungslast genügen lässt, wenn sich das anlageberatende Institut zur Substantiierung seines Vortrags darauf beruft, dass der Kapitalanleger in den Beitrittserklärungen, Zeichnungsscheinen und Beraterbögen/Checklisten bestätigt hatte, den Prospekt rechtzeitigt erhalten zu haben. Denn in seiner Entscheidung vom 10.01.2019, Az. III ZR 109/17, (vgl. hierzu Edelmann, BTS Bankrecht 2019 S. 16 ff.) hatte der BGH eine Empfangsbestätigung, in welcher der Anleger bestätigt hatte, die im Prospekt enthaltenen Risikohinweise zur Kenntnis genommen zu haben, für AGB-rechtlich unwirksam angesehen. Offenbar scheint der BGH den vom Kapitalanleger in den von ihm unterzeichneten Dokumenten bewusst abgegebenen Erklärungen/Bestätigungen zumindest im Rahmen der gerichtlichen (Beweis-)Würdigung von Aussagen sowie des Vortrags der Parteien eine gewisse Bedeutung beimessen zu wollen, was erfreulich und auch richtig ist.

Für die Praxis von Bedeutung ist schließlich auch, dass der BGH die bei geschlossenen Beteiligungen übliche Renditeangabe nach der IRR-Methode für einen vertretbaren Weg der Renditeberechnung entsprechend der überwiegenden Auffassung der Instanzgerichte anerkannt hat. Begrüßenswert ist auch, dass der BGH erneut daran erinnert, dass dann, wenn der Anleger den Ersatz entgangener Anlagezinsen verlangt, dieser darlegen und ggf. auch beweisen muss, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich alternativ entschieden hätte, wobei bei der Würdigung des Vortrags des Kapitalanlegers stets auch dessen bisheriges Anlageverhalten sowie dessen bisherige Angaben zu dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen sind. In diesem Zusammenhang hatte der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 16.05.2019, Az. III ZR 176/18, Rn. 30 f., klargestellt, dass dann, wenn ein Anleger sich selbst als risikobewusst bezeichnet, dessen Behauptung der alternativen Investition des Geldes in konservative Produkte nicht glaubhaft ist.

Beitragsnummer: 86150

Antrag auf Freistellung von allen Schäden und Nachteilen unzulässig

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Hinweisverfügung vom 18.09.2019, Az. XI ZR 575/16, stellt der BGH in einem Fall, in welchem der Kapitalanleger sich lediglich treuhänderisch an dem Fonds beteiligt hatte, fest, dass der entsprechende Antrag des Kapitalanlegers auf Freistellung von allen Schäden und Nachteilen, insbesondere von Rückforderungsansprüchen gem. § 172 Abs. 4 HGB wohl unzulässig sein dürfte. Denn Zahlungspflichten aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB könnten den Kapitalanleger nicht treffen, weil dieser nicht unmittelbarer, sondern nur treuhänderischer Beteiligter der Fondsgesellschaft ist. Auch Gläubiger der Gesellschaft könnten demgemäß den Kapitalanleger nicht direkt in Anspruch nehmen. In diesem Zusammenhang verweist der BGH noch darauf, dass Ausgleichsansprüche der Treuhandkommanditistin gegen die Treugeberkommanditisten nicht in Betracht kommen und auch nicht ersichtlich sind. Schließlich verweist der BGH noch darauf, dass im Übrigen nicht dargelegt wurde, dass die jeweiligen Ausschüttungen gewinnunabhängig erbracht wurden und als Rückzahlung der Einlage bewertet werden könnten.

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BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

 

PRAXISTIPP

Die Hinweisverfügung macht einmal mehr deutlich, dass die Instanzgerichte teilweise die entsprechenden Feststellungsanträge der an dem Fonds nur treuhänderisch beteiligten Kapitalanleger auf Freistellung von sämtlichen wirtschaftlichen und steuerlichen Schäden ohne Eingehen auf den Vortrag der beklagten Kreditinstitute entscheiden. Denn ein Großteil der Kapitalanleger hat sich bei den geschlossenen Beteiligungen ausschließlich treuhänderisch an der Anlage beteiligt, weswegen entsprechende Ansprüche von vorne herein unzulässig sind. Insofern bleibt zu hoffen, dass die Instanzgerichte den entsprechenden Hinweis des BGH zur Kenntnis nehmen und auch entsprechend entscheiden.

 

Beitragsnummer: 86141

Keine Aufklärung über Schiffsgläubigerrechte

Grob fahrlässige Unkenntnis bei Anlageberatung.

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 04.07.2019, Az. III ZR 202/18, erinnert der BGH im Zusammenhang mit der Prüfung des Vorliegens einer grob fahrlässigen Unkenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB daran, dass sich weder allgemeingültig sagen lässt, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet, noch es zutreffend ist, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Hiervon ausgehend führt das Gericht sodann aus, dass das Berufungsgericht in einer einzelfallbezogenen Würdigung der Umstände des konkreten Falles ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Kapitalanleger im konkreten Fall grob fahrlässig gehandelt habe. Das Berufungsgericht habe nämlich ohne Rechtsfehler als wesentliches Kriterium berücksichtigt, dass die Risikohinweise graphisch besonders hervorgehoben waren, in einem Block mit drucktechnisch hervorgehobener Überschrift „Risiken der Beteiligung“ standen und die Unterschrift des Kapitalanlegers in engem räumlichem Anschluss an die Risikohinweise geleistet wurde (Rn. 17).

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Sodann verweist der BGH auf die einhellige obergerichtliche Rechtsprechung, wonach bei einem Schiffsfonds eine Aufklärung über Risiken wegen Schiffsgläubigerrechten sowie wegen der Anwendung ausländischen und internationalem Rechts nicht geschuldet ist, weswegen eine Entscheidung des BGH weder wegen Grundsatzbedeutung noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch zur Rechtsfortbildung erforderlich ist (Rn. 31).

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

 

PRAXISTIPP

Mit der nunmehr erfolgten Klarstellung des BGHs dürfte nunmehr feststehen, dass i. d. R. dann, wenn ein Kapitalanleger eine überschaubare Beratungsdokumentation unterzeichnet, in welcher die Risikohinweise graphisch besonders hervorgehoben und unter einer drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift stehen, von einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Kapitalanlegers hinsichtlich der in der Beratungsdokumentation enthaltenen Risiken auszugehen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Kapitalanleger seine Unterschrift in engem räumlichem Anschluss an die Risikohinweise leistet, was bei der Unterzeichnung von sog. Beratungsdokumentationen oder Checklisten i. d. R. der Fall ist.

 

 

Beitragsnummer: 86134

Verbandsklagebefugnis und Aktivlegitimation

Dr. Nicolai-Anselm von Holst, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht und Notar, Thümmel, Schütze & Partner

Was ist eigentlich eine „qualifizierte Einrichtung“ nach § 4 UKlaG? Mit der Frage hatte sich das BVerwG in seiner Entscheidung vom 03.04.2019 – 8 C 4.18 zu befassen. Und die Antwort war eindeutig: Es muss sich um einen rechtsfähigen Verein handeln, dem es ausschließlich um Verbraucherinteressen geht. Der Verein darf mithin nicht eigenen wirtschaftlichen Interessen oder den wirtschaftlichen Interessen Dritter dienen. Ob dies der Fall ist, wird im Wege einer Prognose ermittelt. Das Gesetz spricht hier von einer „auch zukünftig“ nicht gewerbsmäßigen, dauerhaft sachgerechten und wirksamen Verbraucheraufklärung und Verbraucherberatung. Eine solche Prognose fällt negativ aus, wenn z. B. zwischen dem Verein und einer Anlegerkanzlei eine „Zweckgemeinschaft“ besteht. Der Verein erfüllte dann die Voraussetzungen schon in der Vergangenheit nicht.

SEMINARTIPP

20. Bankrechts-Tag, 22.10.2020, Frankfurt/M.

 

 

PRAXISTIPP

Für die Praxis stellt sich die Frage, ob man auch im laufenden Verfahren die Aktivlegitimation eines klagenden Vereins angreifen kann, wenn dieser in die Liste der qualifizierten Verbände eingetragen ist, obwohl er eine enge Verbundenheit zu einer Anlegerkanzlei aufweist. Der Gesetzgeber hat die Missbrauchsmöglichkeit gesehen und dem Umstand in § 4 Abs. 4 UKlaG Rechnung getragen: „Ergeben sich in einem Rechtsstreit begründete Zweifel an dem Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 2 bei einer eingetragenen Einrichtung, so kann das Gericht das Bundesamt für Justiz zur Überprüfung der Eintragung auffordern und die Verhandlung bis zu dessen Entscheidung aussetzen.“ Es kann sich also durchaus lohnen, die Aktivlegitimation von Verbraucherverbänden zu hinterfragen und ggf. hierzu vorzutragen. Personelle Überschneidungen zwischen der beteiligten Anlegerkanzlei und dem Verein, die Vermittlung der Vereinsmitglieder nur an die beteiligte Anlegerkanzlei, das Zurückhalten von Informationen und Rechercheergebnissen zugunsten der betroffenen Anlegerkanzlei sowie ungewöhnliche Sonderrecht in der Vereinssatzung zugunsten von Anwälten dieser Kanzlei stellen entsprechend starke Indizien dar.

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

 

 

Beitragsnummer: 86104

Keine Erstattung von Anwaltskosten des Ombudsmannverfahrens

Anwaltskosten des Ombudsmannverfahrens muss die Bank/Sparkasse dem Kunden im Rechtsstreit nicht erstatten.

Dr. Nicolai-Anselm von Holst, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht und Notar, Thümmel, Schütze & Partner

Kosten des Rechtsstreits können gem. § 91 ZPO gegen die unterlegene Partei festgesetzt werden. Das gilt auch für sog. vorbereitende Kosten eines konkret bevorstehenden Rechtsstreits.

Kosten des außergerichtlichen freiwilligen Güteverfahrens sind danach nicht festsetzungsfähig. Der BGH hat mit Beschluss vom 15.01.2019 – II ZB 12/17 – entschieden, dass ein außergerichtliches freiwilliges Güteverfahren „im Wesentlichen einer außergerichtlichen Erledigung der Streitigkeit und nicht zugleich der Vorbereitung eines späteren Prozesses, für den es seiner Funktion nach regelmäßig keine verwertbaren Erkenntnisse oder Resultate erbringen kann“ dient. Fallen Rechtsanwaltskosten für die Vertretung in einem freiwilligen Güteverfahren also regelmäßig deshalb an, weil der Kunde hierdurch einen Rechtsstreit möglichst vermeiden will, stellen sie keine Kosten der Prozessvorbereitung dar.

SEMINARTIPP

20. Bankrechts-Tag, 22.10.2020, Frankfurt/M.

 

 

Wie der BGH dies bei einem obligatorisch vorgeschriebenen Güteverfahren sieht, wurde in der Entscheidung offengelassen. Allerdings weist der BGH zutreffend darauf hin, dass – soweit eine Erstattungsfähigkeit überwiegend bejaht wird – dies damit begründet wird, dass ohne Durchführung des obligatorischen Güteverfahrens eine Klage unzulässig wäre. Das obligatorischen Güteverfahren ist damit „notwendige Voraussetzung für eine gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs“, nämlich eine Zulässigkeitsvoraussetzung.

Die Durchführung eines Verfahrens vor dem Ombudsmann der Banken/Sparkassen ist gesetzlich nicht zwingend. Dass sich die Banken und Sparkassen zur Teilnahme an dem Verfahren verpflichtet haben, macht die Durchführung nicht zu einer zivilprozessualen Zulässigkeitsvoraussetzung. Vielmehr ist Sinn und Zweck des Ombudsmannverfahrens regelmäßig die Vermeidung eines Rechtsstreits vor den ordentlichen Gerichten. Damit sind Kosten des dem Rechtsstreit vorausgehenden Ombudsmannverfahrens regelmäßig nicht gem. § 91 ZPO gegen die Bank/Sparkasse festsetzungsfähig.

Beitragsnummer: 86074

Anwendungsbereich des KapMuG-Verfahrens

Eduard Meier, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Mit Beschluss vom 30.04.2019, Az. XI ZB 13/18, hat der Bundesgerichtshof zunächst klargestellt, dass der Anwendungsbereich des KapMuG-Verfahrens nur dann eröffnet ist, wenn der Prospekt als Mittel der schriftlichen Aufklärung verwendet worden ist. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn der Anleger diesen so rechtzeitig vor Vertragsschluss erhalten hat, dass er dessen Inhalt noch zur Kenntnis nehmen konnte. Nicht ausreichend sei hingegen, dass der Anlageberater den Prospekt als Arbeitsgrundlage für die Beratung verwendet habe, da in diesem Fall allein die – im KapMuG-Verfahren nicht überprüfbare – mündliche Beratung maßgeblich sei.

SEMINARTIPPS

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.–15.10.2019, Köln.

WpHG-Compliance Kompakt, 23.10.2019, Frankfurt/M.

 

Ferner weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass eine Aussetzung nach § 8 Abs. 1 S. 1 KapMuG nur dann in Betracht komme, wenn sich das Prozessgericht bereits die Überzeugung gebildet hat, dass es auf die geltend gemachten Feststellungsziele für den Ausgang des Rechtsstreits konkret ankommen wird. Der Rechtsstreit hänge in diesem Sinne aber erst dann von den Feststellungszielen des Musterverfahrens ab, wenn nur noch Tatsachen oder Rechtsfragen offen seien, die unabhängig vom Ausgang des Musterverfahrens nicht beantwortet werden könnten.

PRAXISTIPP

Mit obigem Beschluss hat der Bundesgerichtshof den Anwendungsbereich des KapMuG-Verfahrens in zweifacher Hinsicht eingeschränkt. Zum einen muss feststehen, dass der angegriffene Prospekt auch tatsächlich rechtzeitig übergeben worden ist. Dies führt unmittelbar zu der Frage, ob die klägerseits regelmäßig aufgestellte Behauptung, den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten zu haben, bereits von vornherein zur Unzulässigkeit eines KapMuG-Verfahrens führt, oder aber das Gericht bei streitigem Vortrag zum Übergabezeitpunkt gleichwohl zunächst Beweis erheben müsste, der Kläger sich mithin im Zusammenhang mit seinem KapMuG-Antrag „hilfsweise“ den Beklagtenvortrag zum Übergabezeitpunkt zu eigen machen könnte (vgl. zur Zulässigkeit von Hilfsvorbringen BGH, Urt. v. 04.07.2019, Az. III ZR 202/18).

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Zum anderen hat der Bundesgerichtshof einer in weiten Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung sowie in der Literatur vertretenen Auffassung eine Absage erteilt, wonach die bloß abstrakte Möglichkeit bzw. hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Entscheidungserheblichkeit der Feststellungsziele für den Rechtsstreit für eine Aussetzung ausreichend sei. Folglich muss das Prozessgericht zunächst – gegebenenfalls mithilfe einer Beweisaufnahme – klären, ob die Klage nicht aus anderen Gründen begründet oder unbegründet ist und darf erst dann aussetzen, wenn nur noch solche Fragen offen sind, welche im KapMuG-Verfahren geklärt werden können (und gemäß der begehrten Feststellungsziele auch sollen).

 

Beitragsnummer: 84102

Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe

Eduard Meier, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Mit Beschluss vom 15.02.2019, Az. 8 U 1117/18, hat das OLG München umfassend zu den im Zusammenhang mit der Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe geltenden Beweislastgrundsätzen ausgeführt. So weist das OLG München zunächst darauf hin, dass es bei der Behauptung eines Anlegers, den Prospekt nie erhalten zu haben, auf das konkrete Übergabedatum nicht ankomme, der Anlageberater vielmehr im Rahmen seiner Gegenvorstellung lediglich eine Prospektübergabe behaupten müsse. Gegenstand der Beweisaufnahme sei dann einzig das „Ob“ der Prospektübergabe, wofür der Anleger die volle Beweislast trägt. Trage der Anleger hingegen vor, den Prospekt lediglich „nicht rechtzeitig“ erhalten zu haben, so handele es sich hierbei schon nicht um eine negative Tatsache, sondern vielmehr um eine positive Tatsache (Zeitpunkt der Übergabe), deren Darlegung dem Anleger grundsätzlich möglich und zumutbar sei.

SEMINARTIPPS

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.–15.10.2019, Köln.

WpHG-Compliance Kompakt, 23.10.2019, Frankfurt/M.

 

Trägt der Anleger in der Berufungsinstanz erstmalig vor, den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten zu haben, nachdem er den Erhalt zuvor noch gänzlich in Abrede gestellt hatte, so stelle dies ein – nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassendes – neues Angriffsmittel dar.

PRAXISTIPP

Das OLG München räumt in seinem Beschluss mit der – nach wie vor bei zahlreichen Gerichten anzutreffenden – Fehlvorstellung auf, dass die beratende Bank sowohl bei der Behauptung eines gänzlichen Unterlassens als auch einer „nur“ nicht rechtzeitig erfolgten Prospektübergabe stets im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zu den genauen Umständen und insbesondere auch zum konkreten Zeitpunkt der Übergabe vortragen muss, andernfalls kein substantiiertes Bestreiten vorliegt.

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Eine solche sekundäre Darlegungslast kann jedoch – worauf auch das OLG München zutreffend hinweist – schon von vornherein nur bei negativen Tatsachen bestehen, und entfällt daher, wenn der Anleger lediglich die fehlende Rechtzeitigkeit einer ansonsten unstreitig erfolgten Übergabe moniert.

Behauptet der Anleger hingegen, er habe den Prospekt überhaupt nicht erhalten, so liegt darin eine negative Tatsache mit der Folge, dass der Anlageberater diese im Rahmen des ihm Zumutbaren substantiiert bestreiten muss, wozu nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig auch die Angabe zum Übergabezeitpunkt gehört. Zwar bezieht sich das OLG München in seinem Beschluss auf diesen Grundsatz, führt aber gleichwohl auch aus, dass es auf das konkrete Übergabedatum nicht ankomme und der Anlageberater lediglich die Prospektübergabe als solche behaupten müsse, wenn der Anleger vorträgt, den Prospekt nie erhalten zu haben. Inwieweit darin eine Abweichung von den bisherigen Grundsätzen liegen soll, lässt sich dem Beschluss allerdings nicht entnehmen.

 

Beitragsnummer: 78639

Aufklärungspflichten bei Schiffsfonds

Keine Aufklärungspflicht bzgl. Totalverlustrisiko und Arrestrisiko bei Schiffsfonds/Eignung zur ergänzenden Altersvorsorge

Andrea Neuhof, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Das LG Frankfurt/M. hat mit Urt. v. 16.04.2019, Az. 2-21 O 6/18, entschieden, dass bei geschlossenen Schiffsfonds grundsätzlich keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank u. a. hinsichtlich Totalverlustrisiko und Arrestrisiko besteht. Ferner hat es konstatiert, dass auch ein geschlossener Schiffsfonds grundsätzlich zur ergänzenden Altersvorsorge geeignet sein kann.

SEMINARTIPP

WpHG-Compliance Kompakt, 23.10.2019, Frankfurt/M.

 

 

Streitgegenständlich waren behauptete Schadenersatzansprüche der Klägerseite im Zusammenhang mit der Zeichnung eines Schiffsfonds im November 2008. Der Kläger klagte aus abgetretenem Recht seines Vaters (der „Zedent“), der in dem Rechtsstreit als Zeuge fungierte. In den Jahren vor der streitgegenständlichen Zeichnung hatte sich der Zedent bereits anderweitig an acht unterschiedlichen geschlossenen Fonds beteiligt. Nach der streitgegenständlichen Zeichnung folgten noch weitere drei geschlossene Beteiligungen, anlässlich derer der Zedent zumindest in zwei Fällen gesonderte schriftliche Provisionsaufklärungen unterzeichnete. Bereits im Jahre 2013 – vorliegende Klage war am 29.12.2017 eingereicht worden – hatte der Zedent sodann eine entsprechend spezialisierte Rechtsanwaltskanzlei damit beauftragt, die Beklagte im Zusammenhang mit der Zeichnung eines weiteren, im Jahre 2007 von ihm gezeichneten Schiffsfonds in Anspruch zu nehmen. Der diesbezügliche außergerichtliche Schriftverkehr umfasste in wesentlichen Punkten dieselben vermeintlichen Aufklärungs- und Beratungsfehler wie streitgegenständlich.

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

 

Das Gericht hat die Klage abgewiesen, da dem Kläger ein Schadenersatzanspruch weder wegen Nichtaufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen noch aus dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen den Grundsatz der anleger- und objektgerechten Beratung zustehe. Der Aussage des als Zeugen vernommenen Zedenten hat das Gericht hierbei keinen Glauben geschenkt. Entgegen dessen Abstreiten ging es vielmehr davon aus, dass dieser – ein gelernter Unternehmensberater – sowohl die Angaben nach dem WpHG als auch die Provisionsaufklärungen zu zwei weiteren, nach der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung gezeichneten Fonds bewusst und in Kenntnis deren Inhalts unterzeichnet hat. Der Zedent hatte hierzu angegeben, sämtliche von ihm getätigten Unterschriften „blind“ und ohne Kenntnisnahme deren Inhalts und Bedeutung vorgenommen zu haben. Weiter glaubt das Gericht auch dem Klagevortrag nicht, wonach der Zedent die streitgegenständliche Anlage zur Sicherung seiner Altersvorsorge gezeichnet habe. Angesichts des vorhandenen Vermögens des Zedenten von rd. € 750.000 habe die Anlage erkennbar nicht der Schließung einer Versorgungslücke dienen sollen, sondern vielmehr der ergänzenden Altersvorsorge in Form zusätzlicher Einnahmen. Die Empfehlung der vorliegenden Beteiligung zur lediglich ergänzenden Altersvorsorge sei jedoch nicht zu beanstanden, da entsprechende regelmäßige Einnahmen mit einer Unternehmensbeteiligung gerade erzielt werden könnten. Die Beteiligung an einem Schiffsfonds als Sachwertinvestition sei hierfür grundsätzlich nicht ungeeignet. Da das weitere liquide Vermögen des Zedenten in Aktien, Aktienfonds und Geldmarktfonds angelegt war, sei es zudem auch vor dem Hintergrund einer Diversifikation und in Anbetracht der Risikobereitschaft und der Anlageziele des Zedenten nicht zu beanstanden, dass ein Teil des Vermögens in geschlossenen Beteiligungen angelegt wurde. Eine anlegergerechte Beratung sei demzufolge erfolgt.

Weiter sieht das Gericht streitgegenständlich auch eine objektgerechte Beratung als gegeben an. Dabei erachtet es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme es als erwiesen an, dass der Zedent den Fondsprospekt im Vorfeld der Zeichnung von der Fondsgesellschaft per Post zugeschickt bekommen hatte und erst im Anschluss hieran mit dem involvierten Mitarbeiter der Bank Kontakt aufgenommen hat, um diesem gegenüber seinen Zeichnungswunsch zu artikulieren und die Zeichnung durchzuführen. Durch den im Vorfeld erhaltenen Prospekt sei der Zeichner vollumfänglich und zutreffend über die streitgegenständliche Anlage aufgeklärt worden.

Weiter weist das Gericht darauf hin, dass es für eine objektgerechte Beratung ausreichend sei, wenn über diejenigen Eigenschaften und Risiken aufgeklärt werde, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung hätten oder haben könnten. Demnach habe die Beklagte dem Zedenten keine Aufklärung über ein Totalverlustrisiko, über Interessenkonflikte der an den Fondsgesellschaftern beteiligten Gesellschaftern und sonstigen Beteiligten, über das Arrestrisiko, über die Höhe der Fremdkapitalquote sowie über die Haftungsrisiken nach §§ 30, 31 GmbHG analog geschuldet. Speziell über ein Totalverlustrisiko sowie die Fremdfinanzierungsquote sei ebenso wie bei einem Immobilienfonds nicht aufzuklären, weil – anders als bei einem Filmfonds, bei dem der Misserfolg der Produktion unmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich ziehen dürfte – bei einem Schiffsfonds den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert des Schiffes gegenüberstehe. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrages könne es also erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaften den Wert des Schiffes vollständig aufzehren. Auch wenn ein Teil des Fondskapitals fremdfinanziert werde, mache dies die Beteiligung nicht zu einer spekulativen Anlage. Das sogenannte „Arrestrisiko“ demgegenüber, also die Zugriffsmöglichkeit von Schiffsgläubigern auf vercharterte Schiffe, stelle letztlich nur eine Ausprägung des allgemeinen Betriebs- und Vertragserfüllungsrisikos dar, weshalb hierüber ebenfalls nicht gesondert aufzuklären sei. Hinzu komme, dass im streitgegenständlichen Prospekt sogar ausdrücklich aufgeführt sei, dass der Erfolg der Gesellschaft daran scheitern könne, dass der Charterer den Vertrag ganz oder teilweise nicht erfülle, wobei dies im schlimmsten Fall zur vorzeitigen Auflösung der Beteiligungsgesellschaft unter Verlust der Gesellschaftermittel führen könne.

Im Übrigen weist das Gericht darauf hin, dass zumindest jene Beratungsfehler, welche der Zedent bereits im Jahre 2013 zu einem anderen Schiffsfonds anwaltlich hatte rügen lassen, ohnehin verjährt seien. Insoweit geht das Gericht von einer offensichtlich mindestens fahrlässigen Unkenntnis des Klägers bereits im Jahre 2013 aus.

Soweit der Zedent überdies die Nichtaufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen rügt, sei zum einen entsprechend vorstehender Erwägungen Verjährung eingetreten. Zum anderen gelangte das Gericht aufgrund der seitens des Zedenten in der Folgezeit unterschriebenen schriftlichen Provisionsaufklärungen zu der Überzeugung, dass die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens widerlegt sei und der Zedent die Beteiligung auch dann gezeichnet hätte, wenn er über anfallende Rückvergütungen aufgeklärt worden wäre. Ein etwaiger diesbezüglicher Beratungsfehler sei mithin jedenfalls nicht kausal für die getroffene Anlageentscheidung gewesen.

PRAXISTIPP

Mit seiner Auffassung, wonach das Totalverlustrisiko bei einem Schiffsfonds nicht aufklärungspflichtig ist, liegt das LG Frankfurt/M. auf der Linie der sich mehr und mehr verfestigenden obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.05.2016, Az. 16 U 38/15; OLG Frankfurt/M., Urt. v. 27.09.2017, Az. 23 U 146/16; OLG München, Beschlüsse v. 10.12.2018 und 14.02.2019, Az. 13 U 430/18). Hierbei wird die seitens des Bundesgerichtshofs entwickelte Argumentation zum nicht aufklärungsbedürftigen Totalverlustrisiko bei geschlossenen Immobilienfonds (vgl. hierzu etwa BGH, Urt. v. 12.11.2014, Az. III ZR 365/13=WM 2015 S. 128; Urt. v. 23.09.2014, Az. II ZR 314/13; Urt. v. 24.04.2014, Az. III ZR 389/12=BKR 2014 S. 504; Urt. v. 27.10.2009, Az. XI ZR 337/08=WM 2009 S. 2.303) herangezogen. Hauptansatzpunkt ist hierbei die Überlegung, dass sowohl bei Immobilien als auch bei Schiffen ein konkreter Sachwert besteht, welcher durch Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst vollständig aufgezehrt werden müsste, um ein Totalverlustrisiko zu realisieren.

Bezüglich des Arrestrisikos bzw. in Bezug auf Risiken wegen Schiffsgläubigerrechten ist zunächst festzuhalten, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs Aufklärungspflichten grundsätzlich nur dann bestehen, wenn zu allgemeinen Risiken weitere, risikoerhöhende spezielle Risiken hinzutreten (BGH, Urt. v. 21.03.2006, Az. XI ZR 63/05=NJW 2006 S. 2.041; Urt. v. 27.10.2009, Az.. XI ZR 337/08=NJW-RR 2010 S. 115). Zudem muss im Allgemeinen nur über solche Risiken aufgeklärt werden, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht lediglich ganz entfernt liegen (BGH, Beschluss v. 29.07.2014, Az. II ZB 1/12; Urt. v. 23.07.2013, Az. II ZR 143/12). Die – auch unberechtigte – Inanspruchnahme durch Dritte und die damit einhergehenden Risiken sind jedoch richtigerweise dem allgemeinen Lebensrisiko zuzuordnen und daher gerade nicht dem Bereich risikoerhöhender spezieller Risiken. Zudem beruht das Arrestrisiko schlicht auf allgemeinen gesetzlichen Vorgaben im Bereich des Seehandels und stellt jedenfalls kein spezifisches Risiko eines Schiffsfonds dar, sondern vielmehr lediglich ein allgemeines wirtschaftliches Risiko, auf das der Anleger demgemäß auch nicht gesondert hingewiesen werden muss (so u. a. OLG Celle, Urt. v. 16.02.2017, Az. 11 U 75/16; OLG Hamm, Urt. v. 29.09.2016, Az. 34 U 231/15; Beschluss v. 06.08.2015, Az. 34 U 155/14; Urt. v. 26.11.2015, Az. 34 U 105/15; OLG München, Beschluss v. 23.02.2017, Az. 21 U 2838/16; Hanseatisches OLG, Urt. v. 22.12.2015, Az. 6 U 78/14). Auch vor diesem Hintergrund ist damit die Entscheidung des LG Frankfurt/M., die insoweit auch mit der Rechtsprechungslinie des OLG Frankfurt/M. (vgl. etwa Beschluss v. 15.11.2018, Az. 3 U 352/17 m. Anm. Eva, in BTS Bankrecht 2018 S. 142) in Einklang steht, als zutreffend einzuordnen. Diese Rechtsauffassung hat nunmehr auch der Bundesgerichtshof in nachfolgend wiedergegebener Entscheidung vom 04.07.2019, Az. III ZR 202/18, Rn. 31 bestätigt.

Zu begrüßen ist auch die differenzierte Betrachtung des LG Frankfurt/M. hinsichtlich des regelmäßig von Anlegerseite vorgebrachten Anlagezwecks der Altersvorsorge. Jedenfalls soweit die angelegten Beträge nicht zur Existenzsicherung, sondern lediglich zur ergänzenden Altersvorsorge gedacht sind, erachtet das LG Frankfurt/M. geschlossene Schiffsfonds als nicht grundsätzlich ungeeignet. Auch dieser Aspekt wurde seitens des BGH bereits für den Fall eines geschlossenen Immobilienfonds entschieden (etwa BGH, Urt. v. 12.11.2014, Az. III ZR 365/13=WM 2015 S. 128). Die obergerichtliche Rechtsprechung hat auch diesbezüglich eine Ausdehnung auf geschlossene Schiffsfonds vorgenommen (vgl. etwa OLG Frankfurt/M., Urt. v. 27.09.2017, Az. 23 U 146/16; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.05.2016, Az. 16 U 38/15, BeckRS 2016 S. 12.807). Insoweit kommt es jedoch entscheidend auf den konkreten Einzelfall an sowie darauf, über welche Vermögensverhältnisse der Anleger verfügt bzw. welche anderweitigen Altersvorsorgemaßnahmen er bereits ergriffen hat. Der in der Praxis allzu häufig anzutreffenden Pauschalbehauptung, das investierte Geld sei für die Altersvorsorge eingeplant gewesen, ist daher jeweils konkret auf den Grund zu gehen. Das bloße „Sahnehäubchen“ für eine verbesserte Lebensqualität im Alter wird jedenfalls regelmäßig nicht ausreichen, um eine vermeintlich nicht anlegergerechte Beratung untermauern zu können.

 

Beitragsnummer: 78630

Grobe Fahrlässigkeit bei Nichtlektüre einer Beratungsdokumentation

Keine Aufklärungspflicht über Risiken wegen Schiffsgläubigerrechten sowie der wegen der Anwendung ausländischen und internationalen Rechts bestehenden Risiken

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 04.07.2019, Az. III ZR 202/18 erinnert der Bundesgerichtshof in Rn. 15 im Zusammenhang mit der Prüfung des Vorliegens einer grob fahrlässigen Unkenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB daran, dass die grobe Fahrlässigkeit einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraussetzt. Demgemäß liege grob fahrlässige Unkenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht anstellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Dem Gläubiger muss insofern persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von „Verschulden gegen sich selbst“ vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss daher schlechthin „unverständlich“ bzw. „unentschuldbar“ sein.

SEMINARTIPP

WpHG-Compliance Kompakt, 23.10.2019, Frankfurt/M.

 

 

Vor diesem Hintergrund kommt es für die Frage, ob grob fahrlässige Unkenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB dann vorliegt, wenn ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation ungelesen unterzeichnet, auf eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles an (Rn. 16). In dieser umfassenden Würdigung muss nach Auffassung des BGH als wesentliches Kriterium berücksichtigt werden, dass die Risikohinweise im konkreten Fall grafisch besonders hervorgehoben waren, in einem Block mit drucktechnisch hervorgehobener Überschrift „Risiken der Beteiligung“ standen und die Unterschrift in engem räumlichen Anschluss an die Risikohinweise zu leisten war (Rn. 17).

Da das Berufungsgericht dieses wesentliche Kriterium für die Annahme der grob fahrlässigen Unkenntnis des Kapitalanlegers i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB herangezogen hatte, sah der Bundesgerichtshof keine Veranlassung, diese tatrichterliche Würdigung anzugreifen.

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Sodann hält der Bundesgerichtshof in Rn. 31 unter Hinweis auf die diesbezügliche einhellige oberlandesgerichtliche Rechtsprechung fest, dass bei einem Schiffsfonds über Risiken wegen Schiffsgläubigerrechten sowie über solche wegen der Anwendung ausländischen und internationalen Rechts erweiterten Haftungsrisiken der Kapitalanleger bei der Zeichnung eines Schiffsfonds nicht aufzuklären ist.

PRAXISTIPP

Es ist zu begrüßen, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 04.07.2019 die einhellige obergerichtliche Rechtsprechung bestätigt hat, dass bei einem Schiffsfonds in Bezug auf Risiken wegen Schiffsgläubigerrechten sowie der wegen der Anwendung ausländischen und internationalen Rechts bestehenden Risiken keine Aufklärung gegenüber dem Kapitalanleger zu erfolgen hat. Dies deshalb, weil die Kapitalanlegeranwälte dieses Argument ungeachtet der diesbezüglich entgegenstehenden obergerichtlichen Rechtsprechung immer wieder in ihren Schriftsätzen aufgenommen hatten, in der Hoffnung, die Instanzgerichte würden trotz entgegenstehender einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung das Bestehen einer Aufklärungspflicht in Bezug auf die Risiken wegen Schiffsgläubigerrechten sowie wegen der Anwendung ausländischen und internationalen Rechts bejahen.

Begrüßenswert ist ferner, dass der Bundesgerichtshof unter Verweis auf seine Entscheidung vom 23.03.2017, Az. III ZR 93/16 (vgl. hierzu Edelmann, BTS Bankrecht 2017 S. 44 f.) hervorhebt, dass die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts insofern nicht angreifbar ist, als das Berufungsgericht festgestellt hat, dass grob fahrlässige Unkenntnis i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB stets dann zu bejahen ist, wenn das „blind“ unterzeichnete Beratungsprotokoll die Risikohinweise in grafisch besonders hervorgehobener Form enthält, die Risikohinweise zudem in einem Block mit drucktechnisch hervorgehobener Überschrift „Risiken der Beteiligung“ standen und die Unterschrift des Anlegers in engem räumlichen Anschluss an die Risikohinweise erfolgte, was in den meisten Fällen der Unterzeichnung von Beratungsprotokollen der Fall gewesen sein müsste (zu dem keine grobe Fahrlässigkeit begründenden Ausnahmefall, dass die Risikohinweise unter einer irreführenden Überschrift enthalten und zudem in sehr kleiner Schrift gehalten sind, vgl. BGH, Urt. v. 16.05.2019, Az. III ZR 176/18, Rn. 27, WM 2019 S. 1.203).

 

Beitragsnummer: 78619

Grundsätze zur Anlageberatung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 16.05.2019, Az. III ZR 176/18, WM 2019, 1203, hält der Bundesgerichtshof in Rn. 21 zunächst fest, dass es gerade die Aufgabe des Anlageberaters ist, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden – Anlagezweck und Risikobereitschaft – tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt sich der Anlageberater nicht bereits – wie von der Rechtsprechung und aufsichtsrechtlich gefordert – vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zur anlegergerechten Empfehlung nur noch dadurch entsprechen, dass er sich vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Dies hat der Berater sicherzustellen, andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfehlung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht. In diesem Zusammenhang hebt der Bundesgerichtshof in Rn. 22 noch hervor, dass der Anlageberater sich diese Gewissheit nicht dadurch verschaffen kann, dass er dem Kapitalanleger den Prospekt rechtzeitig aushändigt. Denn allein daraus folge nach Auffassung des Bundesgerichtshofs keine Gewissheit darüber, dass der Kapitalanleger die Risiken des Finanzprodukts tatsächlich in jeder Hinsicht verstanden hat.

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2019.

 

Was den Ursachenzusammenhang zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und der Anlageentscheidung des Kapitalanlegers anbelangt, so erinnert der Bundesgerichtshof in Rn. 24 daran, dass für diesen Ursachenzusammenhang eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung i. S. einer vollen Beweislastumkehr spricht, weswegen es grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtigen ist, die Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten und im Bestreitensfall zu beweisenden Vortrag zu entkräften. In diesem Zusammenhang weist der Bundesgerichtshof weiter darauf hin, dass ein bloßes Bestreiten in Fällen der Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung nicht ausreicht, um diese Vermutung zu widerlegen. Da es sich im Übrigen bei der Frage, wie sich der Kapitalanleger entschieden hätte, um eine innere hypothetische Tatsache handelt, müsse der Aufklärungspflichtige grundsätzlich die Parteivernehmung des Kapitalanlegers beantragen. Der Beweisantrag, einen Dritten wie den Berater selbst als Zeugen zu einer nicht seine Person betreffenden inneren Tatsache zu vernehmen, sei nur dann möglich, wenn schlüssig dargelegt wird, aufgrund welcher Umstände der Zeuge etwas zu dieser inneren Tatsache auszusagen vermöge.

Was wiederum den Vorwurf einer pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über eine erhaltene Rückvergütung/Provision anbelangt, so erinnert der Bundesgerichtshof daran, dass eine hundertprozentige Tochtergesellschaft einer Bank nicht anders zu behandeln ist, als ein freier Anlageberater, welcher nicht verpflichtet sei, seinen Kunden ungefragt über die Höhe der von ihm erhaltenen Vergütung aufzuklären (Rn. 33).

Was wiederum die vom Berufungsgericht nicht gewährte Erstattung entgangenen Gewinns anbelangt, so erinnert der Bundesgerichtshof in Rn. 30 daran, dass es Aufgabe des Kapitalanlegers ist, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass und in welcher Höhe durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist. § 252 S. 2 BGB enthalte hierzu lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, weswegen der Geschädigte sich zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken kann, bei deren Vorliegen die in § 252 S. 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung i. S. v. § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang könne jedoch nur anhand des Tatsachenvortrags des Kapitalanlegers hierzu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. In diesem Zusammenhang weist der Bundesgerichtshof in Rn. 31 noch darauf hin, dass es angesichts der vom Kapitalanleger im Beratungsprotokoll erklärten Anlagementalität/Anlagestrategie „risikobewusst“ wenig glaubhaft gewesen wäre, wenn dieser behauptet hätte, er hätte die Zeichnungssumme alternativ in eine konservative Anlage wie festverzinsliche Wertpapiere oder auf einem Tagesgeldkonto angelegt.

 

Beitragsnummer: 78611