Referentenentwurf zur Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie

Tobias Gronemann, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Am 20.05.2019 hat das Bundesfinanzministerium (BMF) einen ersten Referentenentwurf für das „Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur vierten EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843)“ (RefE) vorgelegt. Hintergrund für den RefE sind zahlreiche Neuerungen durch die 5. Geldwäscherichtlinie (5AMLD), die bis zum 10.01.2020 in nationales Recht umzusetzen ist. Die im RefE vorgesehenen Änderungen sind umfassend und gehen teilweise auch weiter als von der 5AMLD vorgesehen, was dafür sorgt, dass die Regelungen bei den nach dem Geldwäschegesetz (GwG) Verpflichteten einen erheblichen Mehraufwand verursachen werden. Dabei stehen nicht nur Kreditinstitute und Versicherungen im Fokus. So sind die Regelungen zum Transparenzregister auch für andere Unternehmen bedeutsam.

SEMINARTIPP

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

 

 

Der RefE sieht u. a. neue Regelungen vor für die

  • Erweiterung des geldwäscherechtlichen Verpflichtetenkreises,
  • Vereinheitlichung der verstärkten Sorgfaltspflichten bei Hochrisikoländern,
  • Konkretisierung des Personenkreises „politisch exponierte Person“,
  • öffentliche Zugangsmöglichkeit zum elektronischen Transparenzregister sowie die Vernetzung der europäischen Transparenzregister.

Hinsichtlich des geldwäscherechtlichen Verpflichtetenkreises ist besonders hervorzuheben, dass im RefE geregelt wird, dass Dienstleister im Bereich der Kryptowährungen als verpflichtete Institute gelten sollen. Dieses Ziel soll aber nicht mit einer Änderung des GwG erreicht werden. Vielmehr sollen „Kryptowerte“ ausdrücklich als Finanzinstrument in das Kreditwesengesetz (KWG) aufgenommen werden, was bedeutet, dass die Dienstleister im Bereich der Kryptowährungen als Finanzinstitut i. S. d. KWG gelten. Diskussionen um die aufsichtsrechtliche Einordnung von Kryptowährungen dürfte so zukünftig der Boden entzogen werden. Zusätzlich soll eine besondere Form der Finanzdienstleisung in das KWG, das sog. „Kryptoverwahrgeschäft“ eingeführt werden, was ebenfalls den Kreis der geldwäscherechtlich Verpflichteten erweitert.

Im Nichtfinanzsektor sieht der RefE ebenfalls eine Erweiterung des Kreises der geldwäscherechtlich verpflichteten Unternehmen vor. So sollen zukünftig auch Mietmakler und Personen, die mit Kunstwerken Handeln oder Kunstwerke vermitteln, umfasst sein. Nach dem RefE sollen hier allerdings Transaktionen oder eine Reihe verbundener Transaktionen, die eine Betrag von 10.000 € nicht überschreiten, ausgenommen sein.

Weitere Neuerungen finden sich im Zusammenhang mit den Zugangsmöglichkeiten zum Transparenzregister, welches nun – den Vorgaben der 5AMLD entsprechend – „allen Mitgliedern der Öffentlichkeit“ offenstehen soll. Bisher musste zumindest ein berechtigtes Interesse dargelegt werden. Neu ist auch die – bußgeldbehaftete – Pflicht zur Meldung von „Unstimmigkeiten“, die der Verpflichtete bei Einsichtnahme in das Transparenzregister feststellt.

Nach dem RefE sollen hinsichtlich der kundenbezogenen Sorgfaltspflichten schärfere Regelungen eingeführt werden. Dies trifft insbesondere die Verpflichtung des Verpflichteten zu Beginn einer neuen Geschäftsbeziehung die im Transparenzregister hinterlegten Daten des Kunden abzurufen.

Für die Praxis dürften die im RefE angedachten Änderungen zu den Bußgeldvorschriften von großer Relevanz sein. So ist neben der Erweiterung des Bußgeldkatalogs auch eine Herabsetzung im subjektiven Tatbestand von grober Fahrlässigkeit hin zu einfacher Fahrlässigkeit vorgesehen.

PRAXISTIPP

Der RefE setzt die in der 5AMLD gemachten Vorgaben konsequent um und geht teilweise sogar darüber hinaus. Für die geldwäscherechtlich Verpflichteten wird sich insbesondere im Zusammenhang mit der verpflichtenden Nutzung und der Meldung von Unstimmigkeiten im Transparenzregister ein Mehraufwand ergeben. Die internen Prozesse sollten ständig angepasst und überprüft werden, da mit Absenkung der Schwelle im subjektiven Tatbestand auf einfache Fahrlässigkeit mit einer häufigeren Verhängung von Bußgeldern zu rechnen ist.

Dienstleister im Bereich der Kryptowährungen dürften die geplanten Änderungen in doppelter Hinsicht treffen: Neben geldwäscherechtlichen Vorgaben würden sie nach dem RefE nun auch die nach dem KWG vorgesehen aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu erfüllen haben. Dementsprechend sollten die entsprechenden Unternehmen ihre Geschäftsmodelle überprüfen und gegebenenfalls an die aufsichtsrechtlichen Vorgaben anpassen.

 

Beitragsnummer: 74165

 

Keine Ermittlungshandlungen durch Geldwäschebeauftragte

Auslegungs- und Anwendungshinweise der BaFin zum GwG bestätigen OLG Frankfurt/M.

Sabine Kröger, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht, SKW Schwarz Rechtsanwälte, München

Das Oberlandesgericht Frankfurt/M. hat mit Beschluss vom 10.04.2018 (Az.: 2 Ss-OWi 1059/17) mehrere von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) verhängte Bußgelder gegen eine Geldwäschebeauftragte einer Großbank wegen Verstoßes gegen die Pflicht zu unverzüglichen Verdachtsmeldungen gem. § 17 Abs. 1 Nr. 14 i. V. m. § 11 Abs. 1 GwG a.F. (nunmehr § 56 Abs. 1 Nr. 59 i. V. m. § 43 Abs. 1 GwG n.F) bestätigt und dabei auch Kernaussagen zur Zulässigkeit von eigenen Ermittlungen zur Verifizierung bzw. Widerlegung eines Geldwäscheverdachts und zu den Anforderungen der Unverzüglichkeit einer Meldung aufgestellt, die in den Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zum Geldwäschegesetz (GwG) gem. § 51 Abs. 8 GwG (Stand: Dezember 2018) Berücksichtigung gefunden haben.

In dem von dem Oberlandesgericht entschiedenen Fall zahlte die Witwe einer politisch exponierten Person (PEP) im Jahr 2013 nach Besuchen ihres Schließfaches sechsstellige Eurobeträge in bar auf Konten bei dieser Bank ein und transferierte später einen hohen Betrag von einem dieser Konten auf ein Konto einer anderen Bank. Die Geldwäscheverdachtsmeldungen durch die Geldwäschebeauftragte erfolgten erst mehrere Monate nach der Einzahlung und auch nur, weil das als Empfängerbank an einer der Transaktionen beteiligte Kreditinstitut seinerseits eine Verdachtsmeldung abgegeben und die Geldwäschebeauftragte hierüber informiert hatte.

SEMINARTIPPS

GWG Spezial: Kundenidentifizierung nach GWG & StUmgBG, 12.11.2019, Würzburg.

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

Revisionskompetenz Kompakt: Geldwäsche, 14.11.2019, Würzburg.

Umsetzungsprüfung 5. EU-Geldwäscherichtlinie, 27.11.2019, Köln.

Die BaFin setzte gegen die Betroffene drei Geldbußen zwischen € 2.500,00 und € 6.000,00 wegen der Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Erstattung von Verdachtsmeldungen fest. Auf ihren Einspruch hin verurteilte das Amtsgericht Frankfurt/M. die Betroffene zu Geldbußen zwischen € 900,00 und € 2.000,00.

Die Betroffene verteidigte sich im Rahmen ihrer bei dem Oberlandesgericht hiergegen eingelegten Rechtsbeschwerde vor allem damit, dass sie erst eigene Ermittlungen hätte anstellen müssen, damit keine Verdachtsanzeigen „ins Blaue“ hinein erfolgen würden.

Die Rechtsbeschwerde blieb erfolglos. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts habe der Gesetzgeber im GwG unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es Sinn und Zweck der Verdachtsmeldung sei, Geldwäscheverdachtshandlungen möglichst noch vor der Durchführung unterbinden zu können. Verzögerte Meldungen könnten nicht mit dem Erfordernis eigener Ermittlungen zur Feststellung eines Verdachts gerechtfertigt werden. Denn die Meldepflicht setze keinen strafrelevanten Anfangsverdacht voraus. Zudem sei die Geldwäschebeauftragte zu solchen Ermittlungen nicht befugt. Ermittlungen seien in Deutschland ausschließlich von den dazu berufenen Ermittlungsbehörden durchzuführen. Die Aufgabe der Geldwäschebeauftragten erschöpfe sich dagegen in der Mitteilung der hausinternen Information zu dem anzeigepflichtigen Vorgang.

Die Kernaussagen des Oberlandesgerichts zu dem Verbot eigener Ermittlungshandlungen durch den Geldwäschebeauftragten und dessen Verpflichtung zu einer der Verdachtsmeldungen vorgelagerten unverzüglichen Sachverhaltsbeurteilung hat die BaFin kürzlich in ihrem Auslegungs- und Anwendungshinweisen zum GwG unter Ziffer 10. (Verdachtsmeldungen, § 43 GwG) bestätigt.

In diesen wird ausgeführt, dass der Verdachtsgrad im Rahmen der Meldeverpflichtung weiterhin unterhalb des strafprozessualen Anfangsverdachts (i. S. d § 152 Abs. 2 i. V. m. § 160 StPO) rangiere.

Für den GwG-Verpflichteten müsse keine Gewissheit darüber bestehen, dass ein entsprechender Vermögensgegenstand aus einer Vortat des § 261 StGB stammt oder im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung steht. Für das Vorliegen eines meldepflichtigen Sachverhalts sei erforderlich, aber auch ausreichend, dass Tatsachen vorliegen, die auf das Vorliegen der in § 43 Abs. 1 GwG genannten Sachverhalte hindeuten. Ein Verpflichteter habe weder das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsmerkmale zu prüfen oder gar den Sachverhalt „auszuermitteln“, noch eine rechtliche Subsumtion des Sachverhalts unter die entsprechenden Straftatbestände vorzunehmen. Dies sei Sache der Strafverfolgungsbehörden.

Der Handlungsspielraum der Verpflichteten beziehe sich ausdrücklich nicht darauf, Ermittlungshandlungen oder Vernehmungen in Vertretung der Strafverfolgungsbehörden durchzuführen. Es sei gerade nicht die Aufgabe des Geldwäschebeauftragten anstelle oder neben den Strafverfolgungsbehörden Ermittlungen anzustellen und u. a. Gespräche mit Kunden zum Verdachtsfall zu führen. Der Handlungsspielraum erstrecke sich nur auf die Hinzuziehung und Ermittlung von Tatsachen, die im direkten Umfeld der Geschäftsbeziehung entstanden sind, die dem Geldwäschebeauftragten auf Grund dieser Geschäftsbeziehung zur Verfügung stehen und die in der Kürze der Prüfungszeit auch beigezogen und verwertet werden können. Eine Befragung des Betroffenen zur Mittelherkunft/Mittelverwendung sei auch mit Blick auf eine Verdunkelungsgefahr (vgl. § 47 Abs. 1 GwG) nicht geboten. Auch die Bewertung der Glaubwürdigkeit der betroffenen Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben stehen dem Verpflichteten nicht zu, sondern sind ebenfalls den zuständigen Behörden zu überlassen.

§ 43 Abs. 1 Satz 1 GwG verlange bei Verdachtsfällen eine „unverzügliche“ Mitteilung, d. h. die Mitteilung habe ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen. Im Hinblick auf das Unverzüglichkeitsgebot für die Verdachtsmeldung müsse die einer internen Meldung vorgelagerte Beurteilung von Sachverhalten durch die Beschäftigten ebenfalls ohne schuldhafte Verzögerungen erfolgen.

PRAXISTIPPS

  • Das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt/M. hat schon jetzt durch die Berücksichtigung seiner Aussagen zur Unzulässigkeit eigener Ermittlungen von Geldwäschebeauftragten in den aktuellen Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zum GwG in der Praxis große Bedeutung erlangt. Eigene Ermittlungsmaßnahmen mit Außenwirkung durch das betroffene Institut über das reine Zusammentragen von internen Informationen hinaus sind – auch mit Blick auf eine Verdunkelungsgefahr – hiernach nicht zulässig. Vielmehr ist die Aufklärung des Sachverhalts den Ermittlungsbehörden zu überlassen.
  • Das Urteil wurde zwar in seiner dogmatischen Begründung und wegen seiner befürchteten Auswirkungen im Hinblick auf gehäufte Verdachtsmeldungen von sich später zumeist als unproblematisch herausstellenden Transaktionen an die FIU (Financial Intelligence Unit) und einem möglicherweise damit einhergehenden Automatismus der Einleitung von Strafverfahren in der Praxis nicht unerheblich kritisiert (vgl. u. a. Pelz, jurisPR-Coml 1/2019 Anm. 2; Hiérmente, jurisPR-StrafR 4/2019, Anm. 2). Verpflichteten ist jedoch dringend zu empfehlen, sich an diesen Urteilsgründen und den diese Gründe bestätigenden Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zu orientieren, um Haftungen zu vermeiden. Dies gilt umso mehr, als künftig eine strengere Ahndung von Meldeverstößen zu erwarten ist.

 

 

 

Beitragsnummer: 73334

(Neue) Haftungsrisiken für Geldwäschebeauftragte



Der Beschluss des OLG Frankfurt vom April 2018 und seine Auswirkungen auf die Tätigkeit des Geldwäschebeauftragten.

Dr. Susanne Stauder, Salaried Partnerin, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Düsseldorf.

I. Einleitung

Schon seit geraumer Zeit werden die strafrechtliche Garantenstellung des Geldwäschebeauftragten und das damit einhergehende Risiko einer Unterlassenstrafbarkeit wegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung diskutiert[1]. Die Frage der strafrechtlichen Risiken für Geldwäschebeauftragte war bzw. ist bislang eine solche, die nur auf dem Papier bestand bzw. besteht. Während sich die Literatur eingehend mit der Thematik beschäftigt, sind gerichtliche Entscheidungen zur Unterlassenstrafbarkeit des Geldwäschebeauftragten bislang nicht ergangen.

Dass jedoch von anderer, namentlich ordnungsrechtlicher, Seite durchaus reale Haftungsrisiken für Geldwäschebeauftragte bestehen, verdeutlicht der Beschluss des OLG Frankfurt/M. vom 10.04.2018 (Az. 2 Ss-OWi 1059/17). In dieser Entscheidung bestätigte das Gericht die Bebußung einer Geldwäschebeauftragten wegen nicht rechtzeitiger Vornahme einer Verdachtsmeldung.

II. Die Entscheidung des OLG Frankfurt/M.

Das OLG Frankfurt/M. hatte sich in seinem Beschluss mit der Rechtsbeschwerde einer Geldwäschebeauftragten zu beschäftigen. Diese war von der Vorinstanz wegen leichtfertiger Verletzung der Verdachtsmeldepflicht i. S. d. § 11 Abs. 1 GwG a.F. (nunmehr § 43 Abs. 1 GwG) zu Geldbußen i. H. v. € 4.200,00 verurteilt worden.

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Das „Transparenzregister“ im Lichte der EU-Geldwäscherichtlinien



Überblick über die aktuelle und zukünftige Rechtslage.

Christof Blauß, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Blaich und Partner Rechtsanwälte mbB, Stuttgart[1].

I. Einleitung

Durch die Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.05.2015 (sog. „Vierte Geldwäscherichtlinie“) verschärfte der EU-Gesetzgeber seine Vorgaben an die nationalen Gesetzgeber zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, die europaweit in den vorausgegangenen Geldwäscherichtlinien statuiert waren.

Ein zentrales Ziel der „Vierten Geldwäscherichtlinie“, die von den Mitgliedsstaaten bis zum 26.06.2017 in nationales Recht umzusetzen war, ist die Einführung eines sog. „Transparenzregisters“ zur Identifikation der wirtschaftlichen Eigentümer von Unternehmen, insbesondere juristischen Personen, aber auch von Treuhandvermögen und Stiftungen[2].

Obwohl die Vorgaben der Vierten Geldwäscherichtlinie bis zum 26.06.2017 nicht in allen Mitgliedsstaaten in nationales Recht umgesetzt waren und z. B. zwischenzeitlich gegen Luxemburg, Rumänien und Irland wegen der unvollständigen Umsetzung durch die EU-Kommission vor dem EuGH Klage erhoben wurde[3], trat bereits am 09.07.2018 die sog. „Fünfte Geldwäscherichtlinie“, nämlich die „Richtlinie (EU) 2018/843 zur Änderung und weiteren Verschärfung der Richtlinie (EU) 2015/849“ in Kraft, die von den Mitgliedsstaaten bis zum 10.01.2020 in nationales Recht umzusetzen ist. Dadurch werden die Regelungen auch im Rahmen des ...


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Haftung des Geldwäschebeauftragten bei verspäteten Verdachtsmeldungen

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In einem Fall, in welchem die seit einem Jahrzehnt in diesem Bereich tätige und ihren Aufgabenbereich bestens kennende Geldwäschebeauftragte ihre Pflicht nach § 11 Abs. 1 GWG zur unverzüglichen Meldung von Geldwäscheverdachtsfällen verletzt und bei ihrer Bank entgegen ihrer Verpflichtung weder ein funktionierendes Meldewesen noch ein wirksames Überwachungs- und Kontrollinstrumentarium eingeführt hatte, bestätigte das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Beschluss vom 10.04.2018, Az. 2 Ss-Owi 1059/17 (ZIP 2019 S. 257, rechtskräftig), nicht nur die gegenüber der Geldwäschebeauftragten verhängten Bußgelder in Höhe von € 2.000,00 und € 3.300,00, sondern führte hierzu ergänzend noch aus, dass die verhängten Bußgelder angesichts der Verfehlungen der Geldwäschebeauftragten ihrer Höhe nach nicht geeignet seien, den Unrechtsgehalt schuldangemessen zu erfassen, da die Geldwäschebeauftragte über Jahre hinweg von ihrem Arbeitgeber für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Geldwäschebeauftragte bezahlt wurde, ohne dass diese die ihr vertraglich übertragenen Aufgaben in der gesetzlich vorgesehenen Art und Weise erbracht habe (ZIP 2019 S. 257, 260), was vermuten lässt, dass das Oberlandesgericht Frankfurt, wenn es selbst die Bußgelder hätte festlegen dürfen, der Geldwäschebeauftragten bei Weitem höhere Geldbußen als das Amtsgericht Frankfurt auferlegt hätte.

SEMINARTIPPS

Neuerungen der 5. EU-Geldwäscherichtlinie, 03.06.2019, Düsseldorf.

BaFin-AuAs zum Geldwäschegesetz, 04.06.2019, Düsseldorf.

GWG Spezial: Kundenidentifizierung nach GWG & StUmgBG, 12.11.2019, Würzburg.

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

Compliance-Jahrestagung 2019, 18.11.-19.11.2019, Berlin.

Was wiederum die Rolle des Geldwäschebeauftragten ganz grundsätzlich anbelangt, so hält das Oberlandesgericht Frankfurt fest, dass der Gesetzgeber den Geldwäschebeauftragten zur Erfüllung seiner Rolle die Alleinzuständigkeit für die Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in dem jeweiligen Unternehmen zugewiesen hat. Insofern sei ausschließlich der Geldwäschebeauftragte für die Implementierung und Überwachung der Einhaltung sämtlicher geldwäscherelevanter Vorschriften im Unternehmen zuständig. Seine Aufgabe sei es u. a., etwaige geldwäscherelevante Risikostrukturen zeitnah zu erkennen und dem jeweiligen Risiko entsprechende Anweisungen und interne Grundsätze, Gefährdungsanalysen und Verfahren unabhängig umzusetzen, um diese laufend aktualisieren zu können. Aus diesem Grund sei der Geldwäschebeauftragte im Unternehmen hervorgehoben und nur direkt dem Vorstand unterstellt. Insofern sei der Geldwäschebeauftragte stets unabhängig davon für etwaig von ihm begangene Pflichtverletzungen haftbar, ob dem Vorstand daneben wegen fehlender Überwachung des Geldwäschebeauftragten ebenfalls ein bußgeldrelevanter Vorwurf gemacht werden kann /ZIP 2019 S. 257, 260).

 

 

PARXISTIPP

Die Entscheidung macht deutlich, dass der Geldwäschebeauftragte eines Unternehmens seinen Aufgabenbereich ernst nehmen und die ihm in diesem Bereich von seinem Arbeitgeber und insbesondere vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben pflichtgemäß erfüllen muss, will er sich keines vorsätzlichen Pflichtverstoßes schuldig machen. Dabei sollte jedem Geldwäschebeauftragten bewusst sein, dass die Bußgeldhöhe sich in erster Linie an dem wirtschaftlichen Vorteil orientiert, den er durch etwaige Pflichtverstöße erzielt hat. Im konkreten Fall, in welchem die betroffene Geldwäschebeauftragte jahrelang von ihrer Bank als Angestellte bezahlt worden war, ohne dem ihr übertragenen Aufgabenbereich einer Geldwäschebeauftragten auch nur im Ansatz nachzukommen, hätte die Geldbuße entsprechend den Hinweisen des Oberlandesgerichts Frankfurt ganz erheblich höher ausfallen müssen als erfolgt.

 

Beitragsnummer: 58523

Grenzüberschreitende Geldwäscheprävention



Die Herausforderung der Identifizierung von Geschäftspartnern im internationalen Kontext.

Ass.-jur. Franziska Horstmann, Spezialistin für Geldwäscheprävention, Compliance, Norddeutsche Landesbank Girozentrale Hannover.

I. Regulierung deutscher Banken im Bereich der Geldwäscheprävention

Eine der großen Aufgaben im Compliance-Bereich deutscher Banken ist die Umsetzung und Beachtung der Regularien zur Geldwäscheprävention. Die zentrale Rolle spielt dabei das Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz), das zur Umsetzung der vierten EU-Geldwäscherichtlinie[1] erlassen wurde und zum 26.06.2017 in Deutschland in Kraft getreten ist.

1. Europäischen Vorgaben

Die am 20.05.2015 erlassene vierte EU-Geldwäscherichtlinie war nicht der erste Aufschlag der Europäischen Union, unionsweit einheitliche Vorgaben zur Prävention von Geldwäsche zu erlassen. Bereits am 01.06.1991 verabschiedete der Rat der Europäischen Gemeinschaften die Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche (91/308/EWG), die sogenannte erste Geldwäscherichtlinie, die die EU-Staaten zur Schaffung von Geldwäschegesetzen verpflichtete und damit die Voraussetzungen für eine Harmonisierung der nationalen Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäsche auf europäischer Ebene schuf[2]. Mit der Richtlinie sollte sichergestellt werden, dass Banken die Identität ihrer Kunden feststellen und Transaktionen hinsichtlich des zugrunde liegenden Geldwäscherisikos prüfen.

Mit der zweiten (2001/97/EG, erlassen am 04.12.2001) und dritten (2005/60/EG, ...


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Geldwäschebekämpfung 4.0



Verbleibende Unsicherheiten in der Praxis.

Elmar Scholz, Chief Compliance Officer u. Abtl.-Direktor, OE Compliance und Marktservice, Abteilungsleitung, Prävention gegen Geldwäsche/Terrorismusfinanzierung/sonstige strafbare Handlungen, Compliance, Spezialthemen (z. B. FATCA, QI), Sparkasse am Niederrhein

Am 26.06.2017 wurde das Umsetzungsgesetz zur 4. EU-Geldwäsche-Richtlinie in Kraft gesetzt. Die Vorgehensweise der Legislative und die sich anschließenden Fragestellungen des sofort gültigen Gesetzes stellte Geldwäschebeauftragte, Prüfer und Verbände gleichermaßen vor Herausforderungen.

I. Einleitung

Nach knapp eineinhalb Jahren Umsetzungsgesetz zur 4. EU-Geldwäsche-Richtlinie ist nun auch die Prüfungsrunde 2018 fast abgeschlossen. Wie zu erwarten, wiesen die Prüfungsberichte einige Feststellungen mehr aus als in den vergangenen Jahren. Dies ist letztlich der oben beschriebenen Vorgehensweise der Legislative geschuldet, da bisweilen auch auf Grund der betriebsbedingten Gesamtabläufe in den Häusern nicht alle neuen Anforderungen so zeitnah umgesetzt werden konnten. Ebenso standen auch noch nicht alle erforderlichen technischen Mittel zur Verfügung, um die neuen Regularien entsprechend abbilden zu können.

Die Verpflichteten nach dem GwG warten jetzt noch auf die novellierten Anwendungs- und Auslegungshinweise (AuA) der BaFin (waren zum Erstellungszeitpunkt dieses Beitrages noch nicht abschließend veröffentlicht, so dass diese hier nicht thematisiert werden). Die FIU kämpft immer noch mit dem Volumen von Verdachtsmeldungen, wenngleich sich die Zeiten ...


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Die BaFin-AuAs zum Geldwäschegesetz

Quo vadis Verwaltungspraxis?

Ilka Brian, Rechtsanwältin, Head of Global Standards AML, Commerzbank AG, Frankfurt

Am 11.12.2018 hat die BaFin nunmehr die Endfassung ihrer Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz („AuA“) veröffentlicht. Vorausgegangen war ein im März 2018 veröffentlichter Entwurf („AuA-Entwurf“), den die BaFin bis Anfang Mai 2018 zur Konsultation gestellt hat. Der AuA-Entwurf wurde von Marktteilnehmern (insbesondere den deutschen Kreditinstituten) und beteiligten Verbänden teilweise stark kritisiert. In einigen Punkten hat die BaFin diese Kritik aufgenommen und die AuAs im Vergleich zur Entwurfsfassung angepasst. In wesentlichen Punkten blieben die AuA dagegen unverändert.

Hintergrund der AuA

Mit der Veröffentlichung der AuA kommt die BaFin ihrem gesetzlichen Auftrag gem. § 51 Abs. 8 Geldwäschegesetz (GwG) nach, den Verpflichteten nach dem GwG Auslegungs- und Anwendungshinweise für die Umsetzung ihrer geldwäscherechtlichen Pflichten zur Verfügung zu stellen. Adressaten der AuA sind gem. Kapitel I. 1 die GwG-Verpflichteten, die der Aufsicht der BaFin unterliegen (also insbesondere Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Zahlungsinstitute, E-Geld-Institute, Agenten und E-Geld-Agenten nach ZAG, selbständige Gewerbetreibende von E-Geld, Versicherungsunternehmen, Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie (gemischte) Finanzholding-Gesellschaften). Bei den AuA soll es sich nach Aussage der BaFin nicht um ein statisches Dokument handeln. Vielmehr plant die BaFin eine fortlaufende Aktualisierung. Die AuA in ihrer jeweils aktuellen Fassung konkretisieren die Verwaltungspraxis der BaFin im Umgang mit dem Geldwäschegesetz. Daher bilden sie für den genannten Adressatenkreis den Leitfaden für die Umsetzung ihrer geldwäscherechtlichen Pflichten und sind von erheblicher Bedeutung. Zudem ersetzen die AuAs die bisherigen in Abstimmung mit der BaFin erstellten Auslegungs- und Anwendungshinweise der Deutschen Kreditwirtschaft vom 01.02.2014.

Änderungen der AuA gegenüber der Konsultationsfassung

Nachfolgend werden einige wesentlichen Änderungen der AuA im Vergleich zu dem AuA-Entwurf dargestellt. Daneben werden einige praxisrelevante Punkte aufgezeigt, bei denen die BaFin – trotz entsprechender Einwände der Marktteilnehmer und Verbände – ihre in dem AuA-Entwurf vertretene Sichtweise beibehalten hat:

Keine Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung durch den Wechsel eines wirtschaftlich Berechtigten

Durch die geänderte Formulierung im 2. Absatz unter Kapitel III. 4.1 der AuA ist nun klar gestellt, dass der alleinige Wechsel eines wirtschaftlich Berechtigten des Vertragspartners nicht zur Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung führt. Die allgemeinen Sorgfaltspflichten des § 10 GwG werden aufgrund des Wechsels eines wirtschaftlich Berechtigten nicht (erneut) ausgelöst. Allerdings bleibt der Anwendungsbereich der Regelung des § 10 Abs. 3 S. 3 GwG weiterhin offen (s. dazu Kapitel III 4.5). Dies gilt insbesondere im Verhältnis zu der Aktualisierungsverpflichtung nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG.

Bürge als Vertragspartner bzw. Bürgschaft als Geschäftsbeziehung – § 1 Abs. 4 GwG

Entgegen ihrer bisherigen Verwaltungspraxis stuft die BaFin in den AuA einen Bürgschaftsvertrag als Geschäftsbeziehung i. S. v. § 1 Abs. 4 GwG ein. Damit sind künftig auch gegenüber einem Bürgen die Sorgfaltspflichten des § 10 GwG zu erfüllen. Dies führt zu einer Vielzahl von Folgefragen, die in den AuAs leider bislang nicht adressiert werden. Unklar bleibt insbesondere, ob die BaFin auch andere Drittsicherungsgeber als Vertragspartner einstuft und insofern ebenfalls von einer Geschäftsbeziehung gem. § 1 Abs. 4 GwG ausgeht.

Gesetzlicher Vertreter als „auftretende Person“ i. S. v. § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG

Trotz der umfassenden Kritik zu dem AuA-Entwurf hält, die BaFin an ihrer Ansicht fest, dass auch ein gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person im Falle der Begründung einer Geschäftsbeziehung eine „auftretende Person“ i. S. d. § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG ist (s. Kapitel III 5.1.2). Gemeint ist damit der Vertreter (z. B. der Geschäftsführer einer GmbH), der gegenüber dem GwG-Verpflichteten auftritt und z. B. die Kontoeröffnungsunterlagen für den Vertretenen (= die GmbH) unterzeichnet. Dieser ist künftig nach Maßgabe der für die Identifizierung von natürlichen Personen geltenden Vorschriften zu identifizieren, was auch die Verpflichtung zur Hereinnahme einer Kopie des vorgelegten Identifizierungsdokuments (z. B. des Personalausweises) beinhaltet. In der Praxis sind dadurch Abgrenzungsschwierigkeiten zu der Rolle des Verfügungsberechtigten gem. § 154 Abgabenordnung zu erwarten, Zwar ist der Verfügungsberechtigte auch anhand eines gültigen Ausweises zu identifizieren. Es fehlt aber an dem Recht und der Pflicht des Kreditinstituts zur Hereinnahme einer Ausweiskopie. Zudem ist für den Verfügungsberechtigten zusätzlich die Erhebung der Steueridentifikationsnummer vorgeschrieben, sofern es sich um einen Steuerinländer handelt.

SEMINARTIPPS

Neuerungen der 5. Geldwäscherichtlinie, 03.06.2019, Düsseldorf.

BaFin-AuA zum Geldwäschegesetz, 04.06.2019, Düsseldorf.

Terrorismusfinanzierung – frühzeitig erkennen und verhindern, 05.06.2019,

Düsseldorf.

GWG Spezial: Kundenidentifizierung nach GWG & StUmgBG, 12.11.2019, Würzburg.

Knackunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

 

Anwendung von vereinfachten Sorgfaltspflichten, wenn Vertragspartner ein GwG-Verpflichteter ist

Im Gegensatz zum AuA-Entwurf, vertritt die BaFin nunmehr wieder die Auffassung, dass im Hinblick auf die Pflicht zur Abklärung und Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten gem. § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG (wie bisher) die Vorschriften der vereinfachten Sorgfaltspflichten angewendet werden können, wenn der Kunde selbst ein GwG-Verpflichteter ist (vgl. Kapitel III 5.2). Diese Aussage ist z. B. für Zahlungsinstitute relevant, die die im Rahmen der Erbringung von Zahlungsdiensten entgegengenommenen Geldbeträge der Zahlungsdienstnutzer über ein Treuhand(sammel)konto sichern. Die bisherige Praxis der Aufnahme einer Vereinbarung in den Kontovertrag mit dem Zahlungsinstitut, nach der sich dieses verpflichtet, der kontoführenden Bank auf erstes Anfordern unverzüglich Informationen zu den abweichend wirtschaftlich Berechtigten zur Verfügung zu stellen, dürfte damit fortbestehen können.

Erfassung eines fiktiven wirtschaftlich Berechtigten ausreichend

Kann bei einer Gesellschaft als Vertragspartner keine Person ermittelt werden, die wirtschaftlich Berechtigter i. S. v. § 3 GwG ist, gilt gem. § 3 Abs. 2 S. 5 GwG als wirtschaftlich Berechtigter der gesetzliche Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter oder Partner des Vertragspartners als sog. fiktiver wirtschaftlich Berechtigter. Nach Auffassung der BaFin ist im Falle des Vorhandenseins von mehreren gesetzlichen Vertretern etc. bei einem Vertragspartner nunmehr wieder grundsätzlich die Erfassung eines fiktiv wirtschaftlich Berechtigten ausreichend (s. Kapitel III 5.2.2.2). Damit knüpft die BaFin im Vergleich zum dem AuA-Entwurf wieder an ihre Auffassung an, die sie schon im Sommer 2017 kurzzeitig vertreten hatte.

Hohe Anforderungen bei Weitergabe eines Identifizierungsdatensatzes

Die bereits im AuA-Entwurf enthaltenen hohen Anforderungen im Zusammenhang mit der Weitergabe eines Identifizierungsdatensatzes hat die BaFin, trotz massiver Kritik weiter aufrechterhalten (s. Kapitel III 8.4). Die Nutzung/Weitergabe von Identifizierungsdaten, die ein GwG-Verpflichteter zu einem früheren Zeitpunkt erhoben hat, zur Erfüllung der eigenen Identifizierungspflichten eines anderen GwG-Verpflichteten, ist daher weiterhin nur sehr eingeschränkt möglich. Dies gilt auch für die Weitergabe von Identifizierungsdaten innerhalb einer Gruppe. Die strenge Sichtweise der BaFin wird sich in der Praxis nachteilig auf die Flexibilisierung von digitalen und internationalen Geschäftsmodellen auswirken.

 

 

Fazit

Die AuA klären einige der durch die Umsetzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie und die Neufassung des GwG aufgeworfenen Zweifelsfragen. Allerdings bleiben sie in ihrem Detaillierungsgrad gegenüber den bisherigen DK-Hinweisen weit zurück. Dies führt in vielen Teilen zu Folgefragen, zumal die AuAs auch kaum praktische Beispiele aufführen. Mit Blick auf die Praxis wäre es daher wünschenswert, dass die BaFin im Laufe des Jahres 2019 weitere Konkretisierungen ihrer AuAs vornimmt. Alternativ sollten die Adressaten darüber nachdenken, trotz Vorliegens der AuA eigene, detailliertere „Auslegungsleitfäden“ mit Bezug auf das GwG zu veröffentlichen.

PRAXISTIPPS

  • Sofortiger Beginn der Umsetzung der Vorgaben der BaFin in den AuAs, um eine regelkonforme Anwendung des Geldwäschegesetzes sicherzustellen.
  • In diesem Zuge: Umfassende Analyse der BaFin AuA zur Identifizierung der offenen Fragestellungen durchführen, damit diese direkt oder über die Verbände an die BaFin zur Klärung adressiert werden können.

 

 

Beitragsnummer: 56346

Verdachtsmoment bei der Meldepflicht von Verpflichteten gem. § 43 GwG

Anmerkung zu OLG FFM, Beschl. v. 10.04.2018 – 2 Ss-Owi 1059/17

Dr. Philipp Hendel, Rechtsanwalt, Partner

Maximilian Herrmann, Rechtsanwalt, beide Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte PartmbB

Mit Beschluss vom 10.04.2018 – 2 Ss-Owi 1059/17 – hat das OLG Frankfurt am Main die erstinstanzliche Verurteilung einer Geldwäschebeauftragten wegen nicht rechtzeitig erfolgter Meldungen nach § 43 GwG (= Ordnungswidrigkeit gem. § 56 Nr. 59 GwG; das OLG entschied noch zur alten Fassung des GwG) bestätigt. Für die Praxis von besonderer Bedeutung sind die Ausführungen des Gerichts zu der Frage, welche Umstände eine Meldepflicht auslösen können.

Feststellungen des OLG

Eine Kundin der Bank, deren Geldwäschebeauftragte die Betroffene war, hatte sich im Zeitraum von einigen Monaten wiederholt Zutritt zu ihrem Schließfach verschaffen lassen und jeweils im Anschluss auf verschiedene Konten bei derselben Bank höhere Barbeträge eingezahlt und später einen hohen Betrag von einem dieser Konten auf ein Konto einer anderen Bank transferiert. Erst auf Hinweis dieser Bank erfuhr die Geldwäschebeauftragte von dem Sachverhalt. Sie leitete daraufhin Ermittlungen ein, die auch eine telefonische Rückfrage an die Kundin zu den Hintergründen ihrer Transaktionen umfassten und mehr als einen Monat dauerten. Schließlich meldete sie den Vorfall der zuständigen Stelle.

Das OLG sah hierin einen meldepflichtigen Sachverhalt, zumal an den Grad des Verdachts hinsichtlich einer geldwäscherelevanten Straftat nach § 43 GwG keine hohen Anforderungen zu stellen seien, und warf der Geldwäschebeauftragten vor, dieser Pflicht nicht rechtzeitig nachgekommen zu sein:

„Die Verdachtsanzeige ist gerade nicht mit einer Strafanzeige gleichgestellt. […] Es ist gerade nicht die Aufgabe des Geldwäschebeauftragten anstelle oder neben den Strafverfolgungsbehörden selbstständig ermittlungstechnisch tätig zu werden und u. a. Gespräche mit Kunden zu dem Verdachtsfall zu führen.“

SEMINARTIPPS

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

Compliance-Jahrestagung 2019, 18.–19.11.2019, Berlin.

 

Würdigung der Entscheidung

Zuzustimmen ist dem Senat, soweit er die Ansicht vertritt, Verpflichtete sollen bei verdächtigen Sachverhalten keine Ermittlungen aufnehmen und etwa Kunden vernehmen (Letzteres folgt auch aus § 47 Abs. 1 GwG), sondern die im Rahmen der Sorgfaltspflichten erlangten oder zügig zu erlangenden Informationen auswerten. Denn anderenfalls könnten sie kaum mehr „unverzüglich“ (§ 43 Abs. 1 GwG) tätig werden.

In Bezug auf die fehlende „Gleichstellung“ mit einer Strafanzeige lassen die Ausführungen den Rechtsanwender jedoch ratlos zurück. Zwar haben in der Tat Gesetzgeber und Verwaltung (neben der BaFin auch die Steuerverwaltung) in Gesetzesbegründungen und Verwaltungsvorschriften (vgl. BR-Drs. 317/11, S. 48) immer wieder ausgeführt, dass man sich bei der Prüfung, ob eine Meldepflicht nach dem GwG besteht, nicht am strafprozessualen „Anfangsverdacht“ (§ 152 Abs. 2 StPO) orientieren könne; stattdessen rangiere, so auch die Ansicht der BaFin (vgl. Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz, Dez. 2018, S. 72), der Verdachtsgrad des § 43 GwG unterhalb des Anfangsverdachts und haben Verpflichtete einen Sachverhalt im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten (vgl. § 15 Abs. 5 GwG) nach allgemeinen Erfahrungen und dem vorhandenen beruflichen Erfahrungswissen unter dem Blickwinkel der Ungewöhnlichkeit und Auffälligkeit im jeweiligen geschäftlichen Kontext zu würdigen und dann eine Meldung zu machen, wenn das Vorliegen von aussagekräftigen objektiven Anhaltspunkten, die auf die in § 43 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GwG genannten Sachverhalte hindeuten, bejaht wird.

Allerdings definiert weder die BaFin noch das OLG Frankfurt am Main in seinem Beschluss, wann konkret i. S. d. § 43 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GwG Tatsachen vorliegen, die darauf „hindeuten“ (so der Wortlaut des § 43 Abs. 1 GwG), dass einer der dort genannten Fälle – etwa, dass der Vermögensgegenstand einer Transaktion aus der Vortat einer Geldwäsche stammt – vorliegt. Während der sog. Anfangsverdacht, der gem. § 152 Abs. 2 StPO „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“ voraussetzt und dann gegeben sein soll, wenn aufgrund der bekannt gewordenen Tatsachen nach kriminalistischer Erfahrung die Möglichkeit besteht, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 21.04.1988 – III ZR 255/86), immerhin ein Mindestmaß an Griffigkeit bietet, bleibt so völlig offen, welche Anforderungen an das Verdachtsmoment des § 43 GwG überhaupt noch zu stellen sind.

Das OLG Fankfurt am Main geht in seiner Entscheidung jedoch sogar noch einen Schritt weiter und verkehrt die vom Verpflichteten anzustellende Beurteilung, ob eine Meldung an die FIU zu machen ist, gewissermaßen in ihr Gegenteil:

„Eine in jeder Hinsicht gesetzeskonforme Herkunft des in dieser Höhe eingezahlten Bargeldes war für die Bank mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln vorliegend nicht sicher belegbar, so dass bereits bei den Bareinzahlungen, erst Recht aber bei der Überweisung unter Zugrundelegung der Sorgfaltspflichten nach § 3 GWG [Anm.: a. F.] die Voraussetzungen der Verdachtsmeldung gegeben waren.“

Hiernach hätte die verurteilte Geldwäschebeauftragte also nicht prüfen sollen, ob der mitgeteilte Sachverhalt auf die Vortat einer Geldwäsche schließen lässt, sondern, ob die gesetzmäßige Herkunft der transferierten Gelder „sicher belegbar“ sei. Das kann jedoch schon deshalb nicht zutreffend sein, weil sämtliche im GwG geregelten Pflichten darauf gerichtet sind, Unregelmäßigkeiten und Auffälligkeiten zu bemerken, zu bewerten und ggf. zu melden, nicht jedoch darauf, die Gesetzmäßigkeit sämtlicher Bewegungen im Unternehmen positiv festzustellen. Aus den pflichtgemäß ermittelten und dem Geldwäschebeauftragten mitgeteilten Tatsachen wird sich die Rechtmäßigkeit einer Transaktion also nie ableiten lassen. Ersichtlich geht das Gericht ferner zu weit, wenn es allein die Tatsache von Bareinzahlungen als hinreichend für eine Verdachtsmeldung ansieht, ohne dass weitere Umstände der Transaktion (etwa: Höhe und konkrete Abfolge der Einzahlungen, finanzieller Hintergrund des Kunden, evtl. PEP-Status) zu berücksichtigen wären. Entscheidend für die Verdachtsmeldepflicht ist ausweislich des Gesetzeswortlauts in § 43 Abs. 1 GwG ein konkreter Hinweis („hindeuten“) auf einen Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung oder mit Vermögen, das aus einer der in § 261 Abs. 2 StGB abschließend aufgezählten Straftaten stammt. Dazu bedarf es zumindest im Ansatz Hinweise auf illegales Verhalten, einen Zusammenhang mit terroristischen Aktivitäten oder tatbestandlicher Handlungen. Die so niedrige Verdachtsmeldeschwelle würde außerdem lediglich zu zahllosen, quasi automatisierten, Meldungen an die FIU führen, die sich später zumeist als unproblematisch herausstellen, und so letztlich die Effektivität der Geldwäschebekämpfung beschneiden.

PRAXISTIPPS

  • Bei der Beurteilung, ob eine Meldepflicht nach § 43 Abs. 1 GwG gegeben ist, sollte man sich nicht am strafprozessualen „Anfangsverdacht“ orientieren.
  • Erreicht eine Mitteilung die Geldwäscheabteilung, sind keine langwierigen Ermittlungen anzustellen; in Zweifelsfällen ist unverzüglich eine Meldung an die FIU zu machen.
  • In jedem Fall sind die Faktenlage und das konkrete Vorgehen genau zu dokumentieren.

 

 

Beitragsnummer: 55825

Gruppenweite Einhaltung von geldwäscherechtlichen Pflichten

Martina Juliane Kapp, Spezialistin Geldwäsche/Betrugsprävention, Abteilung Spezialistenteams Banken Genossenschaftsverband – Verband der Regionen e.V. und AWADO Deutsche Audit Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft

I. Einleitung

Mit Einführung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie stellt der neue § 9 GwG für den Gruppenbegriff nicht mehr auf den Begriff in § 10a Abs. 1 KWG ab. Bisher waren Tochterunternehmen von Banken, die nur Makler- oder Warengeschäfte, die Immobilienverwaltung oder die Versicherungs- oder Reisevermittlung betreiben, nicht unter dem Begriff der nachgeordneten Unternehmen i. S. d. § 10a Abs. 1 KWG einzuordnen. Gemäß § 1 Abs. 16 GwG i. V. m. Punkt 11.1 des Entwurfs der BaFin-AuAs1 ist der Begriff der Gruppe nun geldwäscherechtlich vorgegeben. Außerdem ist in § 9 GwG die „Gruppenweite Einhaltung von Pflichten“ definiert.

II. Wie wird die Gruppe definiert

Die Gruppe wird nach § 1 Abs. 16 GwG definiert als Zusammenschluss von Unternehmen, bestehend aus Mutterunternehmen, Tochterunternehmen, Unternehmen, an denen das Mutterunternehmen oder seine Töchterunternehmen eine Beteiligung halten, sowie verbundene Unternehmen.

Hier ergibt sich die Frage: Welche Merkmale hat ein Tochterunternehmen?

Ausweislich des Entwurf der BaFin-AuAs Punkt 11.1[1]1 liegt eine Gruppe bereits dann vor, wenn ein Zusammenschluss eines Mutterunternehmens mit folgenden Unternehmen vorliegt:

Tochterunternehmen,

  • an denen das Mutterunternehmen eine Beteiligung in Höhe der Mehrheit der Stimmrechte hält,
  • bei denen das Mutterunternehmen Gesellschafter mit beliebigem Anteil ist und das Recht zur Bestellung oder Abberufung der Organe beim Unternehmen besitzt,
  • bei denen das Mutterunternehmen wegen eines abgeschlossenen Beherrschungsvertrages, Gewinnabführungsvertrages oder aufgrund der Satzung einen beherrschenden Einfluss ausübt,
  • an denen das Mutterunternehmen bei einheitlicher Leitung (vgl. § 290 Abs. 1 HGB) eine Beteiligung nach § 271 Abs. 1 HGB hält,
  • bei denen durch das Mutterunternehmen allein durch die Ausübung seiner Stimmrechte die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans dieses Unternehmens, die während des Geschäftsjahres sowie des vorhergehenden Geschäftsjahres bis zur Erstellung des konsolidierten Abschlusses im Amt sind, bestellt worden ist, oder
  • hinsichtlich derer das Mutterunternehmen aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses Unternehmens allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter dieses Unternehmens verfügt.

III. Verpflichtete i. S. d. Gesetzes

Aus § 9 Abs. 1 Satz 3 GwG ergibt sich, dass alle nachgeordneten Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Unternehmen, die jeweils Teil einer Gruppe sind und geldwäscherechtlichen Pflichten unterliegen, die für sie geltenden gruppenweiten Pflichten einzuhalten haben.

Insofern ist zu prüfen, ob ein Tochterunternehmen selbst Verpflichtete nach dem GwG ist. Analog des bisherigen GwG sind in § 2 GwG die Verpflichteten aufgeführt.

Beispiel anhand einer Gesellschaftsstruktur

1. Beispiel Tochterunternehmen Immobilienvermittlung GmbH

Das Tochterunternehmen Immobilienvermittlung GmbH ist Verpflichtete nach § 2 Nr. Abs. 1 Nr. 14 GwG. Es sind die gruppenweiten Maßnahmen zu ergreifen.

2. Beispiel Tochterunternehmen Verwaltungs GmbH

Das Tochterunternehmen ist Komplementärin für die Immobilienbesitz GmbH & Co.KG, für die Windkraft GmbH & Co.KG sowie für die Photovoltaik GmbH & Co.KG. Die Funktion der Komplementärin kann als Dienstleistung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 13 b) GwG angesehen werden („Dienstleister von Gesellschaften, wenn sie für Dritte eine der folgenden Dienstleistungen erbringen: Ausübung der Leitungs- oder Geschäftsführungsfunktion einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft, Ausübung der Funktion eines Gesellschafters einer Personengesellschaft oder Ausübung einer vergleichbaren Funktion“).

SEMINARTIPPS

GWG Spezial: Kundenidentifizierung nach GWG & StUmgBG, 12.11.2019, Würzburg.

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

Damit kann auch die Verwaltungs GmbH in der Funktion als Komplementärin mit Ausübung der Leitungs- oder Geschäftsführungsfunktion Verpflichtete sein und ist in die Gruppe einzubinden.

3 Beispiel Tochterunternehmen Holding GmbH

Gemäß § 1 Abs. 3 KWG sind Finanzunternehmen Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben und zu halten. Sofern das Halten der Beteiligungen Hauptzweck der Holding GmbH ist, kann eine operative Tätigkeit in diesem Sinne gegeben sein.

Somit kann das Tochterunternehmen Holding GmbH als Finanzunternehmen i. S. d. § 2 Nr. 6 GwG fungieren und ist in die Gruppe einzubinden.

4. Beispiel Immobilienbesitz GmbH & Co. KG

Es handelt sich um ein Unternehmen, an dem das Tochterunternehmen Holding GmbH eine Beteiligung hält. Eine Relevanz i. S. d. § 2 GwG kann jedoch nicht abgeleitet werden, da dem Geschäftszweck keine Verpflichtung nach GwG zugrunde liegt.

5. Beispiel Windkraftbetriebs GmbH & Co.KG und Photovoltaik GmbH & Co.KG

Es handelt sich um Unternehmen, an dem das Tochterunternehmen Holding GmbH eine Beteiligung hält. Der Tatbestand des Gruppenbegriffs nach § 1 Abs. 16 ist somit gegeben.

Die Frage ist weiter, ob die Windkraftbetriebs GmbH & Co.KG und Photovoltaik GmbH & Co.KG Güterhändler gem. § 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG und insofern Verpflichtete des Gesetzes sind. Ob Strom- oder Wasserversorger in den Kreis der Verpflichteten (Güterhändler) fallen, ist unter Berücksichtigung des Sinns und des Zwecks des GwG sowie der Historie dieser Norm auszulegen. Bis zum Inkrafttreten des Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetzes (GwGergG) im Jahr 2008 unterlagen alle „sonstigen Gewerbetreibenden“ dem Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes. Das GwGergG sollte der Richtlinienvorgabe entsprechend eine Begrenzung auf die Gruppe von Personen, die gewerblich mit Gütern handeln, vornehmen (vgl. BT-Drucksache 16/9038, Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 1 Nr. 12 GwG). In diesem Zusammenhang sollten in erster Linie gewerbliche Anbieter von Dienstleistungen aus dem Gesetz herausgenommen und dementsprechend zwischen Dienstleistungen und Güterhandel unterschieden werden. Eine rechtssichere Trennung kann für Verpflichtete und Aufsichtsbehörden über das Schuldrecht vorgenommen werden. Dem Handel mit Gütern liegt regelmäßig ein Kaufvertrag zugrunde. Der BGH vertritt in seinem Urt. v. 10.12.2008 (NJW 2009 S. 913) die Auffassung, dass es sich bei der Belieferung eines Versorgers mit Wasser, Strom und Gas um Kaufverträge i. S. d. § 433 ff. BGB handelt.

Im Ergebnis ist somit davon auszugehen, dass Lieferanten von Strom oder Wasser Verpflichtete i. S. d. GwG sind, vgl. Auslegung des Begriffs „Güterhändler“ durch das Bundesministerium für Finanzen (24.04.2012; VII A 3 – WK 5023/11/10021).

IV. Folgende Maßnahmen sind für eine Bank als Mutterunternehmen erforderlich

  1. Erstellung und Aktualisierung einer gruppenweiten Risikoanalyse, die die Risikoanalysen der gruppenangehörigen Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Unternehmen im Inland und Ausland einbezieht und darauf aufbaut. Dabei ist auch das Risiko zu bewerten, das eine von den Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Unternehmen getätigte Geschäftsaktivität für die gesamte Gruppe darstellt.
  2. Installation gruppenweit einheitlicher Sicherungsmaßnahmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die für die jeweiligen Verpflichteten anzuwendenden Scherungsmaßnahmen innerhalb der gesamten Gruppe und unabhängig vom Ort der Niederlassung oder des Unternehmens in gleicher Weise Anwendung finden.
  3. Die jeweils aktuell zu erstellende Gruppenrisikoanalyse und die gruppenweiten internen Sicherungsmaßnahmen müssen von der bei dem Mutterunternehmen benannten verantwortlichen Person für das Risikomanagement genehmigt werden.
  4. Bestellung eines Gruppengeldwäschebeauftragten:
  5. Dieser hat sich im Rahmen seiner Aufgaben in den entsprechenden Unternehmen über deren Einhaltung der geldwäscherechtlichen Pflichten laufend zu informieren.
  6. Er hat sich in regelmäßigen Abständen – auch durch Besuche vor Ort – zu überzeugen, dass die Pflichten nach § 9 GwG eingehalten werden.
  7. Er hat die Leitungsebene des Mutterunternehmens über die gruppenweite Umsetzung und Einhaltung der geldwäscherechtlichen Pflichten regelmäßig und im Falle sich in diesem Zusammenhang ergebender Probleme bei Bedarf schriftlich zu informieren.
  8. Sicherstellung, dass die gruppenangehörigen Unternehmen in der Lage sind, dem Gruppengeldwäschebeauftragten und der Gruppen-Innenrevision die für die Erfüllung der Pflichten nach § 9 Abs. 1 GwG und die für das gruppenweite Risikomanagement notwendigen Informationen zugänglich zu machen und Nachfragen zeitnah zu beantworten.

PRAXISTIPPS

  • Erstellen Sie eine Bestandsaufnahme der Tochtergesellschaften sowie deren Beteiligungen (Enkelunternehmen).
  • Teilen Sie die Gesellschaften nach geldwäscherechtlicher Relevanz ein und führen Sie einen entsprechenden Beschluss der Geschäftsleitung zur Gruppenbildung nach GwG herbei, stellen Sie in Zweifelsfällen eine Anfrage an die BaFin.
  • Denke Sie an die Benennung eines Gruppengeldwäschebeauftragten und die Zuordnung der entsprechenden Aufgaben.
  • Erstellen Sie eine Gruppenrisikoanalyse und denken Sie an deren Genehmigung von der bei dem Mutterunternehmen benannten verantwortlichen Person für das Risikomanagement.
  • Denken Sie darüber hinaus auch an die Bestimmung gruppenweit interner Sicherungsmaßnahmen und die Genehmigung dieser Sicherungsmaßnahmen von der bei dem Mutterunternehmen benannten verantwortlichen Person für das Risikomanagement.
  1. Konsultation 05/2018 – Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz vom 15.03.2018, Kon-sultation lief bis 11.05.2018.

 

 

Beitragsnummer: 46933