Zielgerichtetes Prozessmanagement in der Risikosteuerung



Integration von Methoden aus Compliance, Risikomanagement und IKS

Prof. Dr. Ralf Kühn

Wirtschaftsprüfer, Geschäftsführer der Finance Audit GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Ettlingen

I. Ausgangslage

Das Prozessmanagement wird in vielen Instituten klassisch als Bestandteil der Ablauforganisation und ihrer Ausgestaltung betrachtet – und allzu oft eher formal im Rahmen von Dokumentationspflichten der schriftlich fixierten Ordnung betrieben. Dennoch setzt sich sukzessive die Erkenntnis durch, dass es wenig sinnvoll und faktisch unmöglich ist, von der „Umsetzung digitalen Wandels“ und von der „Digitalisierung von Prozessen“ zu sprechen, wenn es bereits an Transparenz und betriebswirtschaftlicher Effizienz der aktuellen Prozesse mangelt und kulturell nicht akzeptiert und verstanden wurde, dass Digitalisierung von Prozessen erfordert, dass diese klar, eindeutig und granular modelliert und ausgestaltet sind. Schließlich mag zwar irgendwann künstliche Intelligenz auch in der Lage sein, aus einem „Ablaufchaos“ einen effizienten und tatsächlich durch Menschen-Maschine-Interaktion implementierten Prozess zu „zaubern“: Es bleibt aber zu vermuten, dass diese Entwicklungsstufe noch nicht in den nächsten wenigen Jahren des bankbetrieblichen Managements erreicht sein wird.

Richtig ist damit natürlich: Ziel des Prozessmanagements ist auch die Dokumentation von Abläufen im Sinne einer transparenten Ablauforganisation und schriftlich fixierten Ordnung. Diese sind auch Voraussetzung einer ordnungsmäßigen Geschäftsorganisation im Sinne des § ...


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BREXIT – Auswirkungen auf Unternehmen im Feld der Finanzmärkte



Dr. Marc Nathmann, Rechtsanwalt und Syndikusrechtsanwalt, Tätigkeitsschwerpunkte Bankaufsichtsrecht, Zahlungsverkehr und IT-Recht, Regensburg.

I. Hintergrund: Brexit – Allgemeine Wirkungen

1. Einleitung

Großbritannien hat am 29.03.2017 durch schriftliche Mitteilung an den Europäischen Rat rechtlich wirksam seinen Austritt erklärt[1] und wird wohl die EU verlassen[2]. Der ursprünglich vorgesehene Termin am 29.03.2019 wurde immer wieder verschoben, nicht zuletzt, um ein Abkommen mit der EU zu erreichen und damit einen sog. „Hard Brexit“ zu vermeiden. Aktueller Austrittstermin ist der 31.10.2019. Darauf haben sich die Staats- und Regierungschefs der 27 (verbleibenden) EU-Mitgliedsstaaten und die britische Premierministerin, Theresa May, in der Nacht zum 11.04.2019 verständigt[3].

Es ist völlig offen, ob und in welcher Form ein Abkommen zwischen Großbritannien und der EU zustande kommen wird. Im Falle eines Abkommens könnten wesentliche Themen wie z. B. das Passporting geregelt werden. Allerdings erscheint ein Abkommen zwischen der EU und Großbritannien aktuell eher unwahrscheinlich. Erst recht ist es aus heutiger Sicht unabsehbar, welche konkreten Regelungen vereinbart werden könnten.

Sicher ist aber, dass ein „Hard Brexit“ erhebliche Auswirkungen auf deutsche Unternehmen, die im Feld der Finanzmärkte aktiv sind, hinsichtlich ihres Geschäfts mit Großbritannien haben wird. Spiegelbildlich ...


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Musterfeststellungsklage gegen Mercedes Benz Bank AG abgewiesen

Sabine Kröger, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht, SKW Schwarz Rechtsanwälte, München

Mit Urteil vom 20.03.2019, Az.: 6 MK 1/18, hat das OLG Stuttgart – unter Zulassung der Revision zum BGH – die bundesweit erste Musterfeststellungsklage wegen Unzulässigkeit abgewiesen. Das Gesetz zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage (vgl. §§ 606 BGB ff.) ist seit dem 01.11.2018 in Kraft.

Das OLG Stuttgart hat in dem Rechtsstreit der Schutzgemeinschaft für Bankkunden e.V. gegen die Mercedes Benz Bank AG um Autokreditverträge und Feststellungsanträgen im Zusammenhang mit dem „Darlehenswiderrufs-Joker“ (siehe näher hierzu die Bekanntmachungen im Musterfeststellungsklagenregister unter www.bundesamtjuistiz.de), die Musterfeststellungsklage als unzulässig gem. § 606 Abs. 3 Nr. 1 ZPO abgewiesen, da die klagende Schutzgemeinschaft aus Sicht des Gerichts keine qualifizierte Einrichtung i. S. d.
§ 606 Abs. 1 Satz 2 ZPO und damit nicht klagebefugt ist, stellvertretend für Verbraucher ein derartiges Verbandsklageverfahren zu führen.

Die Schutzgemeinschaft habe insbesondere nicht belegen können, dass sie mindestens 350 natürliche Personen als Mitglieder hat (vgl. § 606 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO). Denn die von dem Verein behaupteten als „Internetmitglieder“ bezeichneten Personen seien keine „Mitglieder“ i. S. d. gesetzlichen Bestimmungen. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle nämlich durch die gegenüber der Eintragung in die Liste nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG „strengeren“ Voraussetzungen des § 606 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 5 ZPO zur Klagebefugnis vor allem sichergestellt werden, dass keine sachwidrigen oder missbräuchlichen Musterfeststellungsklagen erhoben werden (BT-Drs. 19/2.439, S. 16). Musterfeststellungsklagen sollen ohne Gewinnerzielungsabsicht und nur im Interesse betroffener Verbraucher und nur von Organisationen erhoben werden können, welche aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit und der Herkunft ihrer finanziellen Mittel die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung und keine Anhaltspunkte für Missbrauch bieten. Aus diesen Erwägungen und aus ihrer Umsetzung im Gesetz folge, dass der Begriff des „Mitglieds“ nur von Vereinsmitgliedern erfüllt sein könne, die qua organschaftlicher Rechte in relevanter Weise auf Verhalten und Geschicke des Vereins Einfluss nehmen können. Daher müssten im konkreten Fall die „Internetmitglieder“ bei der Zählung unberücksichtigt bleiben; deren Rechte und Pflichten seien nämlich nicht ernsthaft von Beziehern kostenpflichtiger Newsletter auf Abonnements-Basis zu unterscheiden.

Zudem fehle es an der Klagebefugnis, da der Verein in Erfüllung seiner satzungsmäßigen Aufgaben nicht Verbraucherinteressen weitgehend durch nicht gewerbsmäßige aufklärende oder beratende Tätigkeit wahrnehme (vgl. § 606 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZPO). Denn nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/2439, S. 23) solle mit diesem Erfordernis sichergestellt werden, dass eine Einrichtung nicht vorwiegend Musterfeststellungsklagen erhebt. Die gerichtliche Geltendmachung von Verbraucherinteressen dürfe auch in der gelebten Praxis der Einrichtung nur eine untergeordnete Rolle spielen. Dies sei aber bei der Schutzgemeinschaft nicht der Fall. Denn diese selbst habe im Rahmen des Verfahrens dargelegt, dass ihre Tätigkeiten ganz überwiegend darin bestünden, insbesondere durch Analyse der AGB von Kreditinstituten mögliche Rechtsverstöße in den AGB zu identifizieren, die betreffenden Institute anschließend abzumahnen und die Auffassung des Vereins von der Fehlerhaftigkeit der AGB in der Folge gerichtlich durchzusetzen.

SEMINARTIPP

19. Heidelberger Bankrechts-Tage, 21.10.–22.10.2019, Heidelberg

 

 

Weiter mangle es an der Klagebefugnis, da sich nicht feststellen lasse, dass der Verein Musterfeststellungsklagen entgegen den Voraussetzungen des Gesetzes nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung erhebe (vgl. § 606 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ZPO). Mit dieser Voraussetzung solle eine kommerzielle Klageindustrie oder missbräuchliche Klageerhebung zur Gewinnerzielung verhindert werden (BT-Drucks. 19/2439, S. 23). Dabei bestehe Gewinnerzielungsabsicht nicht nur dann, wenn durch Musterfeststellungsklagen unmittelbar bei der klagenden Einrichtung selbst Gewinne entstehen, sondern auch dann, wenn die fraglichen Gewinne bei den Mitgliedern der Einrichtung entstehen. Eine Gewinnerzielung lasse sich daher bei der Schutzgemeinschaft nicht ausschließen, da zahlreiche Angehörige – darunter auch Rechtsanwälte – der Kanzleien der Prozessbevollmächtigten des Vereins zugleich Mitglieder des Vereins seien. Es lasse sich dann regelmäßig nicht ausschließen, dass die vom Verein geführten Verfahren nicht (nur) im Verbraucherschutzinteresse, sondern (auch) im Gewinninteresse seiner anwaltlichen, vom Verein mandatierten Mitglieder initiiert werden. Bei der Schutzgemeinschaft sei in dem Zusammenhang auch die Größenordnung der zu vergebenden Mandate zu berücksichtigen. Hinzu komme die Tatsache, dass an den Mitgliederversammlungen regelmäßig nur eine geringe Zahl von Mitgliedern teilnimmt, so dass der Einfluss der an den Versammlungen teilnehmenden anwaltlichen Mitglieder des Vereins auf die Entscheidungen der Mitgliederversammlung auf der Hand liege. Ebenso sei die Tatsache zu beachten, dass der Verein im Zeitpunkt der Entscheidung des Deutschen Bundestages über die Schaffung der Musterfeststellungsklage auch nach eigenem Vortrag keine 350 Mitglieder hatte und rund 30 Angehörige – darunter Rechtsanwälte – jedenfalls einer der vom Verein im Musterfeststellungsverfahren bevollmächtigten Kanzleien dem Verein beigetreten sind, um die Mitglieder-Grenze zur Erreichung der Klagebefugnis zu überschreiten. Denn diese Vereinsmitglieder würden sich unmittelbar eine weitere Einnahmequelle erschließen, wenn der Verein durch ihren Beitritt künftig auch Musterfeststellungsklagen erheben könnte. Hinzu komme der angesichts der medialen Wirkung von Musterfeststellungsverfahren unmittelbar geldwerte Marketingeffekt derartiger Klagen für Verbraucherschützerkanzleien.

PRAXISTIPPS

  • Das OLG Stuttgart liegt mit seiner Entscheidung auf der Linie des Beschlusses des OLG Braunschweig vom 12.12.2018 (Az.: 4 MK 2/18; Revision unter BGH, Az.: XI ZB 1/19), mit welchem das Gericht die öffentliche Bekanntmachung der Musterfeststellungsklage der Schutzgemeinschaft für Bankkunden e.V. gegen die Volkswagen Bank GmbH mit vergleichbaren Anträgen ebenfalls mangels Klagebefugnis der Schutzgemeinschaft in einem Verfahren um den „Widerrufs-Joker“ von Autokreditverträgen abgelehnt hatte.
  • Es ist zu begrüßen, dass die Oberlandesgerichte in ihren beiden Entscheidungen die strengen Anforderungen des Gesetzgebers an die Klagebefugnis einer Musterfeststellungsklage entsprechend berücksichtigt haben, um missbräuchliche Klagen und die Auswüchse einer Klageindustrie zu verhindern.
  • Das neue Produktrisiko „Musterfeststellungsklageverfahren“ ist jedenfalls im „Darlehenswiderrufsrecht“ nicht allein vor dem Hintergrund dieser aktuellen Entscheidungen für Kreditinstitute derzeit als gering einzustufen. Das vom Gesetzgeber erkannte „rationale Desinteresse“, das einen Verbraucher dazu verleiten könnte, bei Bagatellschäden untätig zu bleiben und welchem die Musterfeststellungsklage als einfacher Weg der Anspruchssicherung entgegenwirken soll, stellt sich angesichts der erheblichen wirtschaftlichen Vorteile eines Darlehenswiderrufs nicht. Das heißt, der Verbraucher wird in derartigen Fällen ohnehin regelmäßig seine Ansprüche gerichtlich durchsetzen, wie auch die Masse an Gerichtsverfahren in den vergangenen Jahren gezeigt hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Prozessrisiko (wie im Darlehenswiderrufsrecht ganz regelmäßig) ohnehin von den dahinterstehenden Rechtschutzversicherungen getragen wird.
  • Deutlich höheres Risikopotential dürfte dem neu geschaffene Klageinstrument des kollektiven Rechtsschutzes allerdings künftig dann zukommen, wenn tatsächlich ein „rationales Desinteresse“ des betroffenen Verbrauchers vorliegt und er sich zunächst ohne finanzielles Risiko einem von einer tatsächlich qualifizierten Einrichtung – wie z.B. einer Verbraucherzentrale (vgl. die unwiderlegliche Vermutung der Klagebefugnis nach § 606 Abs. 1 Satz 3 ZPO) – geführten Verfahren kostenlos mittels wenig zeitaufwendiger Registrierung beim Bundesamt für Justiz unter Verwendung der auf dessen Homepage bereit gehaltenen Formulare anschließen kann. Zu denken ist dabei beispielsweise an Verbandsklagen zur Feststellung der Unwirksamkeit von Bankentgeltklauseln.

Beitragsnummer: 70913

Compliance – mehr eine Frage der Kultur als der Regulatorik?

Verankerung einer Compliance-Kultur als Voraussetzung für eine wirksame Compliance-Organisation

Michaela Rudolf, WPin/StBin, GC&C Audit

Dynamik in den Anforderungen bleibt hoch – Kultur rückt zusätzlich in den Fokus der Aufsicht

Die Flut der regulatorischen Anforderungen an die Compliance von Finanzdienstleistern reißt nicht ab. Insbesondere die schnelle Entwicklung der Geldwäsche-Vorschriften zeigt die regulatorische Dynamik. Neue Anforderungen entstehen dabei meist auf internationaler Ebene als Reaktion auf kulturelle und/oder Führungsschwächen in einzelnen Häusern – das in der Öffentlichkeit weit verbreitete Misstrauen in das Geschäftsgebaren von Banken findet leider immer wieder einzelne Bestätigung. Konsequenterweise richtet die Aufsicht ihren Fokus denn auch zunehmend auf „weiche“ Faktoren, insbesondere die Führungs- und Risikokultur.

 

 

Förderung der Compliance-Kultur statt Umsetzung einzelner Anforderungen

Bei der Ausgestaltung der Compliance-Funktion sollte immer der Leitgedanke der Aufsicht im Auge behalten werden: Die Schaffung und Förderung einer unternehmensweiten Compliance-Kultur ist Aufgabe und Verantwortung der gesamten Geschäftsleitung.

Mit den ersten Veröffentlichungen zur Compliance-Funktion sollte durch recht einfache Konzepte wie Chinese Walls und Watch-Listen ein Wohlverhalten der Wertpapierdienstleister im Interesse der Kunden und der Finanzmärkte sichergestellt werden. Zur Sicherstellung des Wohlverhaltens, das sich längst auch auf weitere Felder wie z. B. die Geldwäscheprävention, den Datenschutz oder auch die Vergütungssysteme bezieht, sind seitdem zahlreiche Einzelvorschriften entstanden, die Grundlogik jedoch bleibt die gleiche: Die Einzelanforderungen können positiv als „Best Practice“ verstanden werden, um dieses Wohlverhalten sicher zu erreichen.

Eine wirksame Compliance-Kultur führt dann dazu, dass neue Auflagen des Gesetzgebers auf Initiative der Geschäftsleitung schon längst umgesetzt sind oder aber zumindest keine Überraschung mehr darstellen.

Buchtipp

Daumann/Leicht (Hrsg.): Arbeitsbuch Regulatorische Compliance 2. Aufl., 2018.

 

Compliance als Wertschöpfung verstehen

Viele Institute fühlen sich durch die ständig steigenden Compliance-Anforderungen unangemessen belastet und gelähmt – Compliance wird als lästige Rahmenbedingung empfunden. Im Ergebnis werden die Anforderungen bisweilen „minimal“ umgesetzt – gerade soweit wie erforderlich, und erst dann, wenn es nicht länger zu vermeiden ist.

Bei allem Verständnis für die hohe Kostenbelastung ist Compliance ein selbstverständlicher Bestandteil einer verantwortungsvollen Führung, und liegt letztlich im nachhaltigen Interesse des Unternehmens. Sie ist gleichsam der Preis dafür, in einer sensiblen Branche und einer zunehmend komplexen Umwelt tätig zu sein.

Auch eine ökonomische Betrachtung macht schnell deutlich: Verstöße gegen gesetzliche oder auch „nur“ moralische Normen führen über Reputationsrisiken und Strafzahlungen schnell zu hohen materiellen Schäden. Compliance ist also nicht nur Erfüllung regulatorischer Anforderungen, sondern vor allem auch eine Versicherung gegen Schäden aus verantwortungslosem Handeln von Mitarbeitern des Instituts.

Last but not least kann gerade bei einer zunehmend auf Nachhaltigkeit und Corporate Social Responsibility ausgerichteten Kundenerwartung eine wohlverstandene und gesicherte Compliance einen Wettbewerbsvorteil darstellen, der Handlungsspielräume am Markt eröffnet.

Compliance-Kultur entsteht aus dem Zusammenspiel vieler Elemente

Eine wirksame Compliance-Kultur macht die laufende Arbeit der Compliance-Funktion deutlich einfacher, kann aber nicht per Verhaltenskodex oder Regelwerk „angewiesen“ werden. Sie entsteht erst aus dem Zusammenspiel von wirksamer Führung und Risikokultur, compliance-orientierten Steuerungs- und Anreizsystemen, nutzerfreundlichen Prozessen und Regelwerken, intensiver zielgruppengerechter Schulung und vielem mehr. Eine auf Nachhaltigkeit ausgerichtete Vertriebskultur gehört ebenso dazu wie eine Sanktionskultur, die Compliance-Verstöße höher gewichtet als einen einmaligen Vertriebserfolg. In einem solchen Wertesystem ist auch ein „Whistleblower“ keine „Petze“, sondern bewahrt seinen Arbeitgeber vor Schaden. Und die Suche nach steuerrechtlichen oder regulatorischen Lücken zeigt zwar vertriebliche Kreativität, könnte sich aber als langfristig als geschäftsschädigend herausstellen.

Seminartipps

Erweiterte Offenlegung von Finanz- & Risikodaten, 22.10.2019, Frankfurt/M.

12. Hamburger Bankenaufsicht-Tage 2019, 04.-05.11.2019, Hamburg.

IKS Kompakt: Aufbau & Prüfung von Schlüsselkontrollen, 20.11.2019, Berlin.

Prüfung Neue-Produkte-Prozess (NPP) & Produktkatalog, 03.12.2019, Frankfurt/M.

 

Veränderte Anforderungen an Management und Compliance-Verantwortliche

Um Compliance im Bewusstsein von Management und Mitarbeitern nicht als Geschäftsverhinderung, sondern als Wertbeitrag zu verankern, sollte neben den notwendigen Kontrolltätigkeiten die Kommunikation eine wesentliche Aufgabe jedes Compliance-Mitarbeiters sein. Kommunikation beginnt mit einem profunden Verständnis der Bedürfnisse der internen Kunden, setzt sich in der gemeinsamen Suche nach pragmatischen Lösungen fort und endet mit der „Vermarktung“ des Nutzens der Compliance und der durchgeführten Kontrollen.

Bei aller zu Recht geforderten Unabhängigkeit: Am Ende des Tages ist Compliance eine Unterstützungsfunktion für das operative Geschäft, und dieses Grundverständnis sollte die Zusammenarbeit mit den operativen Einheiten prägen.

PRAXISTIPPS

  • Gehen Sie in den Dialog: Erhöhen Sie die Präsenz der Compliance-Mitarbeiter in Führungskräfte- und Mitarbeiterrunden, seien Sie erreichbar und ansprechbar. Schulen Sie dazu Ihre Mitarbeiter bei Bedarf auch in Soft Skills.
  • Verstehen Sie die Bedürfnisse der Fachbereiche und suchen Sie aktiv nach Lösungen: mit der Einhaltung von Vorschriften allein kann eine Bank keine Erträge erwirtschaften.
  • Begründen Sie Ihre Tätigkeit nicht mit aufsichtlichen Anforderungen, sondern mit Ihrem Beitrag zur Sicherstellung eines nachhaltigen Unternehmenserfolges.
  • Tue Gutes und rede darüber: wann ist in Ihrer Mitarbeiterzeitschrift zuletzt ein Bericht darüber erschienen, wie durch sorgfältiges Handeln eines Mitarbeiters, z. B. beim Know Your Customer, ein Schaden für das Institut abgewendet werden konnte?

 

Beitragsnummer: 70552

 

Ausschlusstatbestände für unerlaubte Einlagengeschäfte

Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

In jüngerer Zeit hat die BaFin wieder verstärkt gewerbliche Anlagemodelle untersagt, die sie als Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG qualifizierte. Der gewerbsmäßige Betrieb des Einlagengeschäfts ist erlaubnispflichtig (§ 32 KWG). Dieses Phänomen ist nicht neu, sondern davon waren in den letzten Jahren immer wieder verschiedene Emittenten und (in den sich anschließenden Haftungsprozessen wegen fehlerhafter Anlagevermittlung/-beratung) auch die involvierten Anlagevermittler/-berater betroffen. Die übliche Rückzahlungs- oder Einstellungsanordnung der BaFin (§ 37 KWG) mündet dabei in der Regel in einem Insolvenzantrag. Die eingezahlten Darlehen der Anleger sind vereinbarungsgemäß investiert und stehen nicht liquide zur Rückzahlung zur Verfügung. Ein Haftungsprozess gegen den Anlagevermittler/-berater ist damit vorprogrammiert. Nicht selten argumentieren die Kläger dann mit fehlenden Hinweisen auf eine vermeintlich bestehende Erlaubnispflicht oder gar mit einer deliktischen Haftung des Beraters (§§ 823 Abs. 2 BGB, 32 KWG).

SEMINARTIPP

Compliance-Jahrestagung, 18.–19.11.2019, Berlin.

 

 

Bei den Verfügungen der BaFin standen insbesondere Anlagemodelle im Fokus, bei welchen dem Betreiber des Anlagemodells von den Kapitalgebern/Anlegern entweder (1.) Nachrangdarlehen ohne grundpfandrechtliche Besicherung oder (2.) Darlehen ohne Nachrangklausel mit (häufig zeitlich verzögerter) grundpfandrechtlicher Besicherung gewährt wurden. Je nach Ausgestaltung ist hierbei regelmäßig der Tatbestand um die Entgegennahme von Geldern des Publikums i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Hierbei sollte allerdings nicht vorschnell der Tatbestand des Einlagengeschäfts bejaht werden; eine sehr genaue Betrachtung im Einzelfall ist geboten:

So ist für die Variante (1.) zu beachten, dass die Nachrangklausel dazu führen kann, dass das Merkmal der „unbedingten Rückzahlbarkeit“ entfällt. Unbedingt rückzahlbar sind nur solche Gelder, die nicht an Verlusten teilnehmen (s. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. 2016, § 1 Rn. 46), was bei einer Nachrangklausel u. U. verneint werden kann. Voraussetzung ist, dass es sich um eine qualifizierte Rangrücktrittsklausel handelt (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. I. 5.). Denn eine solche qualifizierte Rangrücktrittsklausel bewirkt nach der Einschätzung der BaFin eine „Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungs-verpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion“ (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. I. 5.). Ein solcher Rangrücktritt erfordert deshalb, dass der Rückzahlungsanspruch ausgeschlossen wird, soweit die Rückzahlung einen Insolvenzeröffnungsgrund darstellen würde (Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. 2016, § 1 Rn. 46). Dabei ist zu beachten, dass die qualifizierten Rangrücktrittsklauseln auch zivilrechtlich (insbesondere AGB-rechtlich) wirksam sein müssen (vgl. hierzu Edelmann, BTS Bankrecht Ausg. Dez. 2018/Jan. 2019 S. 144 zu BGH-Urt. v. 16.10. u. 10.07.2018).

 

 

Für die (2.) Variante ist zu beachten, dass die BaFin eine ungeschriebene Bereichsausnahme vom Einlagengeschäft annimmt, wenn bankübliche Sicherheiten für die Einlagen bestellt werden (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. III.; s. auch BGH, Urt. v. 23.11.2010, Az. VI ZR 244/09). Maßgeblich ist, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d. h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. III.). Insbesondere ist hierbei die Bestellung von Grundpfandrechten an im Inland belegenen Immobilien als bankübliche Sicherheit anerkannt. Hier war bei der praktischen Ausgestaltung der beanstandeten Anlagemodelle die Besonderheit, dass die Grundpfandrechte regelmäßig erst nach Valutierung an bereits vorhandenen oder zu erwerbenden Immobilien bestellt wurden. Auch dies kann aber für die bankübliche Besicherung zumindest dann ausreichen, wenn die Bestellung der Sicherheit zeitnah nach der Valutierung erfolgt, da auch dies dem Schutzzweck entspricht und auch als banküblich angesehen werden kann.

Der Tatbestand des unerlaubten Einlagengeschäftes ist daher in jedem Einzelfall insbesondere mit Blick auf die bestehenden Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen.

Beitragsnummer: 62137

MaRisk-Risikokultur und Verhaltenskodex wirksam implementiert

Michael Helfer, Geschäftsführer, FCH Consult GmbH

I. Die MaRisk-konforme Risikokultur: Ungeliebt, aber notwendig

“Neue Belege für das Fehlverhalten von Kreditinstituten kommen jeden Tag zum Vorschein” (Zitat von Danièle Nouy, EZB vom 06.11.2015). Die Rolle von Ethik und Geschäftskultur im Risikomanagement von Banken stünde deshalb unter besonderer Beobachtung der EZB-Bankenaufsicht. Die Aufsicht beleuchte dabei etwa die Zusammensetzung des Managements und der Entscheidungsprozesse. Auch wie Regeln zum Umgang mit Risiken umgesetzt und mit Vergütungssystemen verknüpft seien, würde die Aufsicht genau beobachten. So weit so gut (und richtig). Dennoch „fremdeln“ viele Entscheidungsträger mit den neuen MaRisk-Anforderungen zur Risikokultur. Ein Grund liegt vermutlich darin (zumindest bis zum Beweis des Gegenteils durch die Aufsicht im Rahmen einer Prüfung nach § 44 KWG), dass der Anforderungstext in den MaRisk schlank gehalten ist: In AT 3 Tz. 1 wird ausgeführt, dass zum Risikomanagement auch die Entwicklung, Förderung und Integration einer angemessenen Risikokultur innerhalb des Instituts und der Gruppe zählt. Etwas ausführlicher wird der diesbezügliche Erläuterungsteil: „Die Risikokultur beschreibt allgemein die Art und Weise, wie Mitarbeiter des Instituts im Rahmen ihrer Tätigkeit mit Risiken umgehen (sollen). Die Risikokultur soll die Identifizierung und den bewussten Umgang mit Risiken fördern und sicherstellen, dass Entscheidungsprozesse zu Ergebnissen führen, die auch unter Risikogesichtspunkten ausgewogen sind. Kennzeichnend für eine angemessene Risikokultur ist v. a. das klare Bekenntnis der Geschäftsleitung zu risikoangemessenem Verhalten, die strikte Beachtung des durch die Geschäftsleitung kommunizierten Risikoappetits durch alle Mitarbeiter und die Ermöglichung und Förderung eines transparenten und offenen Dialogs innerhalb des Instituts zu risikorelevanten Fragen.“ Was darunter nun zu verstehen ist, muss in dem im Jahr 2014 veröffentlichten Papier „Guidance on Supervisory Interaction with financial institutions on Risk Culture” des Financial Stability Boards (FSB) nachgelesen werden (Anmerkung: darauf hatte die BaFin in ihrem Begleitschreiben zur letzten MaRisk-Novelle explizit hingewiesen).

 

 FilmTipps

Risikokultur & Unternehmensethik

MaRisk-Novelle 2017

Risikoinventur

Integrität und Interessenskonflikt – ein Spannungsfeld?

IKS 2.0 Schlüsselkontrollkonzept

 

Dieses Papier ist bislang nicht offiziell ins Deutsche übersetzt worden, enthält aber rd. 50 Anforderungen, welche je nach Proportionalität mehr oder weniger zu erfüllen sind (Hinweis: eine Vielzahl der dort genannten Anforderungen wurde bereits in die MaRisk integriert). Im Kern geht es um die folgenden vier Indikatoren:

  • Leitungskultur (Tone from the top)
  • Verantwortlichkeiten der Mitarbeiter (Accountability)
  • Offene Kommunikation und kritischer Dialog (Effective Communication and Challenge)
  • Angemessene Anreizstrukturen (Incentives).

Ergänzend kommen noch die Anforderungen an die Implementierung eines Verhaltenskodex hinzu (AT 5 MaRisk).

II. Lösungsansatz

Zunächst sollte eine Bestandsaufnahme auf der Basis der rd. 50 Anforderungen aus dem vorgenannten FSB-Papier erfolgen. Dieses erfolgt idealerweise mittels eines strukturierten Fragebogens. Die Adressaten wären hier mindestens in einem ersten Schritt die erste und zweite Führungsebene der Bank oder Sparkasse. Die daraus resultierenden Ergebnisse sollten dann zunächst im Rahmen eines Workshops besprochen werden, wobei es sich empfiehlt, die Moderation durch einen externen Spezialisten durchführen zu lassen.

 Buchtipps

Janßen/Schiwietz (Hrsg.): Risikokultur in Kreditinstituten, 2018.

Meier (Hrsg.): Praxisleitfaden Prozessmanagement, 2017.

 

 

Beispielsweise könnten die nachfolgenden zentralen Fragen (abgeleitet aus dem FSB-Papier) diskutiert werden:

In diesem Workshop sollten selbstredend auch die Folgemaßnahmen festgelegt und regelmäßig nachgehalten werden.

 

 

III. Fazit

Bereits im Begleitschreiben zur letzten MaRisk-Novelle hat die Aufsicht dargelegt, dass sie sich im Laufe der Zeit ein Bild machen wird, wie es um die Risikokultur in den jeweiligen Instituten bestellt ist, und bei Instituten, bei denen an dieser Stelle Nachholbedarf angezeigt erscheint, das direkte Gespräch mit den Geschäftsleitern suchen. Aktuell wird die Aufsicht das Thema Risikokultur in den Prüfungen nach § 44 KWG mitlaufen lassen. Zumindest diejenigen Anforderungen, die eine Dokumentation erfordern, lassen sich hervorragend prüfen.

 

 Seminartipps

Prozesse/Orga-Handbuch und IKS, 20.-21.05.2019, Berlin.

IKS-Prüfungen durch die Bundesbank, 06.11.2019, Hamburg.

 

 

Hat das Institut keine entsprechende Dokumentation vorliegen, heißt es „not documented, not done“ und wird somit als Mangel bewertet. Es empfiehlt sich daher, zumindest einen eigenen Abschnitt in der Risikostrategie (oder im Risikohandbuch) einzufügen, in dem auf wichtige Teilaspekte verwiesen wird (u. a. Philosophie und Leitbild, Geschäftsstrategie, Verhaltenskodex, Führungsgrundsätze, Mitarbeitergrundsätze, Vergütungsregeln etc.). Allerdings wäre ein alleiniges Anpassen der schriftlich fixierten Ordnung wenig nachhaltig, da durch das alleinige Regeln über Anweisungen keine wirksame Risiko-/Unternehmenskultur entstehen kann. Vielmehr ist ein breit angelegter Kulturprozess erforderlich, um eine nachhaltige Wirkung zu erzielen. Auch hier gibt es aber durchaus pragmatische Ansätze.

 

 Beratungstipps

Starter-Kit Risikokultur

IKS 3.0: Schlüsselkontrollkonzept

Effektives & effizientes Zusammenspiel von Compliance & Interner Revision

Fit für die Sonderprüfung nach § 44 KWG

Prüfung MaRisk Compliance

Compliance-Coaching

 

Sie haben Fragen? Sie suchen praktikable und schnell umsetzbare Lösungen für die Umsetzung der MaRisk-Risikokulturanforderungen?

Sprechen Sie mich gerne an:

Michael Helfer
Geschäftsführer
Tel.: +49 6221 99 89 8 – 0
E-Mail: Michael.Helfer@FC-Heidelberg.de


www.fchconsult.de
FCH Consult GmbH
Im Bosseldorn 30
D-69126 Heidelberg

 

 

Beitragsnummer: 58926

 

TAX-Compliance: Aktuelles Steuerrisiko für die Bank beim Versicherungsvertrieb

Prof. Dr. Patrick Rösler, Rechtsanwalt, Vorstandsvorsitzender FCH Gruppe AG, Professor für Bankrecht an der Allensbach Hochschule

Umgang mit BFH-Urteil v. 07.12.2016 und BMF-Schreiben vom 29.11.2017 und 30.5.2018 zur Versicherungssteuer in der Vertriebsmarge der Bank.

Nicht nur die IDD mit ihren 15h Schulungspflicht erschwert den Versicherungsvertrieb in der Bank. In den oben genannten BMF-Schreiben und dem BFH-Urteil wird klargestellt, dass die Marge der Bank beim Vertrieb von Versicherungen in folgendem Fall der Versicherungssteuer unterliegt: Die Bank erhält nicht bloß eine übliche Provision für den Vertrieb der Versicherung, sondern sie erhält vom Versicherer eine Risikokondition/Nettokondition, welcher sie ihre eigene Marge/Verkaufsaufschlag aufschlägt. Versicherer und Versicherter kennen diese üblicherweise nicht. In diesen Fällen gehen Gericht und Behörde davon aus, dass die gesamte Versicherungsprämie der Versicherungssteuer von 19 % unterliegt, da die Bank an der Kondition für den Endkunden beteiligt ist. Es liege ein Gesamtpreis für die Versicherung vor, was sich auch daraus ergebe, dass der Kunde bei einem Storno die gesamte Summe zurückerhalte. Problem: Die Bank ist in diesen Fällen zur Abführung der Versicherungssteuer verpflichtet!

Nach den Ausführungen des BMF-Schreibens geht die Finanzverwaltung davon aus, dass nur dann eine Provision zur Verschaffung des Versicherungsschutzes nicht der Versicherungssteuer unterliege, wenn diese gegenüber dem Endkunden separat ausgewiesen wird. Dann liege eine abtrennbare Entgeltvereinbarung vor, die nicht versicherungsbesteuert werden könne. Zudem unterliegen Verkaufsaufschläge nicht der Versicherungssteuer, wenn der Versicherer einen Makler mit der Vermarktung beauftragt und letzterer eine marktübliche Provision für jeden Beitritt erhält. Damit wird in allen anderen Fällen Versicherungssteuer abzuführen sein.

Beitragsnummer: 57986

Herausforderungen der QI-Compliance unter dem neuen QI-Vertrag



Tim Albert Schnitzler, QI/FATCA Responsible Officer, Compliance, Deutsche Apotheker- und Ärztebank.

I. Hintergrund und historische Entwicklung

Das Qualified Intermediary (QI)-System wurde erstmalig 2001 durch die amerikanische Bundessteuerbehörde Internal Revenue Service (IRS) eingeführt. Mit Inkrafttreten der Revenue Procedure 2000-12 wurde die steuerliche Abzugsverpflichtung auf die QIs verlagert.

Durch dieses System kann der Kunde eines Finanzinstitutes schon bei der Gutschrift eines US-amerikanischen Ertrages mit dem für ihn korrekten Quellensteuersatz gemäß des für ihn gültigen Doppelbesteuerungsabkommens (DBAs) abgerechnet werden. Somit ist es für den Anleger hier nicht notwendig, Rückerstattungsanträge bei den Steuerbehörden einzureichen. Voraussetzung hierfür ist, dass das Finanzinstitut einen sogenannten QI-Vertrag mit dem IRS abgeschlossen hat.

Hier gibt es verschiedene Ausprägungen; in Deutschland agieren die meisten Finanzinstitute als so genannter QI 1. Dieser Status berechtigt die Finanzinstitute die Erträge aus US-amerikanischen Wertpapieren ohne Abzug von Quellensteuern brutto ausgezahlt zu bekommen. Das Institut ist dann sowohl für den korrekten (Quellen)Steuereinbehalt bei der Gutschrift des Ertrages auf das Verrechnungskonto des Kunden, die Abführung der einbehaltenen Quellensteuern an den IRS sowie die Erstellung der entsprechenden steuerlichen Reportings verantwortlich.

Es muss dem Finanzinstitut eine gültige Dokumentation des Kunden gem. dem QI-Vertrag vorliegen, damit dieses dem Kunden die Abkommensvorteile ...


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Zahlungskontengesetz und Entgelttransparenz



Die neuen Anforderungen zur Entgelttransparenz nach den §§ 5 bis 19 ZKG.

Lisa Holzapfel, Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin), Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, Leiterin Recht, Allgemeines Bankrecht und Kreditrecht, Rechtsabteilung,

     

Johannes Christian Huhn, Rechtsanwalt, Zahlungsverkehr, Wertpapiergeschäft, Allgemeines Bankrecht, Rechtabteilung, beide Degussa Bank AG.

   

I. Einleitung

Bekanntlich basiert das Zahlungskontengesetz („ZKG“) auf drei Säulen: Der Anspruch für Verbraucher auf ein sog. „Basiskonto“ ist bereits im Juni 2016 in Kraft getreten; der Anspruch auf die sog. „Kontowechselhilfe“ und die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Kontoeröffnung gelten seit September 2016. Mit der sog. „Entgelttransparenz“, die in den §§ 5–19 ZKG normiert ist, wird die letzte der drei Säulen der europäischen Zahlungskontenrichtlinie in das deutsche Recht umgesetzt. Die Regelungen für mehr Transparenz und Vergleichbarkeit bei Entgelten für Zahlungskonten sind seit Ende Oktober 2018 anzuwenden – Grund genug, sich mit diesen neuen gesetzlichen Vorgaben im Folgenden näher auseinanderzusetzen.

1. Gegenstand der Betrachtung: Informationspflichten nach §§ 5–14 ZKG

Die neuen Pflichten gelten für Zahlungsdienstleister („ZDL“), die für Verbraucher ein Zahlungskonto[1] führen oder anbieten. ...


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Nutzung von IT-Ressourcen Dritter – Cloud-Computing



Die Nutzung von externen IT-Dienstleistern bringt unzählige Anwendungsmöglichkeiten, Expertise und Kosteneinsparpotenzial – aber auch neue Herausforderungen.

Pascal Ritz, Geschäftsführer, Justo Unternehmensberatung GmbH[1].

     

I. Die Wolke über dem Neuland

„Das Internet ist für uns alle Neuland“, mit diesen Worten sorgte die Bundeskanzlerin für einige Erheiterung. Insbesondere für Kreditinstitute ist die Integration von externen, über das Internet angebundenen IT-Dienstleistungen keine Unbekannte. Cloud-Lösungen, mit unterschiedlichen Betreibermodellen versehen, werden regelmäßig nachgefragt.

Die Gründe für die Nutzung von Cloud-Anbietern sind in der Praxis vielfältig. Neben wirtschaftlichen Aspekten spielt regelmäßig der Zukauf von Leistungen eine Rolle, die aktuell von dem eigenen Rechenzentrum nicht erbracht werden (können). Darüber hinaus ist auch die Partizipation an der Expertise des Dritten ein Entscheidungsgrund.

Für Kreditinstitute relevante Dienstleistungsmodelle im Cloud-Computing können wie folgt beschrieben werden:

  • Bereitstellung von Rechenleistungen und Speicherplatz (IaaS),
  • Bereitstellung von Entwicklerplattformen (PaaS),
  • Bereitstellung von Softwareapplikationen/Webanwendungen (SaaS).

Mit dem Dienstleistungsmodell gehen unterschiedlich starke Souveränitätsverluste einher. Während das Kreditinstitut bei der Nutzung von Speicherplatz im Regelfall über das verwendete Betriebssystem und die installierten (Software-)Komponenten bestimmt, ist bei der Entwicklerplattform die Einflussmöglichkeit auf die ...


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