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Praxisbericht: „Effektive Durchführung, Bewertung und Supervision der internen Kontrollen bei der TARGOBANK“

Thomas Kredel, Master Revisor, Interne Revision, TARGOBANK AG

Als Teil des Risikomanagements und der internen Kontrollverfahren prüft und bewertet die Interne Revision gem. § 25a KWG und MaRisk das Interne Kontrollsystem (IKS) auf Wirksamkeit und Effizienz. Neben Compliance-, Informationssicherheit- und Datenschutz-Funktionen hat die TARGOBANK zentrale Kontrolleinheiten eingerichtet, die die Vertriebstransaktionen und operativen Prozesse steuern, kontrollieren und dolose Handlungen präventiv überwachen.

Die Interne Revision der TARGOBANK hat einen bankweiten Prozess etabliert, der im Rahmen eines gruppenweiten Risikomanagementsystems die inhärenten Risiken überwacht und die Qualität der Kontrollen in regelmäßigen Abständen beurteilt (sog. Supervision). Hintergründe hierfür sind erhöhte Haftungsrisiken für Vorstand und Aufsichtsrat, steigende gesetzliche und regulatorische Anforderungen an eine ganzheitliche Überwachung der Wirksamkeit und Effizienz des Kontrollkonzeptes und der Umsetzung der Kontrollen. Diese Supervision hat das Ziel, „Dinge, die falsch laufen“ frühzeitig zu erkennen. Mittels Kontrollen sind Risiken zu minimieren, um die Geschäftsziele besser zu erreichen. Die bankweite Koordination und Überwachung dieses Prozesses liegt in der Verantwortung der Internen Revision. Der Prozess ist eine wichtige Basis für das bankweite Risikomanagementsystem und eine hilfreiche Unterstützung des IKS, die Risiken und Kontrollen erfolgreich zu überwachen. Im Rahmen der regelmäßigen Überprüfung der Wirksamkeit und Angemessenheit des Kontrollkonzepts („Design Effectiveness“) und der Umsetzung der Kontrollen („Operating Effectiveness“) wird das Risiko- und Kontrollumfeld der Bank in insgesamt 75 Fachbereichen kontinuierlich evaluiert und in einem gruppenweiten System transparent dargestellt. Dadurch wird der Internen Revision ein umfassender Überblick über die Risiken und Kontrollen im Unternehmen gewährt. Die fortlaufende Überprüfung der Geschäftsrisiken durch eine unabhängige Einheit, wie die Interne Revision, die den Zielerreichungsgrad beeinflussen können, schafft Mehrwerte für das Unternehmen. Es wird nicht nur das Risiko- und Kontrollbewusstsein der Fachabteilungen gestärkt, sondern auch Prozess- und Kontrollabläufe optimiert. Zusätzlich werden die operationellen Risiken gesteuert und überwacht, um die Bank vor Schäden bei Schwachstellen im IKS zu schützen. Letztendlich wird dem Unternehmen dadurch der Gedanke einer ganzheitlichen Risikoüberwachung nähergebracht. Im Rahmen von Regelprüfungen untersucht die Interne Revision der TARGOBANK risikoorientiert die Prozess- und Kontrollstruktur der Fachbereiche (insgesamt ca. 1.000 Kontrollprozesse, die systemseitig dargestellt werden), um diesen Prozess als qualitativ hochwertiges Risikomanagement-Tool und Frühwarnsystem kontinuierlich zu verbessern. In diesem Zusammenhang wird auch das Spannungsfeld „unabhängiges Testing“ (Supervision) der Kontrollen durch die Interne Revision behandelt und Optimierungsvorschläge unterbreitet.

SEMINARTIPPS

 MaRisk-Compliance Kompakt, 03.04.2019, Frankfurt/M.

Effektive IKS-Kontrolltests, 11.04.2019, Frankfurt/M.

 16. Kreditrevisions-Tage 2019 in Berlin, 06.–07.05.2019, Berlin.

 FCH #nextstep Revision: Effektive Prüfungsdurchführung in der Praxis,
07.05.2019, Würzburg.

 

Das unabhängige Testing dient der Sicherung und Bewertung der Kontrollen bei der TARGOBANK. Es basiert auf vier Säulen und stellt einen wesentlichen Bestandteil des IKS dar:

  1. Was sind die Risiken der identifizierten Prozesse in den jeweiligen Fachbereichen in Abhängigkeit der Bereichs- und Unternehmensziele, und welche Risikoindikatoren (Eintritt eines inhärenten Risikos) warnen davor?
  2. Wie werden diese Risiken unter Kontrolle gehalten?
  3. Welche Kontrollschritte belegen, dass die Kontrollen wirksam und effizient sind, und wie werden diese Kontrollen bewertet?
  4. Welche Maßnahmen sind bei Überschreitung des Eskalationsgrenzwertes angemessen, um Schwachstellen vollständig und zeitnah zu beheben?

Die Überwachungsergebnisse aus der Supervision können sowohl für die Maßnahmenverfolgung als auch für die risikoorientierte Prüfungsplanung der Internen Revision relevant sein. Somit können Synergien genutzt werden. Die Vorteile dieses Prozesses gegenüber klassischen Prüfungen sind vielfältig: die Fachbereiche werden stärker eingebunden, Risiken und Verbesserungspotenziale werden frühzeitig erkannt. Mit einem besseren Verständnis für ein wirksames Risiko- und Kontrollmanagement wird zugleich auch eine größere Akzeptanz bei den Mitarbeitern erreicht. Sie werden dadurch stärker in die Unternehmensprozesse integriert. Dieser Prozess hat zugleich einen positiven Einfluss auf die Umsetzung von korrigierenden Maßnahmen und sensibilisiert das Management für die Wahrnehmung ihrer Kontrollverantwortung.

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Fazit:

Der oben beschriebene Prozess ist als Steuerungsinstrument der TARGOBANK nur mit Unterstützung des Vorstands erfolgreich. Die Bemühungen in den Fachbereichen, der Nutzen und die Wichtigkeit eines wirksamen IKS müssen vom Vorstand anerkannt und in den Vordergrund gestellt werden („Management Awareness“). Durch permanente Prozess- und Kontrollverbesserungen und eine kontinuierliche Risikobewertung werden die Qualität des IKS verbessert und operationelle Verluste verhindert.

PRAXISTIPP

  • Die Interne Revision sollte auch außerhalb der rein prüfenden Tätigkeit als dauerhafter Ansprechpartner für die Fachbereiche fungieren, um von den Fachbereichen als unterstützende und beratende Stelle wahrgenommen zu werden.

 

 

Inducements nach MiFID II

Lesen Sie diesen und weitere spannende Beiträge im November-Heft des CompRechtsPraktikers!

Mag. Roland Dämon, Austrian Financial Market Authority, (FMA)[1].

I. Einleitung – Inducements-Regelungen in der MiFID I

Im Vergleich zu vielen anderen Wirtschaftsgütern weisen Finanzprodukte etliche Besonderheiten auf: Der Erfolg der Veranlagung ist oft erst nach Monaten oder Jahren ersichtlich und es handelt sich häufig um Produkte, die komplex und besonders von Personen, die nicht tagtäglich mit Finanzprodukten in Berührung kommen, nicht einfach zu verstehen sind. Darüber hinaus bergen Investitionen in den Kapitalmarkt per se Risiken, die schwer einzuschätzen sind.

Ein ganz wesentlicher Faktor, welcher den Vertrieb von Finanzinstrumenten besonders macht, ist der Umstand, dass im deutschsprachigen Raum in der absolut überwiegenden Zahl der Fälle der Vertreiber von Finanzinstrumenten für seine Vermittlungstätigkeit einem Retailkunden gegenüber seine Vergütung meist ausschließlich auf der Basis von Provisionen der Produktanbieter lukriert.

Dadurch resultiert eine gewisse Interessenkonfliktthematik: Einerseits sollte einem Kunden das Finanzinstrument empfohlen werden, das am besten zum Kunden passt. Andererseits kann es aufgrund von verschiedenen Verprovisionierungen von Produkten dazu kommen, dass man dazu geneigt sein könnte, einem Kunden ein Produkt mit höherer Verprovisionierung anzubieten, auch dann, wenn ein anderes Produkt besser zum Kunden passen würde.

Diese Interessenkonfliktthematik hat der europäische Gesetzgeber bereits 1993 in der ISD (Investment Services Directive) und 2004 in der MiFID I (Market in Financial Instruments Directive) behandelt.

Die MiFID I sah ein dreistufiges Verfahren vor, wie mit Interessenkonflikten umzugehen ist: Erstens ist das Unternehmen dahingehend zu analysieren, in welchen Unternehmensbereichen oder Geschäftsbeziehungen Interessenkonflikte auftreten können. Zweitens sind geeignete Maßnahmen zu treffen, welche die erkannten Interessenkonflikte bewältigen, also verhindert werden soll, dass Interessenkonflikte auf Kundeninteressen schädliche Auswirkungen haben. Derartige Maßnahmen können je nach Interessenkonflikt unterschiedlicher Natur sein: Einführung von Informationssperren (Chinese Walls), Nivellierung von Vergütungsregelungen, besondere Schulungsmaßnahmen, Trennung von interessenkonfliktgeneigten Tätigkeiten oder auch zielgerichtete Kontrollmaßnahmen. Und drittens sind Interessenkonflikte offenzulegen, wenn die getroffenen organisatorischen Vorkehrungen nicht ausreichen, um Risiken der Beeinträchtigung von Kundeninteressen zu vermeiden.

Provisionszahlungen von Produktanbietern im Zusammenhang mit dem Wertpapiervertrieb (Kickbacks) sind geradezu ein Paradebeispiel eines Interessenkonfliktes. Der europäische Gesetzgeber hat diese Thematik bereits in MiFID I als so entscheidend und bedeutend erachtet, dass er sich dazu entschieden hat, Themenstellungen im Zusammenhang mit Drittzahlungen außerhalb der allgemeinen Interessenkonfliktregelungen einer speziellen Regelung zuzuführen (Art. 26 MiFID-Durchführungsrichtlinie).

Gemäß dieser Bestimmung war es nicht zulässig, im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen Gebühren oder Provisionen zu zahlen oder zu erhalten. Ausgenommen waren nur Direktzahlungen des Kunden und solche Zahlungen,

  • die vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung offengelegt wurden
  • und darauf ausgelegt waren, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern
  • und weiters die Wertpapierfirma nicht dabei hinderten, pflichtgemäß im besten Interesse des Kunden zu handeln.

Die Offenlegung konnte gem. dieser Bestimmung in zusammenfassender Form vorgenommen werden, sofern die Einzelheiten auf Nachfrage des Kunden bekanntgegeben wurden. Weitere Bestimmungen in diesem Zusammenhang sah die MiFID I nicht vor.

In der Praxis führte die geschilderte Regelung häufig zu Situationen, in welchen Kunden im Rahmen der allgemeinen Informationspakete bezüglich Inducements in etwa folgende Information mitgegeben wurde: Wir bekommen für unsere Tätigkeiten Zuwendungen von dritter Seite in der Höhe von null bis zehn Prozent des investierten Betrages. Diese verwenden wir zur Verbesserung der Qualität der Wertpapierdienstleistung. Auf Anfrage geben wir Ihnen nähere Informationen.

Der Mehrwert derartiger Informationen für Kunden ist enden wollend. Informationen über das Drittzahlungswesen im Zuge des konkreten Kundengeschäftes konnte der einzelne Kunde nur auf konkrete Nachfrage erhalten.

II. Inducements-Bestimmungen nach MiFID II

1. Umstrittene Regelungsinhalte im europäischen Gesetzgebungsprozess

Es war ohnedies geplant, im Zuge des MiFID-Reviews die Inducements-Bestimmungen einer Überprüfung zuzuführen. In jener Zeit, als die Bestimmungen der MiFID II verhandelt wurden (2010 bis 2014 für Level I und dann bis 2016 für Level II), kamen jedoch neue Aspekte in den Legislativprozess, welche zum Zeitpunkt der Erstellung der MiFID I noch nicht absehbar waren. Einerseits führte die Finanzkrise des Jahres 2008 in weiten Bereichen der Kapitalmarktgesetzgebung dazu, dass der Anlegerschutz eine weitere Stärkung erfuhr. Dies ist in vielen Bestimmungen der MiFID II, aber auch der IDD oder „neuen“ Regelungsinitiativen wie PRIIPs ersichtlich. Andererseits bestanden mittlerweile innerhalb der Mitgliedsstaaten der EU erhebliche Auffassungsunterschiede darüber, ob Provisionszahlungen im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen überhaupt noch als zulässig erachtet werden sollten. Teilweise wurde auch schon auf Basis von nationalen Regelungen die Entgegennahme von Drittzahlungen generell verboten (so z. B. in den Niederlanden oder Großbritannien), wogegen auf anderen Märkten der Vertrieb von Finanzinstrumenten zumindest im Retailbereich großteils provisionsbasiert erfolgt (so z. B. in Deutschland oder Österreich).

Die Bestimmungen der MiFID II im Zusammenhang mit Inducements waren daher eine der am umstrittensten Regelungsteile im Verhandlungsprozess zur MiFID II.

Dies ist daraus ersichtlich, dass sich die meisten Durchführungsbestimmungen im Zusammenhang mit dem Organisations- und Wohlverhaltensrecht der MiFID II maximalharmonisierend in der delegierten Verordnung 2017/565 finden. Lediglich einige wenige äußerst umstrittene Bereiche aus diesem Themengebiet wurden in die delegierte Richtlinie 2017/593 inkorporiert. Dies betraf die Bestimmungen betreffend Product Governance und eben auch jene im Zusammenhang mit Inducements. Diese Regelungen bedurften daher einer Transformation in nationales Recht (und somit bestand die Möglichkeit, auf nationale Besonderheiten in der Umsetzungsgesetzgebung anders als bei einer direkt anwendbaren Verordnung Rücksicht zu nehmen).

Ganz besonders ersichtlich ist die Streitigkeit des Themas Inducements auch daraus, dass der europäische Gesetzgeber hier vom Grundsatz der Maximalharmonisierung abgegangen ist und die Mitgliedsstaaten andere (strengere) Inducements-Regelungen unter den in Art. 24 Abs. 12 der MiFID II genannten Kriterien beibehalten dürfen.

Das Erreichen eines politischen Kompromisses war letztlich nur dadurch zu erzielen, indem die MiFID II zwei verschiedene Geschäftsmodelle im Zusammenhang mit der Kundenberatung einführt.

Im Rahmen der „unabhängigen Beratung“ ist neben dem Erfordernis einer entsprechend breiten Produktpalette das Entgegennehmen und Behalten von Vorteilen (mit Ausnahme von geringen nicht geldwerten Vorteilen) nicht mehr gestattet.

Im Rahmen der „nicht unabhängigen Beratung“ ist die Entgegennahme von Vorteilen unter den gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen nach wie vor zulässig.

Die bisherigen Praxiserfahrungen im Zusammenhang mit den beiden Beratungsmodellen zeigen in Österreich und in Deutschland, dass die unabhängige Beratung bislang eher die Ausnahme geblieben ist. Sie findet in erster Linie im Bereich des gehobenen Privatkundenbereiches Anwendung, aber auch im Bereich von reinen Beratungsmandaten, wo in weiterer Folge keine Auftragsübermittlung durch den Berater erfolgt. Ebenso findet die unabhängige Anlageberatung in spezialisierten Nischenmärkten Anwendung.

Die überwiegende Masse des Beratungsgeschäftes an Retailkunden erfolgt im deutschsprachigen Raum im Rahmen der „nicht unabhängigen Beratung“. Aus diesem Grund sollen in diesem Beitrag die diesbezüglich anzuwendenden Bestimmungen einer näheren Betrachtung unterzogen werden.

2. Level I-Bestimmungen

Die Bestimmungen zur nicht unabhängigen Beratung in Level I der MiFID II finden sich in Art. 24 Abs. 9 und ähneln den bereits bekannten Inducements-Bestimmungen der MiFID I.

Die Entgegennahme von (monetären oder nichtmonetären) Inducements im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ist prinzipiell unzulässig, außer die Provision oder der Vorteil

  • ist dazu bestimmt, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern und
  • beeinträchtigt nicht die Erfüllung der Pflicht der Wertpapierfirma, im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln.

Die Existenz, die Art und der Betrag der Gebühr oder Provision oder – wenn der Betrag nicht feststellbar ist – die Art und Weise der Berechnung dieses Betrages müssen dem Kunden vor Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise unmissverständlich offen gelegt werden. Gegebenenfalls hat die Wertpapierfirma den Kunden über den Mechanismus für die Weitergabe der Gebühren, Provisionen und monetären oder nicht-monetären Vorteile an den Kunden zu unterrichten, die sie im Zusammenhang mit der Erbringung der Wertpapierdienstleistung und Nebenleistung eingenommen hat.

Auf Basis von MiFID II-Level I ist die größte Änderung im Vergleich zu den Bestimmungen der MiFID I, dass es nunmehr nicht mehr möglich ist, Kunden in zusammenfassender Weise über die Inducements zu informieren.

3. Level II-Maßnahmen

MiFID II-Level I enthält zudem eine Ermächtigung für Level II-Maßnahmen, wodurch die Inducements-Bestimmungen näher ausgeführt werden. In der auf dieser Basis erlassenen, bereits erwähnten Durchführungsrichtlinie finden sich folgende Bestimmungen:

a) Qualitätsverbesserung

Bei einer Gebühr, einer Provision oder einem nicht-monetären Vorteil wird davon ausgegangen, dass sie dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern, wenn alle folgenden Bedingungen erfüllt sind:

  • Die Vorteile sind durch die Erbringung einer zusätzlichen oder höherrangigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden gerechtfertigt, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht, beispielweise:
    • die Erbringung nicht-unabhängiger Anlageberatung und den Zugang zu einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente, einschließlich einer angemessenen Zahl von Instrumenten dritter Produktanbieter ohne enge Verbindungen zu der betreffenden Wertpapierfirma;
    • die Erbringung nicht-unabhängiger Anlageberatung entweder in Kombination mit einem Angebot an den Kunden, mindestens einmal jährlich zu bewerten, ob die Finanzinstrumente, in die der Kunde investiert hat, weiterhin geeignet sind, oder in Kombination mit einer anderen fortlaufenden Dienstleistung mit wahrscheinlichem Wert für den Kunden, beispielsweise Beratung über die vorgeschlagene optimale Portfoliostrukturierung des Kunden oder
    • die zu einem wettbewerbsfähigen Preis erfolgende Gewährung von Zugang zu einer breiten Palette von Finanzinstrumenten, die geeignet sind, den Bedürfnissen des Kunden zu entsprechen, darunter eine angemessene Zahl von Instrumenten dritter Produktanbieter ohne enge Verbindung zu der betreffenden Wertpapierfirma, entweder in Kombination mit der Bereitstellung von Instrumenten, die einen Mehrwert aufweisen, wie etwa objektive Informationsinstrumente, die dem betreffenden Kunden bei Anlageentscheidungen helfen oder ihm die Möglichkeit geben, die Palette der Finanzinstrumente, in die er investiert hat, zu beobachten, zu modellieren und anzupassen, oder in Kombination mit der Übermittlung periodischer Berichte über die Wertentwicklung sowie die Kosten und Gebühren der Finanzinstrumente;
  • sie kommen nicht unmittelbar der Empfängerfirma, ihren Anteilseignern oder Beschäftigten zugute, ohne materiellen Vorteil für den betreffenden Kunden;
  • sie sind durch die Gewährung eines fortlaufenden Vorteils für den betreffenden Kunden in Relation zu einem laufenden Anreiz gerechtfertigt.

Eine Gebühr, eine Provision oder ein nicht-monetärer Vorteil werden nicht als zulässig angesehen, wenn die Erbringung der betreffenden Dienstleistungen für den Kunden aufgrund der Gebühr, der Provision oder des nicht-monetären Vorteils befangen oder verzerrt ist.

Die Wertpapierfirmen haben diese Anforderungen kontinuierlich zu erfüllen, solange sie die Gebühr, die Provision oder den nicht-monetären Vorteil erhalten oder entrichten bzw. gewähren.

b) Interne Liste (Zuwendungs- und Maßnahmenverzeichnis)

Die Wertpapierfirmen haben weiters einen Nachweis dafür vorzuhalten, dass jegliche von der Firma entrichtete bzw. gewährte oder erhaltene Gebühren, Provisionen oder nicht-monetären Vorteile dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern:

  • indem sie eine interne Liste aller Gebühren, Provisionen und nicht-monetären Vorteile führen, die die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapier- oder Nebendienstleistungen von einem Dritten erhält, und
  • indem sie aufzeichnen, wie die von der Wertpapierfirma entrichteten bzw. gewährten oder erhaltenen oder von ihr beabsichtigten Gebühren, Provisionen und nicht-monetären Vorteile die Qualität der Dienstleistungen für die betreffenden Kunden verbessern und welche Schritte unternommen wurden, um die Erfüllung der Pflicht der Firma, ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, nicht zu beeinträchtigen.

c) Offenlegungspflichten

In Bezug auf Zahlungen oder Vorteile, die von Dritten entgegengenommen oder Dritten gezahlt bzw. gewährt werden, legen die Wertpapierfirmen gegenüber dem Kunden die folgenden Informationen offen:

  • Vor der Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung legt die Wertpapierfirma dem Kunden Informationen über die betreffende Zahlung oder den betreffenden Vorteil nach Maßgabe des Art. 24 Abs. 9 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/65/EU offen. Geringfügige nicht-monetäre Vorteile können generisch beschrieben werden. Andere nicht-monetäre Vorteile, die die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit der für einen Kunden erbrachten Wertpapierdienstleistung erhält oder gewährt, werden bepreist und separat offengelegt;
  • konnte eine Wertpapierfirma den Betrag einer erhaltenen oder geleisteten Zahlung bzw. eines erhaltenen oder gewährten Vorteils nicht im Voraus feststellen und hat sie dem Kunden stattdessen die Art und Weise der Berechnung dieses Betrags offengelegt, so unterrichtet sie den Kunden nachträglich auch über den genauen Betrag der Zahlung, die sie erhalten oder geleistet hat, oder des Vorteils, den sie erhalten oder gewährt hat und
  • solange die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit den für die betreffenden Kunden erbrachten Wertpapierdienstleistungen (fortlaufend) Anreize erhält, unterrichtet sie ihre Kunden mindestens einmal jährlich individuell über die tatsächliche Höhe der erhaltenen oder geleisteten bzw. gewährten Zahlungen oder Vorteile. Geringfügige nicht-monetäre Vorteile können generisch beschrieben werden.

d) Besonderheiten Portfolioverwaltung

Im Rahmen der unabhängigen Anlageberatung sowie der Portfolioverwaltung wurde das Entgegennehmen und Behalten von Vorteilen gänzlich untersagt. Eine Ausnahme bilden diesbezüglich lediglich geringe, nicht geldwerte Vorteile. Diese Themenstellungen sind jedoch nicht Gegenstand dieses Beitrags.

e) Kurzresümee

Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass folgende wesentliche Änderungen im Zusammenhang mit den Inducements-Regelungen bei der nicht unabhängigen Anlageberatung durch die MiFID II im Vergleich zum zuvor bestehenden Rechtsbestand der MiFID I eingeführt worden sind:

  • Eine Liste an potentiell qualitätsverbessernden Umständen wurde nunmehr explizit in den Rechtsbestand aufgenommen.
  • Ein expliziter Hinweis, dass Vorteile nicht unmittelbar der Empfängerfirma, ihren Anteilseignern oder Beschäftigten zugutekommen dürfen, ohne materiellen Vorteil für den betreffenden Kunden.
  • Für einen dauerhaften Anreiz ist die Kreierung eines dauerhaften Vorteiles erforderlich.
  • Eine genaue Dokumentation der Umstände, wie die Vorteile die Qualität der Wertpapierdienstleistung verbessern.
  • Konkrete (und tourliche) Offenlegungserfordernisse an Kunden.

4. Detailbetrachtung

Diese Neuerungen werden nunmehr einer genaueren Betrachtung unterzogen.

a) Was sind qualitätsverbessernde Umstände?

Anders als MiFID I führt MiFID II eine (demonstrative) Liste von Umständen ein, welche als qualitätsverbessernd gelten sollen, solange sie in angemessem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize stehen. Darunter findet sich (verkürzt) etwa

  • der Zugang zu einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente, wobei ausreichend Instrumente von Drittanbietern beinhaltet sein müssen,
  • ein Angebot an den Kunden, mindestens einmal jährlich zu bewerten, ob die Finanzinstrumente, in die der Kunde investiert hat, weiterhin geeignet sind,
  • eine andere fortlaufenden Dienstleistung mit wahrscheinlichem Wert für den Kunden, beispielsweise Beratung über die vorgeschlagene optimale Portfoliostrukturierung des Kunden;
  • die zu einem wettbewerbsfähigen Preis erfolgende Gewährung von Zugang zu einer breiten Palette von geeigneten Finanzinstrumenten (inklusive Drittanbieter) mit mehrwertbildenden Zusatzleistungen, wie besonderen Informationen.

Einige Mitgliedsstaaten haben durch den Umstand, dass die qualitätsverbessernden Umstände einerseits lediglich demonstrativ aufgezählt sind sowie andererseits die Bezug habende Richtlinie eine nationalstaatlich flexible Umsetzung ermöglicht, zusätzliche Kriterien in die nationalen Rechtsvorschriften aufgenommen.

So findet sich in § 6 Abs. 2 WpDVerVO und im österreichischen § 52 Abs. 1 WAG 2018 eine recht ähnliche Bestimmung, wonach es auch dann eine Qualitätsverbesserung darstellt, wenn der Zugang zu Beratungsdienstleistungen durch die Vor-Ort-Verfügbarkeit von qualifizierten Beratern, insbesondere auch in ländlichen Regionen, ermöglicht wird.

In Anbetracht des Umstandes, dass die Liste von qualitätsverbessernden Umständen weder nach den europarechtlichen Rechtsgrundlagen noch nach deutscher oder österreichischer Umsetzung taxativ formuliert ist, ist jedoch für die Länge der Liste und die einzelnen in der Liste enthaltenen Tatbestandsmerkmale nicht von entscheidender Bedeutung.

Entscheidend ist vielmehr, ob durch die entsprechende Maßnahme eines Unternehmens tatsächlich eine Qualitätsverbesserung für den Kunden in angemessenem Verhältnis zum erhaltenen Anreiz bewirkt wurde.

Daher sollten sich die Unternehmen im Zusammenhang mit ihren qualitätsverbessernden Maßnahmen zwei Fragen stellen:

  • Erstens, handelt es sich bei der Maßnahme um ein Mehr im Vergleich zu den ohnedies schon bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen?
  • Und zweitens, wird die Maßnahme von Kunden im Durchschnitt auch als (im Vergleich zur eingenommenen Zuwendung) angemessen großer Vorteil empfunden?

Die MiFID II enthält eine große Menge an sehr detaillierten und umfangreichen Verpflichtungen, welche Unternehmen im Rahmen des Umgangs mit ihren Kunden einzuhalten haben. Darunter befinden sich besonders Verhaltensvorschriften und Informationsverpflichtungen. Es versteht sich von selbst, dass jedweder Umstand, zu dessen Einhaltung ein Unternehmen bereits aufgrund gesetzlicher Vorschrift verpflichtet ist, nicht eine zusätzliche Qualitätsverbesserung für einen Kunden darstellen kann.

Spannender ist die Frage des Kundennutzens: Nicht jeder Umstand, den ein Unternehmen einem Kunden bietet, wird für diesen eine subjektiv wahrgenommene Qualitätsverbesserung darstellen. Wichtig ist, dass vom durchschnittlichen Kunden der Umstand als wertvoll oder hilfreich, eben qualitätsverbessernd wahrgenommen wird. Dabei ist aber nicht entscheidend, dass dies jeder einzelne Kunde so sieht. Diese Frage muss bei abstrakter Durchschnittsbetrachtung bejaht werden können. Diesen Umstand werden letztendlich im hoheitlichen Bereich die Aufsichtsbehörden zu beurteilen haben.

Wenn ein Unternehmen einen Kunden mit zusätzlichen Marketingunterlagen versorgt, dann wird dieser Umstand wohl keine Qualitätsverbesserung darstellen. Anders aber das im Auge behalten des Portfolios mit periodischer Eignungsprüfung; hier wird ein konkreter materieller Wert für den Kunden geschaffen, für den das Unternehmen letztlich auch haftet. Die bereits erwähnte Filialstruktur wird dann einen qualitätsverbessernden Vorteil für Kunden bedeuten, falls der Kunde in diesen Filialen tatsächlich qualifizierte Anlageberatung erhält. Jene Filialen, in welchen qualitativ hochwertige Wertpapierberatung nicht angeboten wird, können in diesem Zusammenhang nicht als qualitätsverbessernd angesehen werden. Anders ist die Situation wiederum, falls ein Wertpapierdienstleister die Beratung beim Kunden vor Ort anbietet.

Der Fantasie des Unternehmens bei der Kreierung von Vorteilen für den Kunden sind in diesem Zusammenhang keine Grenzen gesetzt.

Wenn ein Unternehmen die beiden hier erörterten Fragen berechtigt mit ja beantworten kann, wird das Vorliegen angemessener qualitätsverbessernder Umstände zu bejahen sein.

b) Wie viel muss ein Unternehmen für die Qualitätsverbesserung aufwenden?

Die MiFID II enthält in Level II nunmehr eine Bestimmung, wonach nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden verbessert wird, falls die Vorteile unmittelbar der Empfängerfirma, ihren Anteilseignern oder Beschäftigten zugute kommen; und zwar ohne materiellen Vorteil für den betreffenden Kunden (Art. 11 Abs. 2 lit. b). Weiters findet sich in der gleichen delegierten Richtlinie auch eine Bestimmung, wonach der Rechtsträger nachzuweisen hat, dass jeglicher von ihm angenommene Vorteil die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden verbessert (Art. 11 Abs. 4).

Die Interpretation dieser Bestimmungen sorgt für einige Schwierigkeiten, weil aus diesen Formulierungen nicht eindeutig klar hervorgeht, wieviel vom Betrag der eingenommenen Zuwendungen effektiv für die Qualitätsverbesserung ausgegeben werden muss.

SEMINARTIPPS

(Neues) Ertragsfeld Stiftungsmanagement, 29.11.2018, Frankfurt/M.

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

Es stellt sich die Frage, ob die eingenommen Beträge den für die Vorteilsverbesserung ausgegebenen Beträgen oder den generierten Qualitätsverbesserungen gegenüberzustellen sind.

Die MaComp (BaFin-Rundschreiben 05/2018 – Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten) führt unter BT 10 (Aufzeichnungsverpflichtungen) die Bestimmungen des § 6 Abs. 3 WpDVerOV, welche die zitierte Bestimmung im deutschen Rechtsbereich umsetzt, näher aus. BT 10 spricht in diesem Zusammenhang von einem Zuwendungsverzeichnis und einem Verwendungsverzeichnis, in welchem darzulegen ist, wie die Zuwendungen die Qualität der Dienstleistungen verbessern.

Aus dem Begriff Verwendungsverzeichnis könnte man folgern, dass sämtliche Zuwendungen zur Kreierung von Vorteilen für den Kunden „verwendet“, also tatsächlich ausgegeben werden müssen (vgl. in diesem Zusammenhang auch Z 6 im BT 10.2: Vereinnahmte Zuwendungen sind grundsätzlich zeitnah für Qualitätsverbesserungen für den betreffenden Kunden bzw. die betreffende Kundengruppe zu verwenden; siehe auch Z 7 im BT 10.2: Auf Nachfrage hin muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen … die Verwendung der vereinnahmten … Zuwendungen für Maßnahmen der Qualitätsverbesserung … im Detail darlegen).

Aus den Erwägungsgründen der delegierten Richtlinie lässt sich die Ansicht jedoch nicht ableiten: Erwägungsgrund 22 spricht im letzten Satz davon, dass der Wert der Qualitätsverbesserungen, die die Wertpapierfirma den Kunden verschafft, in angemessenem Verhältnis zu den angenommenen Anreizen stehen muss. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die gesamten Beträge vollinhaltlich und ausschließlich für Qualitätsverbesserung ausgegeben werden müssen.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass eine große Anzahl von freien Wertpapierberatern am deutschen und österreichischen Markt großteils drittzahlungsbasiert arbeitet. Würde man diese Unternehmen dazu verpflichten, die gesamten entgegengenommenen Inducements für Qualitätsverbesserungen zu verwenden, so würde diesen Unternehmen die Möglichkeit genommen, von Betriebserträgen die Fixkosten und die Kosten für die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen zu begleichen. De facto wäre mit dieser Auslegung die Möglichkeit, Inducements von dritter Seite auf gesetzlich zulässiger Basis entgegennehmen zu dürfen über die Hintertür wieder abgeschafft.

Aber auch bei Kreditinstituten ist die nicht-unabhängige Beratung sowohl in Deutschland als auch in Österreich bei weitem das häufigere Geschäftsmodell. Anders als freie Wertpapierberater haben Kreditinstitute zwar die Möglichkeit, Erträge auch aus anderen Bankgeschäften zu erwirtschaften. Man würde diese Unternehmen aber damit verpflichten, die für die Erfüllung von gesetzlichen Mindestanforderungen aus der MiFID II entstehenden Kosten aus anderen Betriebsbereichen quer zu finanzieren (was das Geschäftsmodell der nicht-unabhängigen Beratung ad absurdum führen würde) oder auf das Geschäftsmodell der unabhängigen Beratung umzusatteln.

Mit einer Auslegung, dass tatsächlich jeder einzelne Euro an eingenommenen Zuwendungen für eine Qualitätsverbesserung des Kunden ausgegeben werden muss, wäre der Zweck der gesetzlichen Trennung in zwei Beratungsmodelle konterkariert. Dies käme in der Praxis einer (letztlich aber nicht vorgenommenen) Abschaffung der Zulässigkeit von Drittzahlungen gleich.

Tatsächlich ist es weder notwendig, aber auch nicht hinreichend, darzutun, dass die gesamten vereinnahmten Drittzahlungen für Qualitätsverbesserungen effektiv ausgegeben werden. Es kommt ja nicht darauf an, wie viel die Qualitätsverbesserung kostet, sondern was diese dem Kunden letztendlich bringt.

Wenn ein Unternehmen die gesamten vereinnahmten Beträge für Qualitätsverbesserung ausgibt, tatsächlich aber keine sinnvolle Qualitätsverbesserung für Kunden zu bewerkstelligen in der Lage ist, kann es die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllen. Ein Unternehmen jedoch, welches mit einem Teilbetrag der eingenommenen Inducements für den Kunden eine angemessene und ausreichende Qualitätsverbesserung bewirkt, hat die gesetzlichen Erfordernisse erfüllt.

Entscheidend ist also nicht, wie viel für die Qualitätsverbesserung aufgewendet wird, sondern was es dem Kunden letztlich bringt (siehe dazu bereits die Ausführungen zu den qualitätsverbessernden Umständen).

Bei der Prüfung der Umstände, welche Vorteile für Kunden produziert werden, sollte aber durchaus ein strenger Maßstab an die Qualifikation eines Vorteiles angelegt werden, um Kundenschutzaspekte ausreichend zu berücksichtigen.

Unternehmen, welche es schaffen, mit geringerem Aufwand einen adäquaten und in einem angemessenen Verhältnis stehenden tatsächlichen Vorteil für Kunden zu produzieren, werden sich insoweit einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

c) Was ist ein dauerhafter Vorteil?

In die delegierte Richtlinie 2017/593 zur MiFID II wurde eine Bestimmung aufgenommen, gem. welcher Wertpapierfirmen die Verpflichtung der Qualitätsverbesserung kontinuierlich erfüllen müssen, und zwar solange sie von dritter Seite Inducements erhalten oder Inducements gewähren.

Die MiFID I kannte eine derartige Bestimmung nicht. Diese Bestimmung stellt klar, dass einer wiederkehrenden Drittzahlung auch ein dauerhafter Vorteil für den Kunden gegenüberstehen muss, welcher die allgemeinen Voraussetzungen an Vorteile für Kunden zu erfüllen hat (angemessene Qualitätsverbesserung + ein Mehr zu gesetzlichen Verpflichtungen).

In der Praxis wird diese Bestimmung häufig bei Bestandsprovisionen, also Zahlungen die ein Wertpapierdienstleister dafür erhält, dass ein Kunde bestimmte Produkte (üblicherweise solche mit Verwaltungsgebühren) in seinem Portfolio hält, einschlägig sein.

Die Anforderungen an die dauerhafte Qualitätsverbesserung sollten aber auch nicht ganz zu weit ausgelegt werden. So stellt Erwägungsgrund 23 zur delegierten Richtlinie klar, dass Wertpapierfirmen, nachdem sie das Kriterium der Qualitätsverbesserung erfüllt haben, das verbesserte Qualitätsniveau aufrechterhalten sollten. Dies bedeutet aber nicht, dass die Firmen verpflichtet sind, die Qualität der Dienstleistungen im Zeitverlauf unaufhörlich zu verbessern.

Eine entsprechende Klarstellung findet sich auch unter BT 10.4 der MaComp.

Im Ergebnis bedeutet das, dass etliche der in der MiFID II genannten Kriterien bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen das Kriterium der Dauerhaftigkeit erfüllen. Dies trifft etwa auf das Beobachten des Portfolios zu, ob es dauerhaft den Kundenbedürfnissen entspricht, aber auch die Bereitstellung von dauerhaft verwendbaren Tools oder die periodische Bereitstellung von Informationen an Kunden.

Nicht in Frage für die Qualifikation als dauerhafter Vorteil kommen aber jene Qualitätsverbesserungsmaßnahmen, welche lediglich einmal, etwa zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Kunden, einen Vorteil bewirken, wie dies beispielsweise bei einer Beratung aus einer breiten Produktpalette oder der wettbewerbsfähige Preis beim Zugang zu einer breiten Produktpalette der Fall ist.

d) Wie sind die Dokumentationserfordernisse auszugestalten?

Gemäß Art. 11 Abs. 4 der delegierten Richtlinie haben Wertpapierfirmen nachzuweisen, dass jegliche Inducements dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern. Einerseits soll eine Liste der Mittelherkunft geführt werden, und andererseits eine Liste, die beinhaltet, welche Vorteile den eingenommenen Inducements gegenüber stehen (Zur Beziehung zwischen den eingenommenen Beträgen und den für den Kunden generierten Vorteilen siehe bereits oben).

In der MaComp werden diese Listen als Zuwendungsverzeichnis und Verwendungs-verzeichnis bezeichnet.

Das Zuwendungsverzeichnis muss nicht zwingend individualisiert für den einzelnen Kunden gestaltet sein. Es muss sich aus diesem aber eindeutig ergeben, welche Inducements von welchen Produktgebern erhalten wurden. Nichtmonetäre Vorteile sind ab Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze zu bepreisen.

Im Verwendungsverzeichnis ist im Gegensatz dazu festzuhalten, welche Verbesserungen der Qualität der Dienstleistung den entgegengenommenen Zuwendungen gegenüber stehen. In diesem Zusammenhang ist auch eine Bepreisung der Verbesserungen erforderlich. Festzuhalten wird auch sein, welchen Kundengruppen welche Vorteile tatsächlich zugutekommen werden; dies können sämtliche Kunden eines Unternehmens oder auch nur bestimmte Gruppen sein. Das Verwendungsverzeichnis muss zwar nicht individualisiert für einzelne Kunden geführt werden, es muss aber ausreichend determiniert sein, dass heruntergebrochen werden kann, welche Vorteile welchen Kunden und Kundengruppen letztendlich zugutekommen. Eine rein zusammenfassende Anführung von abstrakten Vorteilsgruppen, die keiner Individualisierung zugänglich sind, wird daher nicht ausreichend sein.

Letztendlich sollen durch die im Zusammenhang mit den Inducements bestehenden Dokumentationserfordernisse zwei Ziele verwirklicht werden:

Einerseits soll dargetan werden, welche Vorteile welchen Zuwendungen gegenüberstehen. Damit soll das Unternehmen selbst und auch die Aufsichtsbehörden in die Lage versetzt werden, ex post zu prüfen, ob den Zuwendungen eine zusätzliche oder höherrangige Dienstleistung gegenüber steht, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht (Art. 11 Abs. 2 der delegierten Verordnung).

Oder anders formuliert: Sind die für die Kunden kreierten Vorteile per se groß genug, dass sie die Entgegennahme der entsprechenden Zuwendungen prinzipiell rechtfertigen?

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

Andererseits soll anhand dieser Dokumentationen auch nachvollzogen werden können, ob die entsprechenden Vorteile auch bei jenen Kundengruppen ankommen, aus deren Vertragsverhältnissen die Entgegennahme der Zuwendungen entstammt. Nicht zulässig wäre es, falls ein Unternehmen zwar auf Basis der entgegengenommenen Zuwendungen Vorteile schafft (welche zwar im Sinn des vorigen Absatzes angemessen sind), die Vorteile ihrer Natur nach aber den Kunden oder Kundengruppen, nicht zugutekommen. Dieses Problem könnte etwa dann zutage treten, falls Zuwendungen im Zuge der Kundenberatung (und nachfolgenden Auftragsannahme) generiert werden, die Vorteile aber bei Vermögensverwaltungskunden (etwa durch besondere Informationstools) zutage treten.

Oder anders formuliert: Kommt der Vorteil beim entsprechenden Kunden an?

Die Dokumentationspflichten dienen somit der Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Normen im Zusammenhang mit Inducements. Zu diesem Zweck ist es nicht nötig, Zuwendungs- und Verwendungsverzeichnis individuell für den einzelnen Kunden zu führen, sie müssen aber soweit individualisierbar sein, dass für einen konkreten Kunden anhand der Listen sowohl festzustellen ist, welche Zuwendungen aus dessen Vertragsverhältnis bezogen wurden (was ohnedies dem Kunden offenzulegen ist, siehe weiter unten), und andererseits, welche Vorteile dem Kunden daraus erwachsen. Nur so wird es den Aufsichtsbehörden möglich sein, die beiden dargestellten Fragen zu beurteilen.

e) Was konkret ist dem Kunden offenzulegen?

Völlig neu hat die MiFID II auch jene Bestimmungen ausgestaltet, welche die Offenlegung der entgegengenommenen Zuwendungen an die Kunden beinhalten.

Nach den Bestimmungen der MiFID I war es ausreichend, dem Kunden eine Zusammenfassung über die entgegengenommenen Zuwendungen zu übermitteln.

Nunmehr sind die Offenlegungsverpflichtungen bezüglich Inducements recht detailliert geregelt und gliedern sich in ex ante– und ex post-Offenlegungsverpflichtungen. Ex ante ist bereits jedenfalls der genaue Betrag offenzulegen, und falls dieser nicht vorab berechnet werden kann, vorerst die Art und Weise der Berechnung und nach Feststellbarkeit der konkrete Betrag. Ex post ist zumindest jährlich eine Offenlegung über die tatsächliche Höhe der geleisteten Zuwendungen erforderlich.

Diese Offenlegungsregelungen setzen sich in interessantem Gegensatz zu den Offenlegungsbestimmungen der MiFID II hinsichtlich Kosten. Ex Ante ist nach der MiFID II die Kostenoffenlegung auf Basis beispielhaft angenommener, realistischer Anlagebeträge möglich. Dies macht aus Sicht des Gesetzgebers auch Sinn, weil genau zum Zwecke der Kundeninformation hinsichtlich Risiko und Kosten eines Produktes die Kundeninformationsdokumente nach UCITS und PRIIPs geschaffen wurden und es nicht recht verständlich wäre, wenn die in diesen Dokumenten enthaltenen Informationen als Ex ante Offenlegungsverpflichtung nach MiFID II nicht ausreichend sein sollten.

Allfällige Zuwendungen dritter Seite sind in den Kundeninformationsdokumenten nach UCITS und PRIIPs aber nicht explizit enthalten (obgleich sie natürlich einen Teilbetrag der ausgeworfenen Kostenbeträge darstellen).

Mit der Entscheidung, dass im Inducementsbereich auch ex ante eine konkrete betragsmäßige Offenlegung erforderlich ist, unterstreicht der Gesetzgeber den Umstand, dass er in diesem Bereich eine besonders strenge Regelung schaffen wollte (was zur Schaffung eines Kompromisses wohl auch erforderlich war).

Dem Kunden sind also jedenfalls die konkreten Beträge zu übermitteln, die auf Basis eines konkreten getätigten Geschäftes als Zuwendung an das Unternehmen geflossen sind. Das Rechnungswesen der Unternehmen muss dergestalt ausgestaltet sein, dass eine Überprüfung der Richtigkeit der dem Kunden mitgeteilten Beträge für die Aufsichtsbehörden möglich ist.

Diese Regelung wurde im Vorfeld des Inkrafttretens der MiFID II besonders intensiv diskutiert (und marktseitig auch kritisiert). Tatsächlich wird es Fallkonstellationen geben, nach welchen die konkrete Zuordnung der eingenommen Beträge an konkrete Kunden nicht einfach ist. Es ist jedoch in der Verantwortung der Unternehmen gelegen, die Zahlungsströme derart zu gestalten, dass die Offenlegung der konkret individualisierten Beträge an die Kunden möglich ist.

Die von den Unternehmen im Vorfeld besonders häufig geäußerte Befürchtung, dass die Offenlegung der konkreten Beträge (ex ante wie auch ex post) geschäftsschädlich sein wird, nivelliert sich jedoch wohl bis zu einem gewissen Grad durch den Umstand, dass im europäischen Markt (dort wo Inducements überhaupt zulässig sind) diese Verpflichtung flächendeckend Anwendung findet und diesbezüglich für ein Level Playing Field gesorgt wurde.

III. Resümee

Der europäische Gesetzgeber hat bei der Erstellung der Inducements-Bestimmungen bei Beratungsgeschäften nach der MiFID II einen schwierigen Spagat aus vielen verschiedenen Interessen zu bewerkstelligen gehabt. Im Endeffekt existieren nunmehr zwei verschiedene Regime nebeneinander, und zwar die unabhängige Beratung, bei welcher die Entgegennahme von Drittzahlungen im Wesentlichen nicht zulässig ist, und die nicht-unabhängige Beratung, bei welcher die Entgegennahme von Vorteilen unter strengeren Regelungen als nach der MiFID I zulässig bleibt. Die daraus resultierende Komplexität stellt sowohl Industrie als auch Regulatoren vor erhebliche Herausforderungen. Umso wichtiger ist es daher, Praxislösungen und Vollzugsmechanismen zu finden, die praxistauglich sind und den Zweck der Regelungen nicht konterkarieren.

  1. Vorliegender Beitrag spiegelt die persönliche Meinung des Autors wieder.

Finanzportfolioverwaltung unter dem neuen MiFID II-Regime

Worauf ist bei der Finanzportfolioverwaltung unter dem ab 03.01.2018 neuen aufsichtsrechtlichen Rahmen besonders zu achten?

Mario Herrmann, Spezialistenteam Depot/WpHG, AWADO Deutsche Audit GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft und

Christian Düssel, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bank- u. Kapitalmarktrecht, Certified Compliance Professional (CCP) Frankfurt School, Geschäftsführer GRA Rechtsanwaltsgesellschaft mbH.

I. Begriffsbestimmung

Das Wertpapierhandelsgesetz definiert die Dienstleistung Finanzportfolioverwaltung als eine Dienstleistung, die die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum zum Gegenstand hat.

Der gesetzliche Tatbestand umfasst daher die folgenden Merkmale:

  • Verwaltung
  • einzelner oder mehrerer Vermögen,
  • in Finanzinstrumenten angelegt,
  • für andere,
  • mit Entscheidungsspielraum.

1. Verwaltung

Der Begriff der Verwaltung enthält grundsätzlich ein Zeitmoment. Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist. Einmalige Anlageentscheidungen eines Bevollmächtigten stellen keine Verwaltung und damit Wertpapierdienstleistung dar. Erforderlich ist vielmehr die laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten. Verwaltung ist somit auf eine gewisse Dauerhaftigkeit angelegt. Der Vermögensinhaber möchte typischerweise die Aufgabe der Verwaltung seines Vermögens auf einen Dienstleister auslagern. Zwingend erforderlich ist ein auf Dauer angelegtes Mandat des Vermögensverwalters jedoch nicht, so dass auch eine einmalige Verwaltungstätigkeit den Tatbestand erfüllen kann. Dies ist jedoch sicherlich eher untypisch. Darüber hinaus kann eine Finanzportfolioverwaltung auch durch Handlungen (z. B. durch einen Anlageberater) und Duldung durch den Vermögensinhaber zu Stande kommen.

2. Einzelner oder mehrerer Vermögen

Die Definition des § 2 Abs. 8 Nr. 7 WpHG entspricht im Wortlaut weitgehend der Definition in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG. Die Definition im KWG ist allerdings insofern weiter, als dass dort nur auf die Verwaltung einzelner, nicht mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen Bezug genommen wird. Die im WpHG ausdrückliche Erwähnung von mehreren Vermögen ist lediglich klarstellender bzw. redaktioneller Natur und führt zu keinen materiellen Änderungen.

3. In Finanzinstrumenten angelegt

Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 KWG Aktien, Vermögensanlagen i. S. d. § 1 Abs. 2 des Gesetzes über Vermögensanlagen (Vermögensanlagengesetz – VermAnlG), Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen i. S. d. § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB), Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten sowie Derivate.

Der Wortlaut der Vorschrift setzt nicht voraus, dass sich das jeweilige Portfolio ausschließlich aus Finanzinstrumenten zusammensetzt. Es genügt bereits, wenn es neben anderen Vermögensgegenständen auch Finanzinstrumente i. S. v. § 1 Abs. 11 KWG enthält.

4. Für andere

Das Merkmal „für andere“ grenzt die Finanzportfolioverwaltung von der Verwaltung eigenen Vermögens, also einer Tätigkeit in eigenem Namen auf eigene Rechnung, ab. Damit ist das Tatbestandsmerkmal „für andere“ bei einem Handeln im fremden Namen erfüllt.

Ausreichend für die Erfüllung des Tatbestands ist darüber hinaus jede Form der Verwaltung „für andere“, die nicht im eigenen Namen für eigene Rechnung erfolgt. Insofern ist es irrelevant, ob die Verwaltung über die Einräumung einer Vollmacht oder einer Treuhänderstellung erfolgt. Die in Deutschland übliche ist die Vollmachtsverwaltung. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass der Vermögensinhaber Rechtsinhaber der Vermögensgegenstände bleibt und dem Verwalter im Wege der Vollmacht eine Verfügungsbefugnis erteilt, damit dieser für den Anleger als Vertreter agieren kann. Es kommt insoweit allerdings nicht darauf an, ob der Vertragspartner die Vollmachtstellung erkennen kann. Demgegenüber erlangt der Treuhandverwalter selbst Eigentum an den betreffenden Vermögensgegenständen und nimmt die fremden Vermögensinteressen treuhänderisch wahr. Aus rechtlicher Sicht ist diese Form der Verwaltung jedoch deutlich komplizierter und nicht zu empfehlen.

5. Mit Entscheidungsspielraum

Die Finanzportfolioverwaltung erfordert schließlich, dass dem Verwalter ein Entscheidungsspielraum bei der Verwaltung des in Finanzinstrumenten angelegten Vermögens zusteht. Ein Entscheidungsspielraum – Gegensatz hierzu ist eine weisungsgebundene Tätigkeit, bei der das Erbringen der Anlage- oder Abschlussvermittlung i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und 2 KWG in Betracht kommt, – liegt vor, wenn die Anlageentscheidungen auf dem eigenen Ermessen des Vermögensverwalters beruhen und von diesem auch so durchgeführt werden können.

SEMINARTIPPS

2. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 15.–16.10.2018, Köln.

18. Heidelberger Bankrechtstage, 22.–23.10.2018, Heidelberg.

WpHG und MaComp AKTUELL, 26.11.2018, Frankfurt/M.

Die Abgrenzung kann im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen. Dies gilt umso mehr, als den Vermögensverwaltern i. d. R. keine unbegrenzte Freiheit bei der Auswahl ihrer Anlageentscheidungen zusteht. Vielmehr sind sie an Anlagerichtlinien gebunden. Dies schließt jedoch einen hinreichenden Entscheidungsspielraum nicht aus. Dieser bleibt auch dann erhalten, wenn der Vermögensinhaber gelegentlich Einzelweisungen zu bestimmten Anlageentscheidungen erteilt.

II. Neuerungen mit MiFID II

Wesentliche Ziele aus MiFID II sind:

  • Stärkung des Anlegerschutzes und
  • bessere Aufklärung der Kunden.

Zu diesem Zweck wurden die aufsichtsrechtlichen Vorgaben auch im Verhältnis zu MiFID I zum Teil erheblich verschärft. In einzelnen Bereichen stellen die Neuregelungen jedoch lediglich eine aufsichtsrechtliche Fixierung der geübten Praxis dar.

1. Fixierung der geübten Praxis

a) Kundeninformation/Finanzportfolioverwaltungsvertrag

Vor Erbringung der Wertpapierdienstleistung Finanzportfolioverwaltung übermittelt das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden folgenden Informationen:

  • Art der Finanzinstrumente, die in das Kundenportfolio aufgenommen werden können, und Art der Geschäfte, die mit diesen Instrumenten ausgeführt werden können, einschließlich Angabe etwaiger Einschränkungen
  • Die Wertpapierfirmen legen im Falle der Finanzportfolioverwaltung auf der Grundlage der Anlageziele des Kunden und der Art der im Kundenportfolio enthaltenen Finanzinstrumente eine angemessene Bewertungs- und Vergleichsmethode, etwa eine aussagekräftige Vergleichsgröße, fest, damit der Kunde, für den die Dienstleistung erbracht wird, die Leistung der Wertpapierfirma bewerten kann. (Art. 47 Abs. 2 DelVO (EU) 2017/565). Wichtig hierbei ist, dass die Benchmark von der Wertpapierfirma „festgelegt“ wird. Sie wird also nicht vereinbart. Dies hat zur Folge, dass die WP-Firma diese einseitig ändern kann und dieses lediglich mitteilen muss. Eine Zustimmung des Kunden ist somit gerade nicht erforderlich
  • Art und Weise sowie Häufigkeit der Bewertung der Finanzinstrumente im Kundenportfolio
  • Einzelheiten zur etwaigen Zulässigkeit einer Delegation der Vermögensverwaltung mit Ermessensspielraum in Bezug auf alle oder einen Teil der Finanzinstrumente oder Gelder im Kundenportfolio
  • Managementziele, bei der Ausübung des Ermessens durch den Verwalter zu beachtendes Risikoniveau und etwaige spezifische Einschränkungen dieses Ermessens.
b) Sachkunde der Mitarbeiter

Ebenfalls neu ist die Erstreckung der Anforderungen an die Sachkunde und Zuverlässigkeit auf Mitarbeiter, die in der Finanzportfolioverwaltung tätig sind (§ 87 Abs. 3 WpHG). Betroffen von der neuen Anforderung sind diejenigen Mitarbeiter, die das in Finanzinstrumente angelegte Vermögen anderer mit Entscheidungsspielraum verwalten. Im Ergebnis also die Mitarbeiter, die Anlageentscheidungen für Kunden treffen (Finanzportfolioverwalter). Nicht erfasst von dieser Vorschrift sind die Mitarbeiter, denen ausschließlich ausführende Tätigkeiten oder Kontrolltätigkeiten übertragen wurden.

Konkretisiert werden die Anforderungen an die Sachkunde im Einzelnen in § 1b WpHGMaAnzV. Danach müssen die in der Finanzportfolioverwaltung tätigen Mitarbeiter über Kenntnisse und ihre praktische Anwendungen in folgenden Bereichen verfügen:

  • Vertragsrecht
  • Verwaltungsvorschriften der BaFin
  • Funktionsweise des Finanzmarktes einschließlich der Auswirkungen des Finanzmarktes auf den Wert und die Preisbildung von Finanzinstrumenten
  • Merkmale, Risiken und Funktionsweise der Finanzinstrumente einschließlich allgemeiner steuerlicher
  • Wertentwicklung von Finanzinstrumenten einschließlich der Unterschiede zwischen vergangenen und zukünftigen Wertentwicklungsszenarien
  • Grundzüge der Bewertungsgrundsätze für Finanzinstrumente
  • Kosten und Gebühren, die für den Kunden im Zusammenhang mit den Finanzinstrumenten insgesamt anfallen und die in Bezug auf die Dienstleistungen entstehen
  • Grundzüge des Portfoliomanagements einschließlich der Auswirkungen der Diversifikation bezogen auf individuelle Anlagealternativen
  • Aspekte des Marktmissbrauchs und der Bekämpfung der Geldwäsche

Die Sachkunde der Mitarbeiter ist regelmäßig (mindestens jährlich) zu überprüfen.

Eine erhebliche Verschärfung der Sachkundeanforderung stellt der Nachweis der praktischen Sachkunde dar. Verfügt ein nach 03.01.2018 neu mit der Finanzportfolioverwaltung betrauter Mitarbeiter nicht über die praktische Sachkunde, muss er sechs Monate unter Aufsicht tätig sein, bevor er die praktische Anwendung erfolgreich nachgewiesen hat.

2. Erhebliche Verschärfung der Regelungen

a) Ex ante-Kosteninformation

Die Wertpapierfirmen erfüllen für die Zwecke der Bereitstellung von Informationen über sämtliche Kosten und verbundenen Gebühren i. S. v. Art. 24 Abs. 4 der Richtlinie 2014/65/EU an die Kunden die Anforderungen der Abs. 2 bis 10 (Art. 50 DelVO (EU) 2017/565).

Zielsetzung des Gesetzgebers: Der Anleger soll in die Lage versetzt werden, vor seiner Anlageentscheidung alle relevanten Aspekte, die für seine Entscheidung relevant sind, zu kennen.

Bezogen auf die Wertpapierdienstleistung Finanzportfolioverwaltung sind die Kunden über die Kosten der Dienstleistungserbringung (Vermögensverwaltergebühr) sowie über die enthaltenen Produktkosten (z. B. Verwaltungsgebühren bei in die Dienstleistung einbezogenen Fonds) vor Vertragsabschluss zu informieren. Die Kosteninformation muss dabei nur bei einem neuen Vertragsschluss erfolgen. Bei einer Erhöhung des zu verwaltenden Vermögens ist dies nicht erforderlich. Soweit eine detaillierte Angabe nicht möglich ist, ist eine möglichst genaue Prognose, hergeleitet aus der bisherigen Erfahrung und der gewählten Anlagestrategie, ausreichend.

Ex ante-Kosteninformation Beispiel[1]:

Anlage-betrag VV-Gebühr Trans-aktions-kosten Produkt-kosten Kosten der Währungs-Umrechnung Depot-gebühren Gesamtkosten/ Minderung der Rendite
0,5 % 0,25 % 0,2 % 0,00 % 0,00 % 0,95 %
100.000,00 € 500,00 € 250,00 € 200,00 € 0,00 € 0,00 € 950,00 €
500.000,00 € 2.500,00 € 1.250,00 € 1.000,00 € 0,00 € 0,00 € 4.750,00 €
b) Zuwendungen

Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Finanzportfolioverwaltung erbringt, darf im Zusammenhang mit der Finanzportfolioverwaltung keine Zuwendungen von Dritten oder für Dritte handelnder Personen annehmen und behalten (§ 64 Abs. 7 WpHG).

Das mit MiFID II neu eingeführte Verbot von Zuwendungen stellt in der Praxis eine erhebliche Verschärfung dar. Hintergrund für diese Verschärfung ist, dass Zuwendungen insbesondere monetärerer Art einen potentiellen Interessenkonflikt darstellen oder darstellen können.

In einigen Fällen mussten die Gebühren bzw. die Vergütungsmodelle erheblich angepasst werden. Sofern das Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Zusammenhang mit der Erbringung der Wertpapierdienstleistung, Finanzportfolioverwaltung Zuwendungen erhält, ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, diese Zuwendungen unverzüglich nach Erhalt an den Kunden auszukehren. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern. Durch die in der Delegierten Verordnung enthaltene Formulierung „schnellstmöglich“ ergibt sich keine Ausdehnung dieser Frist. Wenn Zuwendungen vierteljährlich erhalten werden, sind diese mithin auch vierteljährlich und zwar unverzüglich nach Erhalt auszukehren. Eine Frist von wenigen Tagen mag hier statthaft sein.

Von Bedeutung für die Praxis ist auch die Verpflichtung aus § 70 Abs. 5 WpHG wonach das Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist den Kunden vorab über das Verfahren der Auskehr von Zuwendungen zu informieren. Diese Informationspflicht wird i. d. R. bereits durch entsprechende Klauseln im Finanzportfolioverwaltungsvertrag erfüllt.

c) Aufzeichnungspflichten

Die bestehenden Aufzeichnungspflichten wurden in Bezug auf die Dokumentation der Handelsentscheidung sowie auf die Meldung der einzelnen Geschäfte nach Art. 26 MiFIR erheblich ausgeweitet. Zur Erfüllung der Pflichten aus Art. 26 MiFIR können für den Kunden keine Geschäfte mehr beschlossen werden, wenn die Kundenkennung (z. B. CONCAT bei natürlichen Personen oder LEI bei sogenannten LEI-fähigen Personen) fehlt.

Die Aufzeichnungspflichten in Bezug auf die getroffenen Handelsentscheidungen ergänzen die vorstehend beschriebenen Anforderungen.

Die interne Dokumentation der Handelsentscheidung muss die in Anhang IV DelVO (EU) 2017/565 Abschnitt 1 genannten Mindestangaben beinhalten.

Hervorzuheben sind folgende Angaben:

  • Name und Bezeichnung des Kunden,
  • Name und Bezeichnung jeder zuständigen Person, die im Auftrag des Kunden handelt,
  • Bezeichnung zur Identifizierung des für die Anlageentscheidung zuständigen Händlers
  • Kauf-/Verkauf-Indikator,
  • Identifikation des Instruments
  • Datum und die genaue Uhrzeit als die Handelsentscheidung getroffen wurde. Der genaue Zeitpunkt ist auf die Sekunde genau zu erfassen. (Normen für Taktsynchronisation gem. Art. 50 Abs. 2 der Richtlinie 2014/65/EU)
d) Abwicklung von Blockorder

Bei einer Blockorder werden die Aufträge mehrerer Kunden gebündelt als sogenannte Sammelorder am Markt platziert. Die generierten Kostenvorteile werden direkt oder indirekt an den Kunden weitergegeben.

Die Abwicklung als Blockorder ist nur dann zulässig, wenn:

  • es unwahrscheinlich ist, dass die Zusammenlegung für den Kunden nachteilig ist,
  • es jeden Kunden vorher darauf hingewiesen hat, dass eine Abwicklung als Blockorder im Einzelfall für den Kunden auch nachteilig sein kann,
  • das Wertpapierdienstleistungsunternehmen Grundsätze der Auftragszuweisung festgelegt und wirksam umgesetzt hat (Art. 68 DelVO (EU) 2017/565)

Die Kundeninformation über mögliche Nachteile erfolgt in der Praxis bereits im Finanzportfolioverwaltungsvertrag.

Als Regelungen für die Zuteilung der Kundenaufträge hat sich in der Praxis eine quotale Verteilung in Abhängigkeit vom beabsichtigten Transaktionsvolumen bewährt.

Eine im Vorfeld vielfach diskutierte Frage war die Frage, ob das Wertpapierdienstleistungsunternehmen durch die Abwicklung einer bzw. mehrere Blockorder als Systematischer Internalisierer einzuordnen ist.

Nach Art. 4 Abs. 20 der Richtlinie 2014/65/EU ist ein systematischer Internalisierer eine Wertpapierfirma, die in organisierter und systematischer Weise häufig in erheblichem Umfang Handel für eigene Rechnung treibt, wenn sie Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF bzw. OTF ausführt, ohne ein multilaterales System zu betreiben.

Vorstehende Beschreibung kann im Einzelfall auf die Abwicklung einer Blockorder zutreffen.

Wenn eines der obigen Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt ist, ist die Eigenschaft als Systematischer Internalisierer zu verneinen.

Relevant ist vorliegend das Tatbestandsmerkmal „Handel für eigene Rechnung”.

Die BaFin führt in ihrem „Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts (Stand: Juli 2017), geändert am 06.07.2017″ aus:

  • Das Tatbestandsmerkmal „Handel für eigene Rechnung“ ist lediglich eine andere Fassung des Merkmals „Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung“ der 3. Variante (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. c KWG), so dass diesbezüglich auf Ausführungen zur 3. Variante (unten unter 1.c.) verwiesen werden kann.
  • Das Tatbestandsmerkmal „für eigene Rechnung“ dient der Abgrenzung des Eigenhandels vom Finanzkommissionsgeschäft. Während die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten beim Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) für „fremde Rechnung“ erfolgt, geschieht das Anschaffen und Veräußern beim Eigenhandel „für eigene Rechnung“, d. h. der Dienstleister trägt das Preis- und Erfüllungsrisiko in Gänze.

Dies ist bei der Abwicklung einer Blockorder regelmäßig nicht der Fall, da das betreffende Wertpapierdienstleistungsunternehmen das Preis- und Erfüllungsrisiko weder in Gänze noch in Teilen tragen will oder trägt.

e) Produkt Governance/Zielmarkt

Eine weitere Verschärfung im seit 03.01.2018 anzuwendenden Aufsichtsrecht sind die Anforderungen, dass der Produkthersteller und die vertreibende Stelle ab 03.01.2018 nur dann Produkte vertreiben dürfen, wenn sie zuvor einen Zielmarkt definiert hatten.

Die Anforderungen an die Produkt Governance gelten für jede Form des Vertriebs; sie gelten mithin auch für die Wertpapierdienstleistung Finanzportfolioverwaltung.

Die Leitlinien der ESMA sehen fünf Kategorien vor, die bei der Festlegung und Überwachung der Zielmarktkriterien relevant sind:

  • Kundengruppe
  • Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden
  • Finanzielle Verhältnisse mit Fokus auf der Verlusttragfähigkeit
  • Risikotoleranz und Vereinbarkeit des Risiko-/Renditeprofils des Produkts mit dem Zielmarkt
  • Kundenziele und -bedürfnisse

Die ESMA führt in der Nr. 31 ihrer Leitlinien folgendes aus:

  • Die Vertreiber sollten insbesondere entscheiden, welche Produkte (auch im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung) empfohlen oder angeboten oder aktiv an bestimmte Gruppen von Kunden (die sich durch gemeinsame Merkmale in Bezug auf Wissen, Erfahrung, finanzielle Situation usw. kennzeichnen) vermarktet werden.

In der Finanzportfolioverwaltung ist jedoch die Besonderheit zu beachten, dass mit Blick auf den Zielmarkt das Portfolio insgesamt zu betrachten ist. Dies heißt, dass einzelne Werte außerhalb des Zielmarktes liegen können, solange insgesamt der Zielmarkt berücksichtigt und eingehalten wird.

f) Prüfung der Geeignetheit

Unverändert besteht für Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Pflicht, die Geeignetheit der Finanzportfolioverwaltung vor Erbringung der Dienstleistung zu beurteilen (§ 64 Abs. 3 WpHG).

Hierzu sind die

  • Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten und Wertpapierdienstleistungen,
  • seine finanziellen Verhältnisse (inklusive der Verlusttragfähigkeit) und
  • seine Anlageziele (inkl. seiner Risikotoleranz) einzuholen.

Auf der Basis dieser Angaben muss der Kundenberater bewerten, ob die Finanzportfolioverwaltung als Wertpapierdienstleistung sowie die für den Kunden vorgesehene Anlagestrategie für den Kunden geeignet ist.

Weiter neu ist, dass die regelmäßigen Berichte gegenüber Privatkunden in der Finanzportfolioverwaltung eine Erklärung darüber enthalten müssen, dass die Anlage den Präferenzen, den Anlagezielen und den sonstigen Merkmalen des Kunden entspricht. (§ 64 Abs. 8 WpHG). Diese Erklärung kann beispielsweise mit in das regelmäßige Reporting integriert werden.

Eine weitere neue Anforderung besteht in der Verpflichtung, die Kundenangaben auch bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistung Finanzportfolioverwaltung laufend zu aktualisieren (Art. 54 Abs. 7 DelVO (EU) 2017/565). Vorgaben zum Turnus der Überprüfung der Kundenangaben bestehen nicht. In der Praxis bestehen folgende Möglichkeiten:

  • Überprüfung im Turnus des regelmäßigen Reportings
  • Überprüfung der Kundenangaben im Rahmen eines jährlichen Kundengespräches
g) Reporting

Eine weitere Verschärfung betrifft den Bereich des Reportings. Wertpapierfirmen, die Finanzportfolioverwaltungsdienstleistungen für Kunden erbringen, übermitteln den betreffenden Kunden auf einem dauerhaften Datenträger periodisch eine Aufstellung der in ihrem Namen erbrachten Finanzportfolioverwaltungsdienstleistungen. Dies sind die folgenden Angaben:

  • Name der Wertpapierfirma;
  • Name oder sonstige Bezeichnung des Kontos des Kunden;
  • Zusammensetzung und Bewertung des Portfolios mit Einzelangaben zu jedem gehaltenen Finanzinstrument, seinem Marktwert oder — wenn dieser nicht verfügbar ist — dem beizulegenden Zeitwert, dem Kontostand zum Beginn und zum Ende des Berichtszeitraums sowie der Wertentwicklung des Portfolios während des Berichtszeitraums;
  • Gesamtbetrag der in dem Berichtszeitraum angefallenen Gebühren und Entgelte, mindestens aufgeschlüsselt in Gesamtverwaltungsgebühren und Gesamtkosten im Zusammenhang mit der Leistungserbringung, ggf. mit dem Hinweis, dass auf Wunsch eine detailliertere Aufschlüsselung erhältlich ist;
  • Vergleich der Wertentwicklung während des Berichtszeitraums und der Vergleichsgröße, falls eine solche zwischen Wertpapierfirma und Kunde vereinbart wurde;
  • Gesamtbetrag der Dividenden-, Zins- und sonstigen Zahlungen, die während des Berichtszeitraums im Zusammenhang mit dem Kundenportfolio eingegangen sind;
  • Informationen über sonstige Maßnahmen des Unternehmens, die Rechte in Bezug auf im Portfolio gehaltene Finanzinstrumente verleihen;
  • für jedes in dem Berichtszeitraum ausgeführte Geschäft — soweit relevant — die in Art. 59 Abs. 4 Buchstaben c bis l genannten Informationen, es sei denn, der Kunde wünscht die Informationen über die ausgeführten Geschäfte jeweils einzeln, da dann Abs. 4 dieses Art. anzuwenden ist.

Das Reporting erfolgt außer in den nachfolgend aufgeführten Fällen alle drei Monate:

  • Wenn die Wertpapierfirma ihren Kunden Zugang zu einem als dauerhafter Datenträger einstufbaren Online-System gewährt, über das der Kunde auf aktuelle Aufstellungen seines Portfolios zugreifen kann, der Kunde einfachen Zugang zu den gem. Art. 63 Abs. 2 erforderlichen Informationen hat und die Firma nachweisen kann, dass der Kunde mindestens einmal während des betreffenden Quartals eine Bewertung seines Portfolios aufgerufen hat;
  • In den Fällen, in denen Abs. 4 gilt, ist die periodische Aufstellung mindestens einmal alle zwölf Monate vorzulegen;
  • Lässt der Vertrag zwischen einer Wertpapierfirma und einem Kunden über eine Portfolioverwaltungsdienstleistung ein kreditfinanziertes Portfolio zu, ist die periodische Aufstellung mindestens einmal monatlich vorzulegen.
h) Verlustschwellenreporting

Ein Verlustschwellenreporting an den Kunden hat zu erfolgen, wenn der Gesamtwert des zu Beginn des jeweiligen Berichtszeitraums beurteilenden Portfolios um zehn Prozent fällt, sowie anschließend bei jedem Wertverlust in 10%-Schritten, und zwar spätestens am Ende des Geschäftstags, an dem der Schwellenwert überschritten wird oder — falls der Schwellenwert an einem geschäftsfreien Tag überschritten wird — am Ende des folgenden Geschäftstags. Ein Reporting bei niedrigeren Verlustschwellen ist zulässig. Eine Abweichung nach oben hingegen nicht.

PRAXISTIPPS

  • Die Finanzportfolioverwaltung unterliegt durch MiFID II einer Reihe neuer Anforderungen. Stellen Sie sicher, dass die entsprechenden angemessenen Prozesse angepasst wurden.
  • Stellen Sie sicher, dass die Gebühren bzw. Vergütungsmodelle dem Verbot von Zuwendungen im Zusammenhang mit der Finanzportfolioverwaltung entsprechen. Ansonsten „droht“ erheblicher Aufwand wegen der unverzüglichen Auskehrung an den Kunden.
  • Überprüfen Sie die interne Dokumentation der Handelsentscheidung auf die Mindestangaben.
  • Überprüfen Sie die Definition des Zielmarktes, da der Produkthersteller und die vertreibende Stelle seit 03.01.2018 nur dann Produkte im Bereich Finanzportfolioverwaltung vertreiben dürfen, wenn sie zuvor einen Zielmarkt definiert haben.
  • Die Sachkunde der Mitarbeiter ist regelmäßig (mindestens jährlich) zu überprüfen. Verfügt ein nach 03.01.2018 neu mit der Finanzportfolioverwaltung betrauter Mitarbeiter nicht über die praktische Sachkunde, muss er sechs Monate unter Aufsicht tätig sein, bevor er die praktische Anwendung erfolgreich nachgewiesen hat. Überprüfen Sie die diesbezüglichen organisatorischen Regelungen und auch, ob diese auch so gelebt werden.

  1. Nach den vertraglichen Vereinbarungen erhält die Bank neben der Verwaltungsgebühr noch Vergütungen für einzelne Transaktionen. In den Musterportfolien sind Investmentvermögen enthalten. Produkte in Fremdwährungen sind nicht enthalten Depotgebühren berechnet die Bank nicht. Platzierungsgebühren erhält die Bank nicht.

Aufgaben des betrieblichen Datenschutzbeauftragten nach DS-GVO

Thies Petersen , Datenschutzbeauftragter, Leiter Abteilung Datenschutz, Hamburger Sparkasse

Die Aufgaben des betrieblichen Datenschutzbeauftragten (DSB) sind in Art. 39 DS-GVO beschrieben. Dabei handelt es sich zumindest (!) um folgende:

  • Unterrichtung und Beratung des Verantwortlichen und der Beschäftigten, die Verarbeitungen durchführen, hinsichtlich ihrer Rechte und Pflichten;
  • Überwachung der Einhaltung datenschutzrechtlicher Anforderungen sowie der Strategien des Verantwortlichen für den Schutz personenbezogener Daten einschließlich der Zuweisung von Zuständigkeiten, der Sensibilisierung und Schulung der an den Verarbeitungsvorgängen beteiligten Mitarbeiter und der diesbezüglichen Überprüfungen;
  • Beratung – auf Anfrage – im Zusammenhang mit der Datenschutz-Folgenabschätzung und Überwachung ihrer Durchführung gemäß Artikel 35 DS-GVO;
  • Zusammenarbeit mit der Aufsichtsbehörde;
  • Tätigkeit als Anlaufstelle für die Aufsichtsbehörde;
  • Der DSB trägt bei der Erfüllung seiner Aufgaben dem mit den Verarbeitungsvorgängen verbundenen Risiko gebührend Rechnung, wobei er die Art, den Umfang, die Umstände und die Zwecke der Verarbeitung berücksichtigt.

Darüber hinaus werden die Aufgaben des DSB in § 7 Bundesdatenschutzgesetz n. F. (BDSG n. F.) für öffentliche Stellen, ergänzt.

Es ist zu beachten, dass dem DSB weitere Aufgaben übertragen werden können (vgl. Art. 38 (6) DS-GVO). In diesem Zusammenhang ist sicherzustellen, dass derartige Aufgaben nicht zu einem Interessenkonflikt zu den sonstigen Aufgaben des DSB führen. Übertragbare Aufgaben können z .B. die Durchführung von Sensibilisierungs- bzw. Schulungsmaßnahmen zum Datenschutz sowie das organisatorische (nicht das Erstellen und inhaltliche) Führen des Verzeichnisses von Verarbeitungstätigkeiten sein.

 SEMINARTIPPS

Prüfung der neuen Datenschutz-Organisation, 07.11.2018, Frankfurt/M.

Durchführung von Risikoanalysen und Datenschutz-Folgenabschätzungen, 08.11.2018, Frankfurt/M.

(Neues) Ertragsfeld Stiftungsmanagement, 29.11.2018, Frankfurt/M.

(Un-)Abgestimmte Informationssicherheits- und Datenschutz-Tätigkeiten, 21.03.2019, Frankfurt/M.

Datenschutz Kompakt, 21.11.2019, Frankfurt/M.

Auch bei entsprechenden Aufgabenzuweisungen gilt die Unabhängigkeit des DSB gem. Art. 38 (3) DS-GVO. Er unterliegt bei der Erfüllung seiner Aufgaben keinen Weisungen des Verantwortlichen. Der Verantwortliche hat sicherzustellen, dass die Unabhängigkeit des DSB gewährleistet wird.

Die Aufgabe des DSB besteht somit zusammengefasst im Beraten und Überwachen des Verantwortlichen und nicht in der operativen Umsetzung datenschutzrechtlicher Anforderungen. Die Überwachungsfunktion des DSB schließt somit jegliche verantwortliche Umsetzung datenschutzrechtlicher Anforderungen aus. Ansonsten wäre die vom Gesetzgeber gewollte Funktionstrennung nicht gegeben.

Insofern kann nunmehr von einer Datenschutz-Compliance gesprochen werden.

Für den Umgang mit dem Thema Datenschutz bedeutet dies u. U. eine Umstellung in den Unternehmen. Wurden in der Vergangenheit mehr oder weniger Themen, die das Thema Datenschutz betrafen, direkt dem DSB zugeordnet, was bereits in der Vergangenheit zumindest diskutabel war, ist dies nunmehr nicht mehr ohne Weiteres möglich (s. o.).

Insofern wird es künftig erforderlich sein, Verantwortlichkeiten für die Umsetzung datenschutzrechtlicher Anforderungen noch eindeutiger festzulegen.

Wie in der Vergangenheit auch, empfiehlt es sich, den DSB rechtzeitig in geplante Prozessänderungen, -neugestaltungen oder bei der Einführung neuer Technologien oder der Änderung bestehender Technologien beratend einzubinden, damit die datenschutzrechtlichen Anforderungen frühzeitig berücksichtigt werden können.

Auch ist es wichtig, dass der DSB seine Tätigkeit als aktive Handlung ausgestaltet und nicht allein als reaktive Funktion.

PRAXISTIPPS

  • Überprüfung der dem DSB zugewiesenen Aufgaben.
  • (Nochmalige) Klarstellung der Erstlinienverantwortung datenschutzrechtlicher Anforderungen.
  • Rechtzeitige Einbindung des DSB.

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Frankfurter Arbeitskreis Compliance & Governance: Erste Sitzung der Arbeitsgruppe Auslagerung

Martin Daumann, Rechtsanwalt Head of Compliance, Degussa Bank AG

Am 04.07.2018 fand auf Einladung der dwpbank die erste Sitzung der neu gegründeten Arbeitsgruppe Auslagerung statt. Daran nahmen insbesondere Experten der LBBW, der apoBank, der Degussa Bank, der Bank für Sozialwirtschaft sowie der Deutschen Leasing teil. Die Teilnehmer waren sich rasch in der gemeinsamen Zielsetzung einig. Primär solle die Arbeitsgruppe eine Plattform für den praktisch orientierten Austausch zum Schwerpunktthema Auslagerung darstellen, wie er themenübergreifen schon seit längerem im Frankfurter Arbeitskreis gepflegt werde. Darüber hinaus herrschte Konsens, dass die Arbeitsgruppe aus der Perspektive der Inhouse-Experten und Verantwortlichen in geeigneten Praxisfällen Positionen erarbeiten und einen Austausch bspw. mit der Aufsicht und Vertretern der Prüferseite suchen solle. Die Teilnehmer möchten zudem die Erkenntnisse aus der Arbeitsgruppe auch als Multiplikatoren in die Arbeit mit ihren jeweiligen Verbänden einfließen lassen. Zudem soll der Diskussionsstand der Arbeitsgruppe möglichst auch durch eine Veröffentlichung von Protokollen in die Meinungsbildung einfließen.

Position der dwpbank zum Regulierungsstand

Im zweiten Tagesordnungspunkt fasste Matthias Rozok die aktuellen Erfahrungen und Erkenntnisse der dwpbank rund um die Auslagerung zusammen. So habe die dwpbank nicht zuletzt von vielen Kundeninstituten das Feedback erhalten, dass in der Prüfung von Auslagerungssachverhalten hinsichtlich der Anforderungen bspw. an eine Risikoanalyse kaum zwischen der Auslagerung an beaufsichtigte Institute und an nicht beaufsichtigte Drittdienstleister unterschieden werde. Zudem bestehe bei Kunden wie Insourcern gleichermaßen zunehmende Besorgnis über redundante Anforderungen an die Steuerungs-, Kontroll- und Prüfungsaufgaben im Rahmen einer bestehenden Auslagerungsbeziehung. Die dwpbank plädiere dafür, dass Aufsicht und Prüfer im Sinne einer Entlastung der auslagernden Unternehmen stärker auf die Steuerungs- und Kontrollmechanismen des Insourcers abstellen sollen. Beim Ausblick auf künftige Regulierung solle der Gesetzgeber sich aus der aktuellen Position des Misstrauens und der Risikoüberschätzung hinausbewegen und auch die Vorteile von Auslagerung berücksichtigten, z. B. bei der standardisierten und damit auch aufsichtsfreundlichen Umsetzung von Regulatorik. Dies habe sich nicht zuletzt bei der Umsetzung der MiFID II zu Jahresbeginn erwiesen. Auslagerung sei damit eben in vielen Fällen gerade ein Instrument zur Risikoreduzierung, was auch aufsichtsrechtlich anerkannt werden müsse.

Aufschaukelungseffekte in Prüfungen

Im anschließenden Austausch zu aktuellen Erfahrungen wurde die Einschätzung eines Teilnehmers bestätigt, dass auch viele andere Institute die Erfahrung gemacht hatten, dass externe Prüfer nicht selten bereits das Abweichen von einer verbands- oder gesellschaftsinternen Prüfungscheckliste als Normabweichung thematisieren oder zumindest entsprechende Empfehlungen gäben. Damit erweise sich vielfach nicht das Gesetz oder die Aufsichtspraxis, sondern vielmehr die internen Standards und das Absicherungsbedürfnis der Prüfer als Praxisproblem. Zudem wurde die Einschätzung geteilt, dass die Prüfer die jeweils höchsten Standards zu Einzelfunktionen aus verschiedenen Häusern in Summe zur Benchmark für die nächste Prüfungsrunde machten. Hieraus resultiere ein „Aufschaukelungseffekt“, der insbesondere bei Dokumentationsstandards nicht wirtschaftlich umsetzbar und in der Regel auch nicht risikoangemessen sei.

Chancen durch digitale Lösungen

Eine intensive Diskussion ergab sich anschließend über die Möglichkeiten und Grenzen des Einsatzes von digitalen Lösungen (v. a. Workflow-Applikationen) zur Steuerung und Kontrolle von Auslagerungsbeziehungen. Viele Teilnehmer favorisierten hier Lösungen, die eine Steuerung auf der Grundlage der mit dem Anbieter vereinbarten Kennziffern und Service Levels ermöglichen. Ein Workflow-Tool könne hier bspw. die Messung und das Reporting, aber auch ein gezieltes Eskalationsverfahren in Richtung des Anbieters ermöglichen. Aus der Arbeitsgruppe wurde über den Einsatz einer Standardsoftware berichtet. Ein Teilnehmer gab zu bedenken, dass neben der berechtigten Entwicklung digitaler Lösungen, je nach Komplexität der Auslagerung und Risikoeinschätzung, in jedem Fall eine individuelle und nicht ausschließlich an Kennziffern orientierte Steuerung des Dienstleisters erforderlich sei. Digitalisierung könne hierfür eine Unterstützung, nicht aber ein Allheilmittel sein. Er betonte, dass ein Auslagerungsverhältnis nicht alleine auf der notwendigen Grundlage von Vertrauen geführt werden könne, sondern insbesondere ein hohes Maß an Transparenz bestehen müsse. Matthias Rozok (dwpbank) ergänzte, diese Transparenz könne aber insbesondere durch eine aktive Kundenbeteiligung bei der fortlaufenden Weiterentwicklung von Dienstleistungen und Service Levels geschaffen werden und sei damit nicht erst Teil von Kontrolle und Prüfung.

Die Teilnehmer der Arbeitsgruppe waren sich abschließend einig, dass die Diskussion, wie erwartet, sehr konkret und kollegial verlaufen sei. Trotz unterschiedlicher Erfahrungen und Positionen im Detail, wird die Regulierung, insbesondere aber die Aufsichts- und Prüfungspraxis von Auslagerung als klar verbesserungswürdig angesehen. Die nächste Sitzung der Arbeitsgruppe soll voraussichtlich im vierten Quartal 2018 stattfinden.

Im Nachgang zur Sitzung wurden den Teilnehmern aus dem aktuellen Arbeitsbuch MaRisk 6.0 des Verlages der Finanz Colloquium Heidelberg GmbH mögliche Ansatzpunkte für übergeordnete Kennziffern und Service-Level-Leistungsmessung von Dienstleistern aufgezeigt.

Deutsche Banken im Kampf gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung

Die Bedeutung von Geldwäschebekämpfung für Finanzinstitute wächst stetig, u. a. forciert durch Terroranschläge oder auch Enthüllungen wie den Panama-Papers. So wurde innerhalb kürzester Zeit nach der vierten EU-Geldwäscherichtlinie im April 2018 die fünfte EU-Geldwäscherichtlinie verabschiedet, die u. a. die Sorgfaltspflichten konkretisiert und erweitert. Binnen 18 Monaten muss diese auf nationaler Ebene umgesetzt werden. Im Zuge dieser Verabschiedungen wurde auch in Deutschland mit dem „GwG-Neu“ ein neues Geldwäschegesetz erlassen. Allerdings sind die erforderlichen Aufwände für die Umsetzung des „GwG-Neu“ für die beteiligten Institute umfangreich und betreffen inzwischen auch neue Geschäftsmodelle. Viele Banken befürchten zudem, dass sich das Risiko für Geldwäsche und Betrug durch die Digitalisierung erhöhen wird. Zu diesem Ergebnis kommt eine Studie der Management- und Technologieberatung BearingPoint, die seit 2005 mit insgesamt mehr als 100 Banken aus dem privaten, öffentlich-rechtlichen und genossenschaftlichen Bereich den Status Quo und die aktuellen Entwicklungen der Bekämpfung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen aufzeigt.

Laut Studienergebnissen ist die Wertschätzung und Akzeptanz für das Thema Geldwäschebekämpfung bei Geschäftsleitung und Mitarbeitern der Banken seit 2012 deutlich gestiegen: Im Vergleich zur Vorgängerstudie messen mehr als doppelt so viele Befragte den Themen Terrorismusfinanzierung, Geldwäsche- und Betrugsbekämpfung Relevanz bei.

Als Hauptantriebsfaktoren zur Bekämpfung von Betrugsfällen und Geldwäsche nennen die Finanzinstitute die Vermeidung von Reputationsschäden sowie die Verhinderung von Bußgeldern und Sanktionszahlungen. Diese können im Zuge des „GwG-Neu“ mit bis zu zehn Prozent des Jahresumsatzes erheblich sein. Bei Kunden mit einem erhöhten Geldwäscherisiko zeigen sich die Banken in Teilen jedoch nachlässig: 25 % beziehen den Bereich Geldwäschebekämpfung bei der Votumsvergabe für Hochrisikokunden nur unzureichend oder teilweise gar nicht ein. Ähnlich wie 2012 schätzt auch in der aktuellen Untersuchung die Mehrheit (50–70 %) der Teilnehmer die erforderlichen Aufwände für die Umsetzung des „GwG-Neu“ auf mittel bis hoch ein. Mittlerweile sehen 25 % steigenden Mehraufwand bei neuen Geschäftsmodellen, sodass regulatorische Anforderungen eine zunehmend strategische Rolle spielen.

Banken müssen die Geldwäschebekämpfung weiterhin ernsthaft vorantreiben, damit sie selbst keinem erhöhten Risiko ausgesetzt seien, kommentiert ein Partner bei BearingPoint. Dabei sei es entscheidend, dass sich Mitarbeiter mit neuen Technologien wie Data Analytics auseinandersetzen und über ein breites Wissen zu Produkten, Prozessen und IT-Systemen verfügen. Nur so könne man die Auswirkungen rechtlicher Anforderungen umfassend beurteilen und Prozesse zur Geldwäschebekämpfung effizient implementieren. Zudem solle der Bereich Geldwäschebekämpfung bei Hochrisikokunden stärker eingebunden werden.

Die Studie untersuchte ebenfalls, wie sich die Digitalisierung auf Compliance-Prozesse in Unternehmen oder Banken auswirkt. Die digitale Transformation wird sich in Zukunft insbesondere im Bereich der Sorgfaltspflichten, Kundengewinnung oder auch bei automatisierten Risikoanalysen zeigen. Weitere digitale Lösungen mit Potential zur Verbesserung der Geschäftsanbahnungsprozesse und zur Minderung von Betrugsfällen sind neue Legitimationstechnologien wie Video-Ident-Verfahren oder der Personalausweis mit e-Signatur. Diese werden von 35 bzw. 42 % der Banken zwar eher als Chance statt als Risiko wahrgenommen. Dennoch wird die Legitimation vor Ort weiterhin bevorzugt und von rund drei Viertel der befragten Teilnehmer als risikoärmer eingeschätzt. Gleichzeitig sehen sich die meisten Banken durch die Digitalisierung neuen Risiken ausgesetzt: So rechnen 60 % der Teilnehmer mit einer künftigen Erhöhung des Geldwäsche- und Betrugsrisikos. Beim digitalen Zahlungsverkehr im Rahmen der EU-Zahlungsdienstrichtlinie (PSD 2) werden insbesondere die Bereiche Datensicherheit und Betrugsbekämpfung als die größten Risikobereiche eingeschätzt. Allerdings setzen sich nur knapp 35 % mit entsprechenden Maßnahmen konkret auseinander.

Die Zahlen zeigen, dass die Finanzinstitute in neuen Technologien eine Gefahrenquelle für kriminelles Verhalten sehen. Man müsse hierbei aber auch in Betracht ziehen, dass Robotic-Technologien und künstliche Intelligenz Banken enorm unterstützen können, potentielle Risiken besser einzuschätzen und Prozesse effizienter aufzusetzen. Durch neue Technologien könne man verdächtige Muster aufdecken und den Aufwand für komplexe Analysen und Überprüfungen erheblich reduzieren. Kreditinstitute sollen sich also verstärkt mit neuen digitalen Lösungen auseinandersetzen und lernen, wie Technologien wie KI und Blockchain bei der Prozessoptimierung und Risikoidentifizierung unterstützen können, so ein Partner bei BearingPoint.

Laut Studie bringen die deutschen Banken den neuen Gesetzesinitiativen zwar immer mehr Wertschätzung entgegen, jedoch greifen Maßnahmen zur Betrugsbekämpfung in weiten Teilen noch nicht. Über die Hälfte der befragten Banken gibt an, dass nur maximal 10 % der Verluste durch Präventionsmaßnahmen vermieden werden können. Bei fast 50 % der Betrugsfälle sind Mitarbeiter involviert, die Zahl ging jedoch im Vergleich zu den vorangegangenen Studien um fast 20 % zurück. Ein Großteil der Vergehen wird weiterhin erst nach Auftreten des Schadens identifiziert. In Fragen der Betrugsverhinderung hat sich herausgestellt, dass spezielle IT-Systeme und auch Mitarbeiter bei der Aufdeckung von Betrugsfälle am erfolgreichsten sind. Die meisten Banken haben den nötigen Handlungsbedarf bereits erkannt: Im Vergleich zu 2012 haben mittlerweile doppelt so viele Banken (72 %) Notfallkonzepte entwickelt, damit sie im Falle von größeren Betrugsfällen schnell reagieren können, um Reputationsrisiken zu minimieren.

Interview mit Seyfi Günay, Direktor für Finanzkriminalität und Terrorismus bei LexisNexis Risk Solutions

Sascha Sychov, Bereichsleiter Digitalisierung und IT, Finanz Colloquium Heidelberg GmbH

Sychov: Erklären Sie uns bitte den Begriff „Kryptowährung“.

Günay: Unter Kryptowährungen versteht man Zahlungsmittel, die ausschließlich in digitaler Form existieren. Zu den bekanntesten zählen Bitcoin, Ethereum und Ripple. Eine Kryptowährung ist dabei nicht einfach nur eine Datei auf dem Computer – es handelt sich vielmehr um einen Eintrag in eine öffentlich zugängliche Datenbank, die sogenannte Blockchain.

Vereinfacht ausgedrückt stellen Kryptowährungen ein „Bezahlnetzwerk“ im Internet dar, mit dem man Münzen hin- und herschicken kann – nur dass die Münzen in diesem Fall aus Computercodes bestehen. Wer diesen Code hat, verfügt auch über die Coins dahinter.

Sychov: Was ist das Besondere an der digitalen Währung?

Günay: Im Gegensatz zu herkömmlichen Währungen, die von Zentralbanken ausgegeben werden, werden Kryptowährungen ausschließlich auf den Computern von Millionen von Nutzern verwaltet, was sie theoretisch immun gegen staatliche Eingriffe oder Manipulationen macht. Ein weiterer Unterschied zum normalen Geld: Der Zahlungsverkehr findet ebenfalls direkt zwischen den Teilnehmern des Währungssystems statt – und somit ganz ohne Banken und andere Mittelsmänner.

Bei Kryptowährungen werden Bankkonten zudem durch sogenannte Wallets ersetzt, auf die nur der jeweilige Nutzer Zugriff hat. Das Kassenbuch einer Kryptowährung ist die Blockchain, in der jede Coin und jede Überweisung aufgezeichnet wird. Obwohl diese Vorgänge für alle einsehbar sind, ist eine Identifizierung der Handelspartner dennoch nicht möglich. Man spricht in diesem Zusammenhang von sogenannter „Pseudoanonymität“.

Sychov: Wie entstehen diese?

Bitcoin und zahlreiche andere digitale Währungen werden im Computernetzwerk der User generiert – man spricht dabei vom sogenannten „Mining“. Einzelne Transaktionen werden dabei als Blöcke zusammengefasst und innerhalb des Kryptowährungsnetzwerks an die Computer aller Teilnehmer gesendet. Jeder neue Block mit Transaktionen wird mit einem mathematischen Problem versehen, das es zu lösen gilt – und das erfordert viel Rechenpower, da die Computer die Lösung mit Millionen von Versuchen erraten müssen. Für das richtige Ergebnis werden die schnellsten unter ihnen dann mit Coins „belohnt“. Dieser „Rechenwettbewerb“ dient aber nicht nur der bloßen Erzeugung der Währung, sondern wickelt gleichzeitig den verschlüsselten Finanztransfer zwischen den digitalen Konten ab.

Sychov: Kryptos sind sehr umstritten, wenn es sich um den legalen Gebrauch handelt. Selbst Bill Gates sagte, dass deren Hauptfunktion die Anonymität sei. Was denken Sie über eine Regulierung? Macht das Sinn, da sonst die Innovation „verloren” geht?

Günay: Obwohl viele in virtuellen Währungen eine Gefährdung der Finanzstabilität sehen, macht es meiner Ansicht nach dennoch wenig Sinn, Bitcoin & Co. zu regulieren. Kryptowährungen werden nämlich erst dann richtig wertvoll, wenn sie aus der diffusen Grauzone, in der sie sich momentan befinden, in den offiziellen, überwachten Finanzkreislauf überführt werden. Dazu muss man wissen, dass virtuelle Währungen keinen fundamentalen Wert haben – dieser bemisst sich lediglich nach der Erwartung der User, dass Kryptogeld irgendwann einmal ein akzeptiertes Zahlungsmittel ist. Wenn der Staat regulierend eingreift und Kryptowährungen offiziell zu einem gesetzlichen Zahlungsmittel macht, sorgt er also dafür, dass die Wette der Krypto-Pioniere aufgeht – und das kommt einer Lizenz zum Gelddrucken gleich.

Sychov: Viele behaupten, dass sich Kryptos hauptsächlich für Kriminelle eignen. Klar, da die dezentrale Währung nicht zurückzuverfolgen ist. Aber wo ist der Gewinn für die legalen Nutzer?

Günay: Die Technologie, auf der Kryptowährungen basieren, ist viel sicherer als herkömmliche Verschlüsselungen. Alle Informationen, von der Geldmenge über die Guthaben der Teilnehmer, bis hin zu Transaktionen, werden in der gemeinschaftlichen Blockchain gesichert, also in einem fortlaufenden, kryptographisch verschlüsselten Protokoll.

Während der Überweisungen wird die Blockchain ständig weltweit synchronisiert. Jeder Nutzer im gesamten Netzwerk hat die gleiche Ausgabe der Blockchain – und da die Blockchain öffentlich ist, kann sie von niemandem kontrolliert werden. Es gibt keine Möglichkeit, die Blockchain zu hacken, es sei denn, den Hackern gelingt es, zeitgleich Millionen von Computern anzugreifen, die auf der ganzen Welt verteilt sind. Manipulationen sind somit nahezu unmöglich.

Sychov: Welches Potenzial können Banken aus Kryptowährungen erzielen?

Günay: Banken auf der ganzen Welt erkennen zunehmend die potenziellen Vorteile digitaler Währungen. Überweisungen im internationalen Zahlungsverkehr können durch den Einsatz von Kryptowährungen beispielsweise deutlich schneller und günstiger als bisher abgewickelt werden. Eine Partnerschaft zwischen Kryptowährungen und etablierter Finanzwelt ist somit durchaus möglich.

Sychov: Welche Vorteile lassen sich mittels Kryptowährungen erzielen?

Günay: Transaktionen mit Kryptowährungen sind kostenfrei und wesentlich schneller als herkömmliche Überweisungen. Eine normale Banküberweisung ins Ausland braucht beispielsweise vier Tage und verschlingt aufgrund der Umwege über Korrespondenzbanken und der damit einhergehenden Gebühren eine nicht unerhebliche Menge an Geld. Mit Kryptowährungen ist der Zahlungsvorgang fast umsonst und in zehn Minuten erledigt.

Darüber hinaus sind Kryptowährungen das perfekte Gegenteil des heutigen Banksystems: Sie sind absolut transparent und niemand kann die Menge an Coins oder die mathematischen Grundlagen ändern. Durch die begrenzte Anzahl an Coins ist die Währung außerdem nicht durch Inflation gefährdet.

Sychov: Welche Nachteile?

Günay: Während die Blockchain-Technologie als sicher gilt, geraten Wallets und Tauschbörsen immer wieder ins Visier von Hackern. Beispielsweise haben anonyme Hacker auf einer Tauschplattform in Hong Kong im August 2016 Bitcoins im Wert von 58 Mio. € gestohlen. Trotzdem boomen Kryptowährungen und immer mehr Coins geraten in Umlauf. Experten warnen mittlerweile vor einer Spekulationsblase und raten davon ab, in Kryptowährungen zu investieren. Sie finden, dass ihr Wert künstlich in die Höhe getrieben wird, was die Blase früher oder später zum Platzen bringen könnte.

Sychov: Haben Kryptowährungen eine Zukunft?

Günay: Dass Bitcoin, Ripple & Co. auf absehbare Zeit den etablierten Zahlungsverkehr komplett ersetzen werden, ist eher unwahrscheinlich, da kaum eine Regierung bereit sein wird, auf das Monopol eines eigenen gesetzlichen Zahlungsmittels zu verzichten. Folglich wird sich auch der Einfluss von Kryptowährungen auf die Geschäftswelt in Grenzen halten, da Finanzakteure und Privatpersonen nicht verpflichtet sind, Bitcoin und andere Kryptowährungen zu akzeptieren.

Doch selbst wenn Kryptowährungen ihren Platz in der Finanzwelt finden – was keinesfalls ausgeschlossen werden kann – kann niemand prophezeien, welche der zahlreichen virtuellen Währungen sich auf längere Sicht halten wird. Viele Experten gehen beispielsweise davon aus, dass Bitcoin aufgrund des hohen Energieeinsatzes, der für das Mining benötigt wird, wieder in der Versenkung verschwinden wird.

Eine eindeutige Prognose lässt sich somit nicht abgeben. Die Situation, in der sich die Finanzwelt derzeit befindet, ist mit der Einführung des Internets in die Telefonbranche vergleichbar: Das Aufregendste an Kryptowährungen ist nicht, was sie jetzt schon sind – sondern was sie in Zukunft noch sein werden.

Herr Günay, ich bedanke mich ganz herzlich für das Interview und dass Sie sich die Zeit genommen haben.

Mit den besten Grüßen

Sascha Sychov, Bereichsleiter Digitalisierung und IT, Finanz Colloquium Heidelberg GmbH

EBA konsultiert „Guidelines on Outsourcing arrangements“

Lukas Walla, Berater, FCH Consult GmbH

Am 22.06.2018 hat die European Banking Authority (EBA) das Konsultationspapier „Draft Guidelines on Outsourcing arrangements” veröffentlicht. Bis zum 24.09.2018 können Stellungnahmen abgegeben werden. Die Guidelines sollen voraussichtlich zum 30.06.2019 Anwendung finden. Hierdurch sollen die CEBS-Guidelines zum Outsourcing aus dem Jahr 2006 aktualisiert und eine weitere Harmonisierung der Regelungen erreicht werden.

Auf insgesamt 62 Seiten werden Anforderungen an die Dienstleistersteuerung formuliert. Dabei wird zunächst seitens der EBA erneut hervorgehen, welche enorme Stellung das Thema Outsourcing in den verschiedenen Instituten eingenommen hat.

Erst im Jahr 2017 hat die EBA Empfehlungen bezüglich der Behandlung von Cloud-Diensten veröffentlicht, die nun in die Guideline eingearbeitet wurden. Folglich wird die Guideline EBA/REC/2017/03 mit Inkrafttreten der vorliegenden Guideline aufgehoben.

Die EBA hat sehr detaillierte Anforderungen aufgestellt, die wie üblich proportional umzusetzen sind. So wird beispielsweise ausgeführt, dass und wie Interessenkonflikten analysiert und vermieden werden sollen. Ebenfalls werden klare Mindestanforderungen an das Auslagerungsregister gestellt. In den meisten Instituten dürften Anpassungen im Register notwendig werden.

Die Steuerung von Drittleistungen haben sich oftmals lediglich auf Auslagerungen gem. MaRisk bezogen und sonstige Fremdbezüge außen vor gelassen. In der Tz. 57 wird nun klargestellt, dass die Erwartungshaltung der EBA zur Steuerung von Drittleistungen sich nicht nur auf Auslagerungen bezieht, sondern ebenfalls die sonstigen Fremdbezüge umfasst, wenn auch in einem geringeren Maße. Die BAIT fordern bereits bei sonstigen IT-Dienstleistungen Ähnliches.

Das Konsultationspapier „Guideline on Outsourcing“ geht teilweise über die Anforderungen der MaRisk hinaus und wird voraussichtlich nochmals weitere Anpassungen in der Dienstleistersteuerung nach sich ziehen. Abzuwarten bleibt, welche Anforderungen in der finalen Guideline bestehen bleiben.

Neue Reputationsrisiken aus MiFID II?

David Paal, Teamleiter Firmenkundengeschäft, WpHG-Compliance Privat- und Firmenkundengeschäft, Deutsche Bank AG

Die BaFin hat in ihren Journalen aus Mai und Juni 2018 diverse Themen aus der MiFID II aufgegriffen und ihre ersten Erkenntnisse, insbesondere aus der Marktuntersuchung zu Beginn des Jahres 2018, dargelegt. Dabei hat die Aufsicht u. a. Ausführungen zu den Themen Kostentransparenz und Aufzeichnung elektronischer Kommunikation getroffen.

Gerade diese beiden Themen stehen in einem engen Zusammenhang, was die prozessualen Abläufe im beratungsfreien Geschäft und in der Anlageberatung per Fernkommunikationsmittel vor Herausforderungen stellt und neue Risikopotentiale, im Speziellen im Hinblick auf die Reputation der Banken, mit sich bringt.

SEMINARTIPP

 

Überprüfung der Wertpapier-Sachkunde durch Vor-Ort-Prüfungen von Aufsicht, Compliance & Revision, 10.10.2018, Berlin.

 

Kunden haben weder im beratungsfreien Geschäft noch in der Anlageberatung per Fernkommunikationsmittel die Möglichkeit auf die Zur-Verfügung-Stellung von Kosteninformationen vor Geschäftsabschluss zu verzichten, auch dann nicht, wenn Kunden im Rahmen des aufgezeichneten Telefongespräches kundtun, dass sie eine Kosteninformation vor Geschäftsabschluss nicht wünschen.

Die prozessualen Abläufe im beratungsfreien Geschäft und in der Anlageberatung per Fernkommunikationsmittel müssen demnach sicherstellen, dass Kunden die Kosteninformationen auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt bekommen und die Informationen müssen beim Kunden vor dem entsprechenden Geschäftsabschluss vorliegen. Übermittlungskanäle können demnach bspw. Papier (auch als Brief), E-Mail oder eine Online-Postbox sein.

Dies, wie auch die Telefonaufzeichnung an sich, sorgt auch gem. den Ausführungen der BaFin in ihren Journalen für Unverständnis auf Kundenseite, welche dieses Unverständnis gegenüber Ansprechpartnern in den Banken artikulieren. Folglich richtet sich diese Unzufriedenheit in erster Linie an die Prozesse innerhalb der Bank, wodurch im äußersten Fall die Reputation der Bank leiden kann.

Weiterhin weist die BaFin in ihrem Journal vom Juni 2018 auf die Rechte der Anleger in diesem Zusammenhang hin. Dabei hebt die Aufsicht das Recht der Anleger hervor, dass sie die Telefonaufzeichnungen der aufgezeichneten Gespräche anfordern dürfen.

Dies birgt einerseits das Risiko, dass Kunden verstärkt von diesem Recht Gebrauch machen und auf Grundlage dieser Aufzeichnungen Beschwerdefälle oder gar Rechtsstreitigkeiten gegen Banken führen. Andererseits besteht aber auch gleichzeitig das Risiko der Beschädigung der Reputation der Bank, falls die entsprechenden Telefonate nicht gänzlich den prozessualen oder gesetzlichen/aufsichtsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Die Telefonaufzeichnungen steigern das Risiko, dass solche Verhaltensweisen offenkundiger werden.

Welche Möglichkeiten bestehen nun aus Compliance-Sicht, um im Sinne einer Risikosteuerung risikominimierend auf diese Umstände einzuwirken?

Klassischer Weise sollte Compliance bereits bei der Entwicklung der entsprechenden Prozesse und auch bei der Formulierung der einschlägigen Arbeitsanweisungen einbezogen werden sowie auf eine ordnungsgemäße Gestaltung hinwirken. Ergänzend zu diesem eher theoretischen Ansatz ist ein Verständnis der Anwendung dieser Prozesse in der Praxis sinnvoll. Daher ist es für Compliance elementar, sich im Rahmen der Vor-Ort-Kontrollen in den Vertriebsstellen ein Bild hierüber zu verschaffen. Daher sollte Compliance die Aufzeichnung elektronischer Kommunikation und die zugehörigen Vertriebsprozesse mit in die risikobasierte Prüfungsplanung aufnehmen und die Arbeitsmittel für die Durchführung von Vor-Ort-Kontrollen ergänzen.

BUCHTIPP

 

Daumann/Leicht (Hrsg.), Arbeitsbuch Regulatorische Compliance, 2. Aufl. 2018.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Risikopotentiale aus dem beratungsfreien Wertpapiergeschäft und der Anlageberatung im Vergleich zum Vorgehen vor MiFID II im Grundsatz nicht wesentlich verändert haben. Erfolgt keine ordnungsgemäße Anlageberatung oder Geschäftsabwicklung bestehen weiterhin die gleichen Reputationsrisiken. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die sich durch die Aufzeichnung der elektronischen Kommunikation, insbesondere die Telefonaufzeichnung, die Wahrscheinlichkeit der Realisierung von Reputationsrisiken erhöht hat, da sich der tatsächliche Verlauf einer Anlageberatung per Telefon oder eines telefonischen Wertpapierauftrags einfach nachvollziehen lässt.

Daher sollten die entsprechenden Prozesse sorgfältig aufgesetzt und regelmäßig kontrolliert werden.

PRAXISTIPPS

  • Einbeziehung von Compliance in die Entwicklung von Prozessen zur Anwendung der Aufzeichnung elektronischer Kommunikation
  • Regelmäßige Kontrolle der Prozesse
  • Überwachung der praktischen Anwendung im Rahmen von Vor-Ort-Kontrollen

5. EU-Geldwäscherichtlinie

Änderungsrichtlinie zur aktuellen Rechtsprechung

Elmar Scholz, Chief Compliance Officer u. Abtl.-Direktor Marktservice, OE Compliance und Marktservice, Abteilungsleitung, Prävention gegen Geldwäsche/Terrorismusfinanzierung/sonstige strafbare Handlungen, Compliance (WpHG), Spezialthemen (z.B. FATCA, QI), Sparkasse am Niederrhein

Bekanntermaßen trat am 26.06.2017 das Umsetzungsgesetz zur 4. EU-Geldwäscherichtlinie in Kraft. Dies war eine Punktlandung für den deutschen Gesetzgeber, da an diesem Tag die zweijährige Umsetzungsfrist in nationales Recht endete. Auf Grund der vollen Ausschöpfung dieser Frist durch den Gesetzgeber, wurde in der Konsequenz den Verpflichteten nach dem Geldwäschegesetz eine solche nicht mehr eingeräumt. Dies war und ist insofern unglücklich, da die Umsetzung quasi „während des laufenden Betriebes“ erfolgen musste und teilweise, auf Grund noch nicht vorhandener (technischer) Möglichkeiten, zwischenzeitlich anderweitig darzustellen war. Die FIU, als neue Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen, ist immer noch mit der Abarbeitung aller eingegangen Verdachtsmeldungen beschäftigt. Die Veröffentlichung der Auslegungs- und Anwendungshinweise der BaFin wird sich möglicherweise auch noch verschieben.

Am 14.05.2018 wurde nun die sog. 5. Geldwäscherichtlinie (Änderungsrichtlinie zur Ergänzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie) durch den EU-Rat gebilligt. Beispielhaft werden im Folgenden einige Punkte aufgegriffen, die dabei von Bedeutung sein werden.

SEMINARTIPPS

Risikoanalyse Geldwäsche nach neuem GWG (Anlagen 1, 2) & neuen ESA-Risikoindikatoren, 24.09.2018, Frankfurt/Offenbach.

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 27.11.2018, Frankfurt/M.

Compliance-Tagung 2018, 14.–15.11.2018, Berlin.

Kundenidentifizierungen nach neuem GwG & StUmgBG, 28.11.2018, Frankfurt/M.

In der Richtlinie wird nun u. a. auch das Thema „Virtuelle Währungen“ aufgegriffen. Auch wenn in der Definition hierzu eine Abgrenzung zu Spielwährungen vorgenommen wird, so ist dabei auch zu beachten, dass diese Spielwährungen dann nur in der Spieleumgebung genutzt werden können. Denken wir zurück an die Spielerplattform „Second Life“ (die es übrigens immer noch gibt) und die hier gehandelte Währung „Lindendollars“. Der Umtausch von realen in virtuelle Währungen und umgekehrt war damals bereits möglich und dürfte unter dem Blickwinkel „Geldwäsche“ durchaus von Interesse gewesen sein. Dass es hier keine expliziten aufsichtlichen Regelungen gab, konnte im Zweifel für diese Klientel nur von Vorteil sein. Diese Lücke will die EU nun schließen, indem sie Dienstleister, die entsprechende Tauschvorgänge ermöglichen, in den Kreis der Verpflichteten nach Geldwäscheregularien sowie deren Registrierung mit aufnimmt. Gleiches gilt für die Anbieter von elektronischen Geldbörsen. Ferner sollen die Schwellenwerte in Bezug auf E-Geld gesenkt werden – Speicherbetrag max. 150,00 €, Rücktausch in Bargeld max. 50,00 € (Art. 12 der Richtlinie). Mit den heute schon in § 25i KWG geregelten niedrigeren Grenzwerten (100,00 €/20,00 €) wird diese Anforderung in der BRD bereits erfüllt.

Die Thematik „Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten/wirtschaftlichen Eigentümers (wB/wE)“ von juristischen Personen und anderen Rechtsgestaltungen/-vereinbarungen wird noch einmal geschärft. Neben der Pflicht zur risikoangemessenen Verifizierung des sog. „Fiktiven wirtschaftlichen Eigentümers“, die von den Instituten sicherlich heute schon auf Grund der aktuellen Gesetzgebung mit der entsprechenden Vehemenz betrieben wird, erhält nun die Kommission eine Befugniserweiterung. Sie kann nun Länder als Hochrisikoländer ermitteln/klassifizieren, die strategische Mängel in der Verfügbarkeit korrekter und aktueller Informationen über die wirtschaftlichen Eigentümer von juristischen Personen und Rechtsgestaltungen/-vereinbarungen für die zuständigen Behörden (Transparenzregister) aufweisen. Inwieweit es hier dann zukünftig eine Ausweitung der Hochrisikoländer in der EU-VO 2016/1675 kommt, bleibt abzuwarten. Änderungen in der Verordnung können auch heute schon zeitnah über die Adresse https://eur-lex.europa.eu/oj/direct-access.html?locale=de abgefragt werden. Gleichwohl ist anzumerken, dass seitens der EU ein besonderes Augenmerk auf Trusts und ähnliche Rechtsgestaltungen zu liegen scheint.

BUCHTIPP

 

Daumann/Leicht (Hrsg.), Arbeitsbuch Regulatorische Compliance, 2. Aufl. 2018.

 

Generell werden aber die Anforderungen im Rahmen der dann anzuwendenden verstärkten Sorgfaltspflichten bei entsprechenden Kundenverbindungen steigen, z. B. Ermittlung der Vermögensherkunft des wb/wE (Art. 18a Abs. 1 der Richtlinie). Als erfreulich kann gewertet werden, dass die seitens der Kommission beabsichtigte Herabsenkung des Schwellenwertes für die Ermittlung des wB/wE auf 10 % nun nicht mehr als Anforderung aufgeführt wird.

Eine Vernetzung der Register zwischen den Mitgliedstaaten wäre nicht nur für Trusts und ähnliche Rechtsgestaltungen (Erwägungsgrund 26 der Richtlinie) unter der Überschrift „Missbrauch für Geldwäsche-(vor-)taten und Terrorismusfinanzierung“ positiv zu sehen. Zusätzlichen Aufwand dürfte die Pflicht für Verpflichtete auslösen, bei Geschäftsbeziehungen mit juristischen Personen und Rechtsvereinbarungen, sich die Registrierung im Transparenzregister nachweisen oder einen Auszug daraus vorlegen zu lassen (Art. 14 der Richtlinie). Ist dies mit einer Abfrage – nach vorheriger Online-Registrierung – beim Transregister verbunden, dürften zusätzlich Gebühren hierfür anfallen (Erwägungsgrund 36, Art. 30 Abs. 5a der Richtlinie). Erweitert wird die o. g. Verpflichtung noch um das Erfordernis, den zuständigen Behörden festgestellte Abweichungen zum wb/wE zu melden (Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie). Man darf gespannt sein, wie die Ergebnisse der Gespräche der Verbände mit dem Gesetzgeber bzgl. der Übernahme hoheitlicher Aufgaben aussehen werden.

Als weiterer Punkt ist die Pflicht zur Errichtung von Informationssystemen in Bezug auf Konten und Schließfächer zu nennen. Dies bedeutet jedoch für die inländischen Institute keine Veränderung des Status quo, da dies den Vorgaben aus § 24c KWG entspricht und insoweit gelebte Praxis ist.

Art. 13 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie (Identifizierung) wird u. a. erweitert auf elektronische Mittel zur Identitätsfeststellung und einschlägiger Vertrauensdienste gem. der EU-Verordnung 910/2014, sog. eiDAS-Verordnung. Mit dem Umsetzungsgesetz zur 4. EU-Geldwäscherichtlinie hatte der deutsche Gesetzgeber die ursprünglichen Anforderungen des GwG bei physischer Abwesenheit des zu Identifizierenden (=verstärkte Sorgfaltspflichten) aufgehoben und in den neuen § 12 GwG (Identitätsprüfung) verschoben. In Absatz 1 Nrn. 2–4 wird bereits Bezug auf die zuvor genannte EU-Verordnung genommen, so dass hier die neuen Anforderungen bereits geregelt sein dürften.

PRAXISTIPPS

  • Themenschwerpunkt „wirtschaftlich Berechtigter/wirtschaftlicher Eigentümer“. Ein korrekter Datenbestand hat gerade hier eine besondere Bedeutung. Mittel und Verfahren sollten daher darauf ausgelegt sein, dieses zu gewährleisten.
  • Inwieweit eine Altbestandsüberarbeitung vom Gesetzgeber vorgegeben wird, bleibt abzuwarten. Allerdings kann die Umsetzung des Steuer-Umgehungs-Bekämpfungsgesetz (bis 31.12.2019) dazu genutzt werden, vorhandene Daten ggfs. zu aktualisieren/zu ergänzen.
  • Bzgl. des Themas „Virtuelle Währungen“ kann auch ein Institut, welches keine Tauschvorgänge von realer in virtuelle Währung ermöglicht, versuchen, das Monitoring-Programm dazu zu nutzen, mögliche damit zusammenhängende Transaktionen zur Auffälligkeit zu bringen.