Empfangsbestätigungen: Wichtig – aber wirksam, bitte!

Dr. Martin Andreas Duncker, Schlatter Rechtsanwälte Heidelberg/Mannheim

Was braucht es für eine wirksame Empfangsbestätigung? Diese Frage beschäftigt immer wieder die Gerichte – so auch den BGH in einer aktuellen Entscheidung vom 10.01.2019 (Az. III ZR 109/17). Der Kunde bestätigte in diesem Fall nicht nur den Empfang des Prospekts. Er bestätigte zusätzlich auch, den Prospekt „vollumfänglich zur Kenntnis genommen zu haben“. Das war zu viel des Guten. Der BGH verwies den Fall zurück an das OLG – verbunden mit dem Arbeitsauftrag, ohne Berücksichtigung dieser Erklärung anhand des sonstigen Parteivortrags zu prüfen, ob der Kläger den Prospekt rechtzeitig erhalten hat, um sich mit dessen Inhalt auseinandersetzen zu können. Damit bestätigt der BGH einmal mehr, dass nach den klaren Vorgaben des AGB-Recht (speziell: § 309 Nr. 12, Halbsatz 1, Buchstabe b BGB) die Verknüpfung von einer Empfangsbestätigung mit einer weiteren Wissenserklärung – wie etwa der Kenntnisnahme von Risiken – unzulässig ist. Die Klausel wird also gerade nicht lediglich auf das gesetzlich zulässige Maß zurechtgestutzt. Die Erklärung ist vielmehr insgesamt unwirksam – und damit auch der Teil der Bestätigung, der bei einer isolierten Betrachtung wirksam wäre.

Das richtige Motto bei Empfangsbestätigungen lautet daher: ‘Keep it simple’. Nur schlichte Empfangsbestätigungen werden ihrer wichtigen Nachweisfunktion gerecht. Dieser Grundsatz gilt innerhalb und außerhalb des Kapitalmarktrechts. Das Urteil gibt allen Verwendern von Empfangsbestätigungen noch einmal einen Anlass, die Wirksamkeit der Klausel zu prüfen. Ist die sorgfältig ausgefüllte Empfangsbestätigung vom Anleger unterschrieben, wird dieser sich im Streitfall schwertun zu behaupten, die Dokumente nicht rechtzeitig bekommen zu haben. Denn wenn eine ordnungsgemäße Produktinformation und Risikobelehrung im Prospekt enthalten sind, der Kunde ausreichend Zeit zur Kenntnisnahme hatte und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde den Prospekt gelesen und verstanden hat, entfällt die mündliche Aufklärungspflicht des Beraters. Das ist die gute Nachricht des 3. Senats aus dem Urteil vom 10.01.2019.

 

 

PRAXISTIPPS

  • Bei Empfangsbekenntnissen gilt: Weniger ist mehr.
  • Wer sich getreu dem Motto ‘Viel hilft viel’ noch die Kenntnisnahme von Risikohinweisen oder des ganzen Verkaufsprospekts bestätigen lässt, raubt seiner Empfangsbestätigung den entscheidenden rechtlichen Wert.
  • Empfangsbestätigungen sind vom sonstigen Vertragstext räumlich und drucktechnisch abzuheben.
  • Neben Unterschrift, Angaben von Ort und Datum sollte die Empfangsbestätigung nur den schlanken Aussagesatz enthalten: „Ich habe das Dokument/die Dokumente [genau zu bezeichnen] erhalten.“ Dann ist die Klausel sicher wirksam.
  • Perfekte Empfangsbekenntnisse geben aus sich heraus zudem mit ihren Angaben Auskunft über das “Wann” der rechtzeitigen Übergabe der Unterlagen.

SEMINARTIPPS

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.-15.10.2019, Köln.

WpHG-Compliance Kompakt, 23.10.2019, Frankfurt/M.

 

BUCHTIPPS

Ellenberger/Clouth (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

Beitragsnummer: 70560

InstitutsVergV: Prüfung der neuen Regelungen – Auswahl von Themen

Praktische Hinweise zur Prüfung der neuen Regelungen der InstitutsVergV.

Recep, Bay, Prüfer für Interne RevisionssystemeDIIR, CRMA, Leiter Koordination Regulatorik, Bürgschaftsbank Baden-Württemberg GmbH.

I. Einleitung

1. Institutsvergütungsverordnung

Die am 04.08.2017 in Kraft getretene Institutsvergütungsverordnung beinhaltet bankaufsichtsrechtliche Mindestanforderungen für die Vergütungssysteme von deutschen Finanzinstituten. Am 04.08.2017 ist die zweite Novelle der Institutsvergütungsverordnung (InstitutsVergV) in Kraft getreten, um die überarbeiteten „Guidelines on Sound Renumeration Policies“ (EBA/GL/2015/22 vom 21.12.2015) in nationales Recht umzusetzen. Zur Konkretisierung dieser Verordnung hat die BaFin die dazugehörige Auslegungshilfe am 16.02.2018 veröffentlicht. Die Novellierung stellt verschärfte Anforderungen an die Vergütungssysteme der Institute. Die neuen Regelungen erfordern weitreichende prozessuale Anpassungen in den betroffenen Instituten. Die wesentlichen neuen Regelungen betreffen die aufgewertete Stellung der Kontrolleinheiten, Angemessenheit der Vergütungssysteme (Vermeidung von Interessenskonflikten mit Kunden), Dokumentationsanforderungen, Vergütungselemente (Zuordnung aller Vergütungselemente zu fix und variabel, Grundsätze zur Bemessung und Auszahlung von Abfindungen).

Die Regelungen gelten ab sofort für alle Institute, wobei für bedeutende Institute zusätzliche Anforderungen geregelt wurden. Dabei wird den Bereichen Personal, Unternehmenssteuerung, Compliance und Interne Revision eine hohe Bedeutung beigemessen.

Für die Interne Revision in den Instituten bedeutet es nachzuvollziehen, ob die Institute ihre Vergütungssystematik auf Konformität überprüft und die durchgeführten Anpassungen nachvollziehbar dokumentiert ...


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Zulässigkeit der Speicherung persönlicher Daten von Sparkassenberatern

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seinem Urt. v. 25.07.2018, Az. 6 A 673/15 (ZIP 2018 S. 2.106), hat der VGH Kassel festgehalten, dass die Speicherung persönlicher Daten von Sparkassenberatern durch die BaFin zulässig ist. Gleichzeitig hat der VGH Kassel in diesem Urteil festgehalten, dass die Vorschrift des § 87 WpHG, welche es der BaFin erlaubt, zum Zwecke der Aufsicht personenbezogene Daten zu erheben und in einer internen Datenbank zu speichern, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

 

 

 

SEMINARTIPPS

Prüfung Wertpapier- und Depotgeschäft, 14.05.2019, Hamburg.

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.–15.10.2019, Köln.

WpHG-Compliance Kompakt, 23.10.2019, Frankfurt/M.

 

Beitragsnummer: 58514

Ausgewählte Kontroll- und Prüfhandlungen nach MiFID II

Lukas Zimpfer, Verbandsprüfer, Mitglied der Facharbeitsgruppe WpHG/Depot, Baden-Württembergischer Genossenschaftsverband e. V.

Die Anforderungen an das Wertpapierdienstleistungsgeschäft haben sich seit Beginn dieses Jahrtausends in Folge geänderter und teils deutlich erweiterter rechtlicher Vorgaben, insbesondere an den Anlegerschutz, stetig und in immer kürzeren zeitlichen Abständen erhöht. Spätestens seit der im Jahr 2007 eingeführten europäischen Richtlinie über Märkte und Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive – MiFID), die zu tiefgreifenden Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) führte, ist im Wertpapiergeschäft ein europäischer Binnenmarkt weitestgehend gegeben. Nach weiteren aufsichtsrechtlichen Neuerungen und Konkretisierungen, wie die im Jahr 2010 veröffentlichten Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion (MaComp) und deren regelmäßigen Neufassungen, erfolgte zuletzt in zwei Schritten eine Revision der MiFID. In einem ersten Schritt wurden u. a. die Richtlinie 2014/57/EU (Marktmissbrauchsrichtlinie – MAD) und die Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Marktmissbrauchsverordnung – MAR) in deutschem Recht verankert und sind seit dem 03.07.2016 anzuwenden.

Seit 01. bzw. 03.01.2018 sind die Vorschriften zur EU-Verordnung über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte und Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP-VO – Verordnung (EU) Nr. 1286/2014) sowie die Umsetzung der überarbeiteten Richtlinie über Märkte und Finanzinstrumente (MiFID II – Richtlinie 2014/64/EU) anzuwenden. Im Rahmen der Überführung des europäischen Regelwerkes in nationales Recht wurde das WpHG umfassend überarbeitet und erweist sich seither nahezu komplett paragraphiert. Dabei wurden die bestehenden Verhaltens- und Organisationspflichten erweitert und insbesondere durch höhere Transparenz- und Informationspflichten erweitert.

SEMINARTIPP

Compliance Kontrollen nach MiFID II, 23.05.2019, Frankfurt/M.

Eines der wesentlichen Änderungsinhalte der MiFID II ist die Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation. Diese steht stets in einem gewissen Spannungsfeld: Zum einen darf sie nicht zur Überwachung des Mitarbeiters eingesetzt werden, woraus sich ableiten lässt, dass ein Anhören der Audiodatei oder die Einsichtnahme in die Aufzeichnungen der elektronischen Kommunikation für den kontrollierenden/prüfenden Mitarbeiter grundsätzlich nicht möglich ist. Zum anderen besteht ein berechtigtes Interesse, die Einhaltung gesetzlicher und aufsichtsrechtlicher Anforderungen zu prüfen. Dieser Beitrag soll Hilfestellungen und Ideen für mögliche Prüfungs- und Kontrollhandlungen bieten. Beachten Sie bei Ihren Kontrolltätigkeiten aber auch, dass sich die Anforderungen nicht nur auf das Kundengeschäft beziehen, sondern gleichwohl auch im Depot A zu beachten sind.

Seit 03.01.2018 sind Telefongespräche mit Kunden, die zu einem Geschäftsabschluss (insb. Order) führen können, aufzuzeichnen. Gleiches gilt, wenn die Kommunikation nicht telefonisch sondern elektronisch z. B. über einen Messengerdienst (u. a. Chat, WhatsApp) oder per E-Mail erfolgt. Diese Aufzeichnungen sind aufzubewahren und in die Kontroll- und Überwachungstätigkeit der Internen Revision und der Compliance-Funktion einzubeziehen.

Jedoch sollten nach derzeitiger Auffassung der Rechtslage diese Aufzeichnungen nicht angehört oder eingesehen werden, da sie nicht zur Überwachung der Mitarbeiter herangezogen werden dürfen. Eine Ausnahme besteht, wenn ein berechtigtes Interesse an dem Anhören oder der Einsichtnahme der Aufzeichnung besteht. Dieses liegt regelmäßig vor, wenn eine Anfrage der BaFin oder einer Strafverfolgungsbehörde zu einem Geschäft vorliegt oder der Kunde eine Beschwerde zu einem aufgezeichneten Geschäft vorträgt. Inwiefern auch die Prüfung durch die Externe Revision ein berechtigtes Interesse darstellt, ist noch nicht final kommuniziert. Die Kontroll-, Überwachungs- und Prüfungshandlungen durch die Marktfolge, Compliance-Funktion und die Interne Revision stellen hingegen keinesfalls ein berechtigtes Interesse dar. Dennoch sind geeignete Kontroll- und Überwachungshandlungen vorzunehmen. Diese können auch sinnvoll ausgestaltet sein, ohne dass eine Einsichtnahme in die Aufzeichnung oder ein Abspielen des aufgezeichneten Telefonates erfolgt.

Als Prüfungshandlung kommt beispielsweise in Betracht:

  • Liegt für jede Order mit dem Orderschlüssel „telefonischer Abschluss“ eine Audiodatei vor?
  • Entspricht die Anzahl der archivierten Audiodateien der Anzahl der Orders mit Orderschlüssel „telefonischer Abschluss“?
  • Ohne die Audiodatei anzuhören kann über die Eigenschaften der Datei abgerufen werden, welche Länge die Audiodatei hat. Ist die Länge der Datei plausibel? Eine Audiodatei mit einer Dauer von 30 Sekunden kann beispielsweise niemals eine Anlageberatung beinhalten.
  • Sind die Audiodateien und die Aufzeichnungen elektronischer Kommunikation sinnvoll bezeichnet und eindeutig einem Geschäft zuordenbar?
  • Sofern bei einer telefonischen Anlageberatung und Orderentgegennahme ein Telefonleitfaden zum Einsatz kommen kann, kann geprüft werden, ob dieser Leitfaden alle notwendigen Punkte, die aufzuzeichnen sind, enthält.
  • Können die Aufzeichnungen in kurzer Zeit aus dem Archiv verfügbar gemacht werden?
  • Besteht nur für einen kleinen Personenkreis Berechtigung zum Abspielen und Öffnen dieser Aufzeichnungen?
  • Sofern verschlüsselte E-Mails archiviert werden: Wurde auch das Passwort zum Öffnen dieser Nachricht archiviert?
  • Ob die Aufnahmefunktion überhaupt funktioniert und die Aufnahmequalität akzeptabel ist, sollte ebenfalls regelmäßig (z. B. nach Updates) geprüft werden. Hierzu bietet sich ein „Testgespräch“ zweier Mitarbeiter des Wertpapierdienstleistungsunternehmens an, beispielsweise zwischen dem Compliance Beauftragten und einem Anlageberater. Gesprächsinhalt muss nicht zwingend eine Wertpapier(neben)dienstleistung sein, es genügt ein kurzer Smalltalk, der nach erfolgter Aufzeichnung gemeinsam angehört werden kann.

 

Beitragsnummer: 58125

Compliance-Aufgaben im digitalen Wertpapiergeschäft

David Paal, Teamleiter Firmenkundengeschäft, WpHG-Compliance Privat- und Firmenkundengeschäft, Deutsche Bank AG

Die Digitalisierung ist in aller Munde. Nicht nur in der Finanzdienstleistungsbranche versucht man sich für die Zukunft zu rüsten. Insbesondere um im Wettbewerb mithalten zu können, Neukunden zu gewinnen und Bestandskunden zu halten, müssen Finanzdienstleister immer neue Wege gehen. Diese Initiativen reichen von digitalen Postfächern, über die Weiterentwicklung des Online-Brokerage, bis hin zur digitalen Anlageberatung oder Vermögensverwaltung.

Aber nicht nur die Finanzdienstleistungsbranche beschäftigt sich mit diesen Themenkomplexen. Zuletzt hat auch die BaFin dieses Thema in verschiedenen Facetten in diversen Publikationen aufgegriffen. Im Wesentlichen sind hier die Digitalisierungsstrategie der BaFin selbst (veröffentlicht am 26.02.2019), aber auch die BaFin-Perspektiven Ausgabe 1 vom 28.02.2019 zu nennen.

 

 

 

SEMINARTIPPS

Prüfung Wertpapier- und Depotgeschäft, 14.05.2019, Hamburg.

Hamburger-Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

Robo-Advisor im Wertpapiergeschäft, 24.06.2019, Köln.

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.–15.10.2019, Köln.

 

So verwundert es nicht, dass sich neben den Fachbereichen, welche die Digitalisierungsinitiativen vorantreiben, auch 2nd line-/Kontrollfunktionen mit diesem Themengebiet befassen müssen. Gerade Compliance hat in diesem Kontext eine wichtige Rolle und muss auch hier ihre Kernaufgaben Beratung, Unterstützung und Kontrolle wahrnehmen. Allerdings sind die Bedürfnisse der Fachbereiche, die Anforderungen an die IT-Anwendungen und die „User-Experience“, also das Nutzererlebnis bzw. der Umgang der Nutzer mit den Anwendungen, doch anders anzusehen, als es vielleicht im gewohnten stationären oder telefonischen Vertrieb bislang der Fall war. Die wesentlichen Herausforderungen sind, überschaubare Darstellungsmöglichkeiten (Displaygrößen von Mobiltelefonen oder Tablets), Geschwindigkeit von IT-Anwendungen und die Erwartungen von Nutzern, möglichst schnell und einfach zum Ziel ihrer Aktivität mit einer Anwendung (Konto-/Depoteröffnung, Geschäftsabschluss, Suchergebnisse, etc.) zu kommen, mit den umfangreichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen – insbesondere im Wertpapiergeschäft – in Einklang zu bringen.

Gerade in der digitalen Anlageberatung, aber auch in der digitalen Vermögensverwaltung, wird bemerkbar, wie komplex es ist, das bestehende Aufsichtsrecht auf die IT-Anwendungen und Nutzerwartungen anzuwenden.

Beispielhaft seien hier die Einholung von Kundeninformationen und die Zurverfügungstellung von Pflichtunterlagen genannt. Insbesondere im Hinblick auf die Kenntnisse und Erfahrungen des Nutzers mit Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten, gerade wenn ein Nutzer wenige oder keine Kenntnisse/Erfahrungen im Wertpapiergeschäft hat, besteht die besondere Herausforderung, ihm diese auf einem digitalen Wege ohne Involvierung von Mitarbeitern zu vermitteln. Die Bandbreite an Möglichkeiten der Kenntnisvermittlung kann hier von erläuternden Texten, bis hin zu Videos, interaktiven Animationen oder Chat-Bots/-programmen reichen, in denen Finanzinstrumente erläutert werden können. Auch die Nutzung von Wissenstests im Nachgang zur Abfrage von Kenntnissen/Erfahrungen oder der Vermittlung von Kenntnissen/Erfahrungen könnten in Frage kommen. Was genau angemessen und wirksam ist, hängt sicherlich auch von der Komplexität der Dienstleistungen und Finanzinstrumente ab.

Die Aufsicht scheint jedenfalls bislang den gleichen Maßstab anzusetzen, als würden sich Kunde und Mitarbeiter persönlich gegenübersitzen.

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

 

Folglich ist seitens Compliance neben der aufsichtsrechtlichen Expertise insbesondere ein noch detailliertes Risikoverständnis aber auch eine gewisse Flexibilität gefragt, neue Vorgehensweisen (mit) zu entwickeln. Zudem ist neben der Risikoperspektive ein Kosten-/Nutzen-Blick auf die Implementierung von aufsichtsrechtlichen Anforderungen in Digitalisierungsinitiativen auch durch Compliance notwendig.

Compliance sollte sich, wie auch in vielen anderen Themen, möglichst frühzeitig in die Entwicklung neuer Prozesse und Anwendungen einbringen, um Trends und Bedürfnisse von Fachbereichen und Nutzern wahrzunehmen und angemessen beratend zur Verfügung zu stehen. Neben den prozessualen Fragestellungen muss sich Compliance auch mit der Sachkunde der Mitarbeiter befassen, welche operativ die digitale Anlageberatung oder Vermögensverwaltung betreiben werden. Ein Fachverantwortlicher wird sicherlich unter den Geeignetheitserklärungen als Ergebnis der digitalen Anlageberatung stehen müssen. Diesen gilt es zu identifizieren, dessen Sachkunde her- und die Meldung als Anlageberater bei der BaFin sicherzustellen. Vergleichbares gilt auch für Mitarbeiter in der Finanzportfolioverwaltung gem. WpHGMaAnzV. Auch bei einer digitalen Vermögensverwaltung wird es Mitarbeiter geben, welche in den Anwendungsbereich der Anforderungen aus der WpHGMaAnzV fallen und dementsprechend sachkundig sein müssen, wenngleich keine Meldung an die BaFin notwendig ist. Dies dürften regelmäßig die Mitarbeiter sein, welche das Investmentuniversum bestimmen, in das die digitale Vermögensverwaltung investieren darf.

Schließlich wirkt Compliance auch auf die Etablierung eines Kontrollumfeldes in diesen jeweiligen Fachbereichen hin und führt darauf aufsetzend eigene Kontrollhandlungen durch. Solche Kontrollen können bspw. die Wirksamkeit der Algorithmen zur Ermittlung der Anlagevorschläge bei der digitalen Anlageberatung oder die vorgeschlagenen Investments in der digitalen Vermögensverwaltung, die Geeignetheitserklärungen aber auch die Sachkunde der Mitarbeiter betreffen. Im Hinblick auf die Kontrolle von mathematischen Modellen dürfte es regelmäßig nicht so sein, dass Compliance eine Verpflichtung betrifft, die mathematischen Modelle nachzuvollziehen. Zielführend erscheint es eher Kundenangaben inkl. Anlageziele gegen das Ergebnis der digitalen Anlageberatung/digitalen Vermögensverwaltung abzugleichen und daraus Schlussfolgerungen auf die Algorithmen zu ziehen.

PRAXISTIPPS

  • Anforderungen an IT-Anwendungen und Nutzer verstehen.
  • Risikoverständnis unter dem Blickwinkel der Bedürfnisse der Fachbereiche, IT-Anwendungen und Nutzer schärfen.
  • Frühzeitiges Engagement in Entwicklungsprozessen seitens Compliance und Etablierung von angemessenen Kontrollen.

 

 

Beitragsnummer: 57789

Auswahl von Filialen für die Vor-Ort-Prüfung

Risikoorientierung in der Fläche

Pascal Ritz, Geschäftsführer, Justo Unternehmensberatung GmbH

Prioritäten lenken unser Handeln

„Prioritäten setzen heißt auswählen, was liegen bleiben soll“. Dieses von Helmut Nahr (deutscher Mathematiker) stammende Zitat beschreibt das wesentliche Merkmal einer risikoorientierten Prüfung. Vollkontrollen sind im Regelfall nicht wirtschaftlich. Somit bedarf es einer wohlüberlegten Auswahl, welche Themenstellungen einer Prüfung zugeführt werden sollen. Selbstverständlich bedarf es auch einer Berücksichtigung von Prozessen, die in Zweigniederlassungen, Geschäftsstellen, Filialen und Beratungscentern abgewickelt werden.

Die Berücksichtigung von Filialen in der Prüfungsplanung erfolgt in der Praxis häufig revolvierend. Hierbei wird jedes Jahr eine bestimmte Anzahl von Vor-Ort-Prüfungen durchgeführt. Es drängt sich jedoch der Verdacht auf, dass die Risikoorientierung bei dieser Vorgehensweise unterdurchschnittlich ausgeprägt ist; denn die Ziele einer risikoorientierten Prüfung werden nicht bereits dadurch erreicht, dass nur ein Bruchteil der Grundgesamtheit einer Prüfungshandlung zugeführt wird. Das vorgenannte Verfahren wird daher nur selten als sachgerecht angesehen werden können. Zu Recht stellt sich der geneigte Leser nun die Frage, welche Kriterien denn dann herangezogen werden können.

Wer die Wahl hat, hat die Qual!

Als Auswahlkriterien könnte die Kundenanzahl, die Anzahl der Anlageberater und Vertriebsbeauftragten oder die Höhe der erwirtschaften Deckungsbeiträge genutzt werden. Mit gleicher Berechtigung sind aber auch die gewünschten oder tatsächlich erbrachten Dienstleistungen, die Anzahl von Transaktionen, die Relation der Brutto-/Nettotransaktionsvolumen bei Wertpapieren genau so wie die „Umschlaghäufigkeit“ von Kundenanlagen als Auswahlkriterium denkbar. Auch das Verhältnis von Beratungsgeschäft zu beratungsfreiem Geschäft, die Häufigkeit von Berichtigungen und Stornierungen bieten legitime Auswahlkriterien. Der Möglichkeiten damit jedoch nicht genug. Denn die Art und der Umfang von Kundenbeschwerden, die Häufung und schwere von Mängeln, die Erkenntnisse aus Selbstkontrollen sowie die Geschwindigkeit und Güte der Mängelbeseitigung und der Reifegrad der Risikokultur innerhalb der Filiale haben ebenfalls beachtliche Auswirkungen auf die vorzufindende Risikosituation.

Die vorgenannten Kriterien haben daher alle ihre Berechtigung. Teilweise führen deren bankindividuellen Bewertungen jedoch zu gegensätzlichen Folgen. Beispielsweise kann argumentiert werden, dass eine Geschäftsstelle mit einer hohen Anzahl von Transaktionen tendenziell höhere Risiken aufweist. Doch ist nicht gerade die fehlende Routine ein Indikator für eine höhere Fehlerquote? Somit wird deutlich, dass nicht alle Kriterien zweifelsfrei in nur einer Ausprägung als klares Indiz für eine Risikosituation stehen. Bleibt die Frage, wie eine sachgerechtere Auswahl der unter Risikoaspekten zu berücksichtigenden Filialen erfolgen kann?

Die Lösung liegt in der Kombination von Auswahlkriterien. Hierbei sollten zunächst alle aktuellen Besonderheiten zu einer Filialauswahl führen. Zu derartigen aktuellen Gegebenheiten zählen Beschwerdehäufungen, ausgeprägte Mitarbeiterfluktuation, negative Erkenntnisse durch das Whistleblowing, Mängelhäufungen etc. Folglich jede ersichtliche Abweichung von den bankindividuellen Durchschnitten.

SEMINARTIPPS

Prüfung MaRisk-Umsetzung, 18.03.2019, Frankfurt/M.

Prüfung Risikoberichtswesen & Reporting, 09.04.2019, Frankfurt/M.

WpHG & MaComp AKTUELL!, 22.05.2019, Frankfurt/M.

Prüfung neue interne Governance-Vorgaben, 16.05.2019, Hamburg.

In einem zweiten Schritt sollte die geplante Prüfungskapazität für die Vor-Ort-Kontrollen durch eine Zufallsauswahl von weiteren Filialen „aufgefüllt“ werden. Hierzu bietet es sich an, die Filialen per Zufallsauswahl durch ein statistisches Verfahren zu bestimmen, beispielsweise durch einen sogenannten Stichprobengenerator. Die Zufallsauswahl sorgt für eine zusätzliche, anlassunabhängige Begutachtung von „unauffälligen“ Filialen.

Fazit

Nur durch die kombinierte Berücksichtigung von aktuellen Besonderheiten und statistischer Auswahl kann eine hinreichende Risikoorientierung erreicht werden. Eine Zufallsauswahl verhindert darüber hinaus die Diskussion mit dem Filialverantwortlichen, warum ausgerechnet sein Verantwortungsbereich einer Prüfung bedarf. Darüber hinaus dürfte eine Erklärung, warum aktuelle Auffälligkeiten die Revision auf den Plan rufen, nur selten erforderlich sein.

PRAXISTIPPS

  • Eine fortlaufende Prüffeldbeobachtung sorgt für die notwendige Transparenz über aktuelle Tendenzen in den jeweiligen Prüffeldern/Filialen.
  • Von der „Norm“ abweichende Filialen qualifizieren sich z. B. durch eine hohe Beschwerdeanzahl, außergewöhnliches Verkaufsvolumen oder hohe Stornoquoten für eine Aufnahme in den Prüfplan.
  • Statistischen Verfahren helfen bei der neutralen Bestimmung weiterer Filialen.
  • Sogenannte „Stichprobengeneratoren“ erleichtern die Prüfungsplanung durch ihre statistischen Auswahlverfahren.

Beitragsnummer: 54983

Vor-Ort-Prüfungen im Wertpapiergeschäft

Konsequenzen und Sanktionen

Lukas Zimpfer, Verbandsprüfer, Mitglied der Facharbeitsgruppe WpHG/Depot, Baden-Württembergischer Genossenschaftsverband e.V.

Das Wertpapierdienstleistungs- und Depotgeschäft von Wertpapierdienstleistungsunternehmen wird im Auftrag der BaFin grundsätzlich jährlich durch einen Wirtschaftsprüfer oder einen vereidigten Buchprüfer bzw. eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder eine Buchprüfungsgesellschaft geprüft. Im genossenschaftlichen Bankensektor und bei Sparkassen erfolgt die Prüfung durch einen geeigneten und sachkundigen Mitarbeiter des zuständigen Prüfungsverbandes bzw. der zuständigen Prüfungsstelle (vgl. § 89 Abs. 1 WpHG).

Durch die Sichtung der Prüfungsberichte verschafft sich die Aufsicht einen Überblick über die Einhaltung der gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Anforderungen der von ihr beaufsichtigten Unternehmen. Darüber hinaus verfügt die Aufsicht über das Recht, die Prüfung eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens zu begleiten oder entsprechend § 88 Abs. 1 WpHG und § 44 KWG auch ohne besonderen Anlass selbst eine Sonderprüfung vorzunehmen. Die rechtliche Grundlage für eine solche Sonderprüfung schuf der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung zum Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz vom 01.11.2012, in der besonderer Wert auf Gespräche der BaFin mit den Mitarbeitern der Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelegt wird. Diese Gespräche sollen „in die Fläche“ gehen und dort erfolgen, wo Verbraucher auf Produktvertriebe treffen. Im Rahmen dieser Vor-Ort-Prüfung besuchte die BaFin verstärkt Privatbanken, Sparkassen und Genossenschaftsbanken. Nach eigenen Angaben im Jahr 2013 insgesamt 230 Organisationseinheiten und im Jahr 2014 insgesamt 261 Organisationseinheiten. Im Jahr 2017 wurden ca. 150 derartige Vor-Ort-Prüfungen vorgenommen, bei denen über 800 Mitarbeiter des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befragt wurden.

SEMINARTIPPS

Umsetzung und (Über-)Prüfung einer angemessenen Risikokultur, 19.03.2019, Frankfurt/M.

Neu-Produkte-Prozess (NPP), 20.03.2019, Frankfurt/M.

Prüfung des Wertpapier- und Depotgeschäfts, 14.05.2019, Hamburg.

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

Primäres Ziel von Vor-Ort-Prüfungen ist es, Informationen zum Vertrieb und zur Anlageberatung aus erster Hand zu erhalten. Zu diesem Zweck ist die Marktaufsicht der BaFin auf verlässliche Informationen aus „Erster Hand“ angewiesen und besucht die Wertpapierdienstleistungsunternehmen dort, wo Wertpapierdienstleistungen und -nebendienstleistungen erbracht werden: In den Filialen und in der Hauptstelle. Um sich ein aussagekräftiges Bild von der Einhaltung der Verhaltens- und Organisationspflichten des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zu machen, spricht sie insbesondere mit Mitarbeitern der Anlageberatung und der Vertriebssteuerung (vgl. BaFin-Journal Dezember 2015, „Aufsicht vor Ort“, S. 28–29).

Mögliche Sanktionen durch die BaFin

Beabsichtigtes Ziel des Gesetzgebers war es, durch die Implementierung des Mitarbeiter- und Beschwerderegisters und Etablierung der Aufsicht „in der Fläche“, mögliche Indizien auf Falschberatung zu erkennen und dem entgegenzuwirken.

Insofern kann die BaFin Maßnahmen ergreifen, um der Falschberatung von Verbrauchern entgegenzuwirken, sofern sie den Eindruck gewinnt, dass – beispielsweise durch die Ausgestaltung von Vertriebsvorgaben – Kundeninteressen negativ beeinträchtigt werden. Sanktionsmöglichkeiten bestehen beispielsweise in Form von formellen Verwarnungen. Darüber hinaus können aufsichtsrechtliche Verstöße mit Bußgeldern geahndet werden. Gegenstand derartiger Ordnungswidrigkeitsverfahren kann die Abgabe ungeeigneter Anlageempfehlungen oder Verstöße gegen die Dokumentationspflicht der Geeignetheit der Empfehlung sein (vgl. BaFin-Journal Dezember 2015, „Aufsicht vor Ort“, S. 30).

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

Nachfolgend wird ein reales Beispiel beschrieben, bei dem ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen und sechs seiner Vertriebsbeauftragten verwarnt wurden, weil sie Vertriebsvorgaben nicht so ausgestaltet hatten, dass Kundeninteressen nicht beeinträchtigt werden. Die verwarnten Vertriebsbeauftragten hatten die ihnen zugeordneten Anlageberater dazu angehalten, vorrangig konzerneigene Finanzinstrumente zu empfehlen und zu vertreiben. Im Rahmen von Teammeetings wurden die Mitarbeiter kritisiert, denen der Vertrieb dieser konzerneigenen Finanzinstrumente nicht gelang. Die Vertriebsbeauftragten forderten teilweise sogar die Anlageberater auf, einzelne der konzerneigenen Finanzinstrumente noch am selben Tag zu vertrieben. Dabei wurde auch vorgegeben, in welcher Reihenfolge einzelne Produkte im Beratungsgespräch anzusprechen sind. Weiterhin riefen die verwarnten Vertriebsbeauftragten dazu auf, Kunden zu Umschichtungen ihrer Depots zu bewegen.

Im konkreten Fall beeinträchtigte das Verhalten der Vertriebsbeauftragten – und damit die Vertriebssteuerung des verwarnten Wertpapierdienstleistungsunternehmens – in erheblichem Maße Kundeninteressen. Es bestand die konkrete Gefahr, dass Finanzinstrumente empfohlen wurden, weil sie im Vertriebsfokus standen und nicht weil sie geeignet für den Kunden waren. Das Interesse der Kunden, eine geeignete Anlageempfehlung zu erhalten, war durch die Ausgestaltung der Vertriebsvorgaben stark gefährdet.

Nach Aufdeckung der Verstöße durch die BaFin hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen umgehend seine Vertriebssteuerung umgestellt. In nachfolgenden Prüfungen wurden keine produktbezogenen Vertriebsvorgaben mehr festgestellt (vgl. BaFin-Journal Dezember 2014, „Verbraucher – Warnungen und aktuelle Kurzmeldungen zum Verbraucherschutz“, S. 23).

PRAXISTIPPS

  • Sichten Sie die Berichte anderer Prüfer (Compliance, Revision, Wirtschaftsprüfer, Aufsicht), um einen Einblick in den Status Quo des Prüffelds oder der Filiale zu bekommen.
  • Versuchen Sie Informationen zum Vertrieb und zur Anlageberatung aus erster Hand zu erhalten, durch Gespräche mit den Mitarbeitern.
  • Versuchen Sie mögliche Indizien auf Falschberatung zu erkennen und dem entgegenzuwirken.

Beitragsnummer: 48711

Beitragsnummer: 48711

Prüfung der Sachkunde bei Vor-Ort-Prüfungen

Gesprächsführung und Praxisfragen

Lukas Zimpfer, Verbandsprüfer, Mitglied der Facharbeitsgruppe WpHG/Depot, Baden-Württembergischer Genossenschaftsverband e.V.

In seiner Gesetzesbegründung zum Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz vom 01.11.2012 schuf der Gesetzgeber die rechtliche Grundlage für die Vornahme von Sonderprüfungen durch die Aufsicht bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Entsprechend der Gesetzesbegründung soll besonderer Wert auf Gespräche der BaFin mit den Mitarbeiter der Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelegt werden. Diese Gespräche sollen „in die Fläche“ gehen und dort erfolgen, wo Verbraucher auf Produktvertrieb treffen. Im Rahmen dieser Vor-Ort-Prüfung besuchte die BaFin verstärkt Privatbanken, Sparkassen und Genossenschaftsbanken. Nach eigenen Angaben im Jahr 2013 insgesamt 230 Organisationseinheiten und im Jahr 2014 insgesamt 261 Organisationseinheiten. Im Jahr 2017 wurden ca. 150 derartige Vor-Ort-Prüfungen vorgenommen, bei denen über 800 Mitarbeiter des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befragt wurden.

Primäres Ziel von Vor-Ort-Prüfungen ist es, Informationen zum Vertrieb und zur Anlageberatung aus erster Hand zu erhalten. Zu diesem Zweck ist die Marktaufsicht der BaFin auf verlässliche Informationen aus „erster Hand“ angewiesen und besucht die Wertpapierdienstleistungsunternehmen dort, wo Wertpapierdienstleistungen und -nebendienstleistungen erbracht werden: In den Filialen und in der Hauptstelle. Um sich ein aussagekräftiges Bild von der Einhaltung der Verhaltens- und Organisationspflichten des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zu machen, spricht sie insbesondere mit Mitarbeitern der Anlageberatung und der Vertriebssteuerung (vgl. BaFin Journal Dezember 2015 „Aufsicht vor Ort“, S. 28–29).

BUCHTIPP

 

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Inhalte der Vor-Ort-Prüfungen

Inhalte der Vor-Ort-Prüfungen sind Anforderungen an die Verhaltens- und Organisationspflichten nach dem elften Abschnitt des Wertpapierhandelsgesetzes (§§ 63 ff. WpHG), der für die Anlageberatung und die Vertriebssteuerung gilt. Prüfungsinhalte sind somit insbesondere, ob

  • Anlageempfehlungen geeignet sind,
  • Anlageberater, Vertriebsbeauftragte und Mitarbeiter der Product Governance qualifiziert sind,
  • die Geeignetheit der Empfehlung ausreichend dokumentiert ist,
  • die Interessen der Kunden in der Vertriebssteuerung, insbesondere in Bezug auf gestellte Vertriebsvorgaben, gewahrt sind.

FCH Compliance Logo

Im Vorfeld zu den Vor-Ort-Besuchen fordert die BaFin Unterlagen zu aktuellen Beratungsvorgängen und Kundenbeschwerden an. Hierauf bauen die Interviews mit den ausgewählten Anlageberatern bzw. Vertriebsbeauftragten auf, bei denen die Mitarbeiter auch über ihre Tätigkeit und die Organisationsstruktur des zu prüfenden Wertpapierdienstleistungsunternehmens befragt werden. Zudem überprüft sie anhand realer Einzelfälle, ob die ausgesprochene Kauf-, Verkaufs- oder Halteempfehlung für den Kunden geeignet war. Die Prüfung erfolgt im Kontext mit dem gesamten Depot des Kunden.

Die Tätigkeit des einzelnen Mitarbeiters stellt für die BaFin im Rahmen ihrer Vor-Ort-Aufsicht ein wichtiges Indiz für die allgemeine organisatorische Ausgestaltung des geprüften Wertpapierdienstleistungsunternehmens in der Anlageberatung und in der Vertriebssteuerung dar. Sie lassen einen Rückschluss auf die gelebte Vertriebsstruktur und Vertriebskultur des Hauses zu.

SEMINARTIPPS

 Prüfung MaRisk-Umsetzung, 18.03.2019, Frankfurt/M.

Umsetzung und (Über)Prüfung einer angemessenen Risikokultur, 19.03.2019, Frankfurt/M.

Prüfung neue interne Governance-Vorgaben, 16.05.2019, Hamburg.

Prüfung des Wertpapier- und Depotgeschäfts, 14.05.2019, Hamburg.

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

Mögliche Gesprächsinhalte

Vor-Ort-Prüfungen bieten die Möglichkeit, bei einem persönlichen Gespräch mit einem Anlageberater einen Überblick über die Abwicklung des Wertpapierdienstleistungs- und Depotgeschäftes zu gewinnen. Dabei kann ein Eindruck davon gewonnen werden, ob die Sachkundeerfordernisse gem. der WpHGMaAnzV vorliegen und erfüllt werden. Neben Fragestellungen, die auf die in § 1 WpHGMaAnzV (Anlageberater) bzw. § 2 WpHGMaAnzV (Vertriebsbeauftragte) genannten Sachkundeanforderungen an die Kundenberatung sowie auf das fachliche und rechtliche Know-how zielen, werden regelmäßig auch aktuelle Themen angesprochen.

PRAXISFRAGEN/GESPRÄCHSINHALTE

  • Welche Wertpapier(neben)dienstleistungen werden durch welche Mitarbeiter angeboten (inkl. Kompetenzregelungen)?
  • Sind die Mitarbeiter in der Lage Interessentengespräche zu identifizieren und kennen sie die damit verbundenen Aufzeichnungspflichten?
  • Welche Selbstkontrollen werden von wem in welchem Umfang durchgeführt?
  • Sind der Umgang und die Weiterleitung von Kundenbeschwerden bekannt?
  • Enthält die Basisinformation über Wertpapiere und weitere Kapitalanlagen einen Stempel oder ein Anschreiben, aus dem das übergebende Wertpapierdienstleistungsinstitut ersichtlich ist?
  • Welche Aushänge und Werbemitteilungen werden veröffentlicht? Ist bekannt, dass vor Veröffentlichung zumindest eine Durchsicht und Dokumentation auf offensichtliche Mängel zu erfolgen hat?
  • Welche Formulare werden eingesetzt und wie wird deren Aktualität sichergestellt?
  • Sind den Mitarbeitern die Ausgestaltung der Vertriebsvorgaben und des Vergütungssystems, insbesondere in Hinblick auf die einzuhaltenden kundenschützenden Normen bekannt?
  • Sind die Inhalte der Vertriebsgrundsätze bekannt?
  • Wie läuft der Wertpapierberatungsprozess ab und wie wird sichergestellt, dass Neukunden neben den Basisinformationen für Wertpapiere die notwendigen Kundeninformationen erhalten?
  • Sind den Mitarbeitern die Inhalte der Mitarbeiterleitsätze bekannt?
  • Sind die Mitarbeiter in der Lage, Marktmissbrauch zu erkennen und wissen sie, wie bei identifiziertem Verdacht auf Marktmissbrauch fortzufahren ist?
  • Ist ein Notfallplan bekannt und kennt der Mitarbeiter die wesentlichen Inhalte, beispielsweise wie vorzugehen ist, wenn keine Orders mehr über das IT System abgegeben werden können?

Beitragsnummer: 47249

Kosten-Nutzen-Analyse bei Umschichtungen und Beurteilung der Verlusttragfähigkeit

Neuerungen in der Anlageberatung

Lukas Zimpfer, Verbandsprüfer, Mitglied der Facharbeitsgruppe WpHG/Depot, Baden-Württembergischer Genossenschaftsverband e.V.

Die Anforderungen an das Wertpapierdienstleistungsgeschäft haben sich seit Beginn dieses Jahrtausends in Folge geänderter und teils deutlich erweiterter rechtlicher Vorgaben, insbesondere an den Anlegerschutz, stetig und in immer kürzeren zeitlichen Abständen erhöht. Spätestens seit der im Jahr 2007 eingeführten europäischen Richtlinie über Märkte und Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive – MiFID), die zu tiefgreifenden Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) führte, ist im Wertpapiergeschäft ein europäischer Binnenmarkt weitestgehend gegeben. Nach weiteren aufsichtsrechtlichen Neuerungen und Konkretisierungen, wie die im Jahr 2010 veröffentlichten Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion (MaComp) und deren regelmäßige Neufassungen, zuletzt mit Rundschreiben 05/2018 (WA) vom 19.04.2018, erfolgte eine Revision der Richtlinie über Märkte und Finanzinstrumente. Diese wurde in Deutschland über das 1. und 2. Finanzmarktnovellierungsgesetz (FiMaNoG) in zwei Schritten in nationales Recht überführt.

In einem ersten Schritt wurden u. a. die Richtlinie 2014/57/EU (Marktmissbrauchsrichtlinie – MAD) und die Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Marktmissbrauchsverordnung – MAR) im deutschen Recht verankert und sind seit dem 03.07.2016 anzuwenden.

Seit 01. bzw. 03.01.2018 sind die Vorschriften zur EU-Verordnung über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP-VO – Verordnung (EU) Nr. 1286/2014) sowie die Umsetzung der überarbeiteten Richtlinie über Märkte und Finanzinstrumente (MiFID II – Richtlinie 2014/64/EU) anzuwenden. Im Rahmen der Überführung des europäischen Regelwerkes in nationales Recht wurde das WpHG umfassend überarbeitet und erweist sich seither nahezu komplett paragraphiert.

BUCHTIPP

 

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Dabei wurden die bestehenden Verhaltens- und Organisationspflichten erweitert und insbesondere durch höhere Transparenz- und Informationspflichten erweitert. Die Schwerpunkte liegen dabei vor allem in den neuen Regelungen zu den Aufzeichnungspflichten, zur Geeignetheitserklärung, zu Kosten und Zuwendungen sowie zur Produktüberwachung. Mit Inkrafttreten des MiFID II Regelwerkes löste die Geeignetheitserklärung das bisherige Protokoll nach WpHG ab. Während das Protokoll nach WpHG den Verlauf der Anlageberatung protokollierte, stellt die Geeignetheitserklärung eine Erklärung an den Privatkunden dar, in der der Anlageberater die ausgesprochenen Empfehlungen nennt und begründet, weswegen dies für den Kunden geeignet ist. Dabei ist insbesondere darzustellen, weswegen das empfohlene Produkt zur gewünschten Anlagedauer, den Kenntnissen und Erfahrungen, der Risikobereitschaft und der Verlusttragfähigkeit des Kunden passen. Pauschale und allgemeingültige Erklärungen ohne konkreten Bezug auf den konkreten Kunden erachtet die BaFin als nicht ausreichend. Stattdessen sind zu jedem genannten Kriterium die Kundenangaben nachvollziehbar mit den Produkteigenschaften in Einklang zu bringen (vgl. BaFin (2018), BaFin Journal Mai 2018, S. 19-20).

In diesem Beitrag soll auf zwei wesentliche Punkte eingegangen werden, die im Rahmen einer Anlageberatung durch den beratenden Anlageberater zu beachten sind: Die durchzuführende Kosten-Nutzen-Analyse bei Umschichtungen und die Beurteilung der Verlusttragfähigkeit.

Kosten-Nutzen-Analyse bei Umschichtungen

Sinn und Zweck der Regelungen ist die Bekämpfung des sogenannten Churnings. Dieses zeichnet sich durch häufiges Umschichten eines Depots aus, wobei die Motive hierfür selten den Kundennutzen darstellen. Vielmehr stehen persönliche Interessen des Anlageberaters (bspw. Generierung von Ausgabeaufschlägen, Geschäftsabschlüsse etc.) im Vordergrund.

SEMINARTIPPS

Neu-Produkte-Prozess (NPP), 20.03.2019, Frankfurt/M.

Prüfung des Wertpapier- und Depotgeschäfts, 14.05.2019, Hamburg.

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

Empfiehlt ein Anlageberater die Umschichtung von Anlagen, ist eine Kosten-Nutzen-Analyse durchzuführen und darzulegen, dass der Nutzen der Umschichtung die Kosten überwiegen (vgl. Art. 54 Abs. 11 DelVO (EU) 2017/565). Auch hierzu besteht eine Dokumentationspflicht. Von einem Überwiegen des Nutzens darf stets ausgegangen werden, wenn die Initiative zur Umschichtung vom Kunden ausgegangen ist. Ebenso ist es denkbar, dass im Rahmen der aktuellen oder einer vorangegangenen Anlageberatung eine Zielstruktur des Kundenportfolios erarbeitet wurde. Sofern die aktuelle Portfoliozusammensetzung der Zielzusammensetzung noch nicht entspricht und durch die ausgesprochene Umschichtungsempfehlung die Portfoliostruktur sich der Zielstruktur annähert (z. B. Umschichtung von Aktienpositionen in Anleihepositionen, da in der aktuellen Portfoliostruktur im Vergleich zur Zielstruktur die Aktienpositionen überrepräsentiert sind, während die Anleihepositionen unterrepräsentiert sind), kann auch davon ausgegangen werden, dass der qualitativ gemessene Nutzen die quantitativ bezifferbaren Kosten der Umschichtung übersteigt.

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In allen weiteren denkbaren Konstellationen ist vom Anlageberater zu dokumentieren, weswegen aus aktueller Sicht der Nutzen der empfohlenen Umschichtung die Kosten überwiegt. Vor dem Hintergrund der bestehenden Anforderungen an die anleger- und objektgerechte Beratung sollte dies dem Anlageberater tendenziell leicht fallen, hat er doch die Empfehlung im Sinne des bestmöglichen Interesse des Kunden ausgesprochen. Die wesentlichen Gründe für die Umschichtung sollten in die dem Kunden auszuhändigende Geeignetheitserklärung aufgenommen werden.

Beurteilung der Verlusttragfähigkeit

In Bezug auf die Beurteilung der Verlusttragfähigkeit, d. h. der Fähigkeit, Verluste zu tragen, ist zwischen der objektiven und der subjektiven Verlusttragfähigkeit zu unterscheiden.

Die objektive Verlusttragfähigkeit beschreibt dabei die Fähigkeit des Kunden, die mit der getroffenen Anlageentscheidung einhergehenden finanziellen Risiken tragen zu können. Zur Beurteilung erfragt der Anlageberater regelmäßig die finanziellen Verhältnisse des Kunden (monatliche Einkünfte und Verpflichtungen sowie Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten).

Die subjektive Verlusttragfähigkeit beschreibt dagegen die Risikotoleranz des Kunden, also den subjektiven Wunsch zur Erreichung seiner Anlageziele gewisse finanzielle Risiken einzugehen. Zu diesem Zweck ordnet sich der Anleger eine zu seinem Anlageverhalten passende Risikoklasse (von „sicherheitsorientiert“ bis „hochspekulativ“) zu.

Das Ergebnis der Prüfung der Verlusttragfähigkeit ist in der Geeignetheitserklärung zu dokumentieren.

PRAXISTIPPS

  • Halten Sie sich über aktuelle regulatorische Entwicklungen im Wertpapiergeschäft auf dem Laufenden – am besten über ein standardisiertes Regulatorikmonitoring.
  • Überprüfen Sie regelmäßig die Aktualität und Verfügbarkeit von Informations- und Produktunterlagen in Ihren Filialen.
  • Dokumentieren Sie konkrete Ergebnisse der Anlageberatung, insbesondere zu empfohlenen Produkten, zur gewünschten Anlagedauer, den Kenntnissen und Erfahrungen, der Risikobereitschaft und der Verlusttragfähigkeit des Kunden.

Beitragsnummer: 46703

Inducements nach MiFID II

Lesen Sie diesen und weitere spannende Beiträge im November-Heft des CompRechtsPraktikers!

Mag. Roland Dämon, Austrian Financial Market Authority, (FMA)[1].

I. Einleitung – Inducements-Regelungen in der MiFID I

Im Vergleich zu vielen anderen Wirtschaftsgütern weisen Finanzprodukte etliche Besonderheiten auf: Der Erfolg der Veranlagung ist oft erst nach Monaten oder Jahren ersichtlich und es handelt sich häufig um Produkte, die komplex und besonders von Personen, die nicht tagtäglich mit Finanzprodukten in Berührung kommen, nicht einfach zu verstehen sind. Darüber hinaus bergen Investitionen in den Kapitalmarkt per se Risiken, die schwer einzuschätzen sind.

Ein ganz wesentlicher Faktor, welcher den Vertrieb von Finanzinstrumenten besonders macht, ist der Umstand, dass im deutschsprachigen Raum in der absolut überwiegenden Zahl der Fälle der Vertreiber von Finanzinstrumenten für seine Vermittlungstätigkeit einem Retailkunden gegenüber seine Vergütung meist ausschließlich auf der Basis von Provisionen der Produktanbieter lukriert.

Dadurch resultiert eine gewisse Interessenkonfliktthematik: Einerseits sollte einem Kunden das Finanzinstrument empfohlen werden, das am besten zum Kunden passt. Andererseits kann es aufgrund von verschiedenen Verprovisionierungen von Produkten dazu kommen, dass man dazu geneigt sein könnte, einem Kunden ein Produkt mit höherer Verprovisionierung anzubieten, auch dann, wenn ein anderes Produkt besser zum Kunden passen würde.

Diese Interessenkonfliktthematik hat der europäische Gesetzgeber bereits 1993 in der ISD (Investment Services Directive) und 2004 in der MiFID I (Market in Financial Instruments Directive) behandelt.

Die MiFID I sah ein dreistufiges Verfahren vor, wie mit Interessenkonflikten umzugehen ist: Erstens ist das Unternehmen dahingehend zu analysieren, in welchen Unternehmensbereichen oder Geschäftsbeziehungen Interessenkonflikte auftreten können. Zweitens sind geeignete Maßnahmen zu treffen, welche die erkannten Interessenkonflikte bewältigen, also verhindert werden soll, dass Interessenkonflikte auf Kundeninteressen schädliche Auswirkungen haben. Derartige Maßnahmen können je nach Interessenkonflikt unterschiedlicher Natur sein: Einführung von Informationssperren (Chinese Walls), Nivellierung von Vergütungsregelungen, besondere Schulungsmaßnahmen, Trennung von interessenkonfliktgeneigten Tätigkeiten oder auch zielgerichtete Kontrollmaßnahmen. Und drittens sind Interessenkonflikte offenzulegen, wenn die getroffenen organisatorischen Vorkehrungen nicht ausreichen, um Risiken der Beeinträchtigung von Kundeninteressen zu vermeiden.

Provisionszahlungen von Produktanbietern im Zusammenhang mit dem Wertpapiervertrieb (Kickbacks) sind geradezu ein Paradebeispiel eines Interessenkonfliktes. Der europäische Gesetzgeber hat diese Thematik bereits in MiFID I als so entscheidend und bedeutend erachtet, dass er sich dazu entschieden hat, Themenstellungen im Zusammenhang mit Drittzahlungen außerhalb der allgemeinen Interessenkonfliktregelungen einer speziellen Regelung zuzuführen (Art. 26 MiFID-Durchführungsrichtlinie).

Gemäß dieser Bestimmung war es nicht zulässig, im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen Gebühren oder Provisionen zu zahlen oder zu erhalten. Ausgenommen waren nur Direktzahlungen des Kunden und solche Zahlungen,

  • die vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung offengelegt wurden
  • und darauf ausgelegt waren, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern
  • und weiters die Wertpapierfirma nicht dabei hinderten, pflichtgemäß im besten Interesse des Kunden zu handeln.

Die Offenlegung konnte gem. dieser Bestimmung in zusammenfassender Form vorgenommen werden, sofern die Einzelheiten auf Nachfrage des Kunden bekanntgegeben wurden. Weitere Bestimmungen in diesem Zusammenhang sah die MiFID I nicht vor.

In der Praxis führte die geschilderte Regelung häufig zu Situationen, in welchen Kunden im Rahmen der allgemeinen Informationspakete bezüglich Inducements in etwa folgende Information mitgegeben wurde: Wir bekommen für unsere Tätigkeiten Zuwendungen von dritter Seite in der Höhe von null bis zehn Prozent des investierten Betrages. Diese verwenden wir zur Verbesserung der Qualität der Wertpapierdienstleistung. Auf Anfrage geben wir Ihnen nähere Informationen.

Der Mehrwert derartiger Informationen für Kunden ist enden wollend. Informationen über das Drittzahlungswesen im Zuge des konkreten Kundengeschäftes konnte der einzelne Kunde nur auf konkrete Nachfrage erhalten.

II. Inducements-Bestimmungen nach MiFID II

1. Umstrittene Regelungsinhalte im europäischen Gesetzgebungsprozess

Es war ohnedies geplant, im Zuge des MiFID-Reviews die Inducements-Bestimmungen einer Überprüfung zuzuführen. In jener Zeit, als die Bestimmungen der MiFID II verhandelt wurden (2010 bis 2014 für Level I und dann bis 2016 für Level II), kamen jedoch neue Aspekte in den Legislativprozess, welche zum Zeitpunkt der Erstellung der MiFID I noch nicht absehbar waren. Einerseits führte die Finanzkrise des Jahres 2008 in weiten Bereichen der Kapitalmarktgesetzgebung dazu, dass der Anlegerschutz eine weitere Stärkung erfuhr. Dies ist in vielen Bestimmungen der MiFID II, aber auch der IDD oder „neuen“ Regelungsinitiativen wie PRIIPs ersichtlich. Andererseits bestanden mittlerweile innerhalb der Mitgliedsstaaten der EU erhebliche Auffassungsunterschiede darüber, ob Provisionszahlungen im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen überhaupt noch als zulässig erachtet werden sollten. Teilweise wurde auch schon auf Basis von nationalen Regelungen die Entgegennahme von Drittzahlungen generell verboten (so z. B. in den Niederlanden oder Großbritannien), wogegen auf anderen Märkten der Vertrieb von Finanzinstrumenten zumindest im Retailbereich großteils provisionsbasiert erfolgt (so z. B. in Deutschland oder Österreich).

Die Bestimmungen der MiFID II im Zusammenhang mit Inducements waren daher eine der am umstrittensten Regelungsteile im Verhandlungsprozess zur MiFID II.

Dies ist daraus ersichtlich, dass sich die meisten Durchführungsbestimmungen im Zusammenhang mit dem Organisations- und Wohlverhaltensrecht der MiFID II maximalharmonisierend in der delegierten Verordnung 2017/565 finden. Lediglich einige wenige äußerst umstrittene Bereiche aus diesem Themengebiet wurden in die delegierte Richtlinie 2017/593 inkorporiert. Dies betraf die Bestimmungen betreffend Product Governance und eben auch jene im Zusammenhang mit Inducements. Diese Regelungen bedurften daher einer Transformation in nationales Recht (und somit bestand die Möglichkeit, auf nationale Besonderheiten in der Umsetzungsgesetzgebung anders als bei einer direkt anwendbaren Verordnung Rücksicht zu nehmen).

Ganz besonders ersichtlich ist die Streitigkeit des Themas Inducements auch daraus, dass der europäische Gesetzgeber hier vom Grundsatz der Maximalharmonisierung abgegangen ist und die Mitgliedsstaaten andere (strengere) Inducements-Regelungen unter den in Art. 24 Abs. 12 der MiFID II genannten Kriterien beibehalten dürfen.

Das Erreichen eines politischen Kompromisses war letztlich nur dadurch zu erzielen, indem die MiFID II zwei verschiedene Geschäftsmodelle im Zusammenhang mit der Kundenberatung einführt.

Im Rahmen der „unabhängigen Beratung“ ist neben dem Erfordernis einer entsprechend breiten Produktpalette das Entgegennehmen und Behalten von Vorteilen (mit Ausnahme von geringen nicht geldwerten Vorteilen) nicht mehr gestattet.

Im Rahmen der „nicht unabhängigen Beratung“ ist die Entgegennahme von Vorteilen unter den gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen nach wie vor zulässig.

Die bisherigen Praxiserfahrungen im Zusammenhang mit den beiden Beratungsmodellen zeigen in Österreich und in Deutschland, dass die unabhängige Beratung bislang eher die Ausnahme geblieben ist. Sie findet in erster Linie im Bereich des gehobenen Privatkundenbereiches Anwendung, aber auch im Bereich von reinen Beratungsmandaten, wo in weiterer Folge keine Auftragsübermittlung durch den Berater erfolgt. Ebenso findet die unabhängige Anlageberatung in spezialisierten Nischenmärkten Anwendung.

Die überwiegende Masse des Beratungsgeschäftes an Retailkunden erfolgt im deutschsprachigen Raum im Rahmen der „nicht unabhängigen Beratung“. Aus diesem Grund sollen in diesem Beitrag die diesbezüglich anzuwendenden Bestimmungen einer näheren Betrachtung unterzogen werden.

2. Level I-Bestimmungen

Die Bestimmungen zur nicht unabhängigen Beratung in Level I der MiFID II finden sich in Art. 24 Abs. 9 und ähneln den bereits bekannten Inducements-Bestimmungen der MiFID I.

Die Entgegennahme von (monetären oder nichtmonetären) Inducements im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ist prinzipiell unzulässig, außer die Provision oder der Vorteil

  • ist dazu bestimmt, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern und
  • beeinträchtigt nicht die Erfüllung der Pflicht der Wertpapierfirma, im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln.

Die Existenz, die Art und der Betrag der Gebühr oder Provision oder – wenn der Betrag nicht feststellbar ist – die Art und Weise der Berechnung dieses Betrages müssen dem Kunden vor Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise unmissverständlich offen gelegt werden. Gegebenenfalls hat die Wertpapierfirma den Kunden über den Mechanismus für die Weitergabe der Gebühren, Provisionen und monetären oder nicht-monetären Vorteile an den Kunden zu unterrichten, die sie im Zusammenhang mit der Erbringung der Wertpapierdienstleistung und Nebenleistung eingenommen hat.

Auf Basis von MiFID II-Level I ist die größte Änderung im Vergleich zu den Bestimmungen der MiFID I, dass es nunmehr nicht mehr möglich ist, Kunden in zusammenfassender Weise über die Inducements zu informieren.

3. Level II-Maßnahmen

MiFID II-Level I enthält zudem eine Ermächtigung für Level II-Maßnahmen, wodurch die Inducements-Bestimmungen näher ausgeführt werden. In der auf dieser Basis erlassenen, bereits erwähnten Durchführungsrichtlinie finden sich folgende Bestimmungen:

a) Qualitätsverbesserung

Bei einer Gebühr, einer Provision oder einem nicht-monetären Vorteil wird davon ausgegangen, dass sie dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern, wenn alle folgenden Bedingungen erfüllt sind:

  • Die Vorteile sind durch die Erbringung einer zusätzlichen oder höherrangigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden gerechtfertigt, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht, beispielweise:
    • die Erbringung nicht-unabhängiger Anlageberatung und den Zugang zu einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente, einschließlich einer angemessenen Zahl von Instrumenten dritter Produktanbieter ohne enge Verbindungen zu der betreffenden Wertpapierfirma;
    • die Erbringung nicht-unabhängiger Anlageberatung entweder in Kombination mit einem Angebot an den Kunden, mindestens einmal jährlich zu bewerten, ob die Finanzinstrumente, in die der Kunde investiert hat, weiterhin geeignet sind, oder in Kombination mit einer anderen fortlaufenden Dienstleistung mit wahrscheinlichem Wert für den Kunden, beispielsweise Beratung über die vorgeschlagene optimale Portfoliostrukturierung des Kunden oder
    • die zu einem wettbewerbsfähigen Preis erfolgende Gewährung von Zugang zu einer breiten Palette von Finanzinstrumenten, die geeignet sind, den Bedürfnissen des Kunden zu entsprechen, darunter eine angemessene Zahl von Instrumenten dritter Produktanbieter ohne enge Verbindung zu der betreffenden Wertpapierfirma, entweder in Kombination mit der Bereitstellung von Instrumenten, die einen Mehrwert aufweisen, wie etwa objektive Informationsinstrumente, die dem betreffenden Kunden bei Anlageentscheidungen helfen oder ihm die Möglichkeit geben, die Palette der Finanzinstrumente, in die er investiert hat, zu beobachten, zu modellieren und anzupassen, oder in Kombination mit der Übermittlung periodischer Berichte über die Wertentwicklung sowie die Kosten und Gebühren der Finanzinstrumente;
  • sie kommen nicht unmittelbar der Empfängerfirma, ihren Anteilseignern oder Beschäftigten zugute, ohne materiellen Vorteil für den betreffenden Kunden;
  • sie sind durch die Gewährung eines fortlaufenden Vorteils für den betreffenden Kunden in Relation zu einem laufenden Anreiz gerechtfertigt.

Eine Gebühr, eine Provision oder ein nicht-monetärer Vorteil werden nicht als zulässig angesehen, wenn die Erbringung der betreffenden Dienstleistungen für den Kunden aufgrund der Gebühr, der Provision oder des nicht-monetären Vorteils befangen oder verzerrt ist.

Die Wertpapierfirmen haben diese Anforderungen kontinuierlich zu erfüllen, solange sie die Gebühr, die Provision oder den nicht-monetären Vorteil erhalten oder entrichten bzw. gewähren.

b) Interne Liste (Zuwendungs- und Maßnahmenverzeichnis)

Die Wertpapierfirmen haben weiters einen Nachweis dafür vorzuhalten, dass jegliche von der Firma entrichtete bzw. gewährte oder erhaltene Gebühren, Provisionen oder nicht-monetären Vorteile dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern:

  • indem sie eine interne Liste aller Gebühren, Provisionen und nicht-monetären Vorteile führen, die die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapier- oder Nebendienstleistungen von einem Dritten erhält, und
  • indem sie aufzeichnen, wie die von der Wertpapierfirma entrichteten bzw. gewährten oder erhaltenen oder von ihr beabsichtigten Gebühren, Provisionen und nicht-monetären Vorteile die Qualität der Dienstleistungen für die betreffenden Kunden verbessern und welche Schritte unternommen wurden, um die Erfüllung der Pflicht der Firma, ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, nicht zu beeinträchtigen.

c) Offenlegungspflichten

In Bezug auf Zahlungen oder Vorteile, die von Dritten entgegengenommen oder Dritten gezahlt bzw. gewährt werden, legen die Wertpapierfirmen gegenüber dem Kunden die folgenden Informationen offen:

  • Vor der Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung legt die Wertpapierfirma dem Kunden Informationen über die betreffende Zahlung oder den betreffenden Vorteil nach Maßgabe des Art. 24 Abs. 9 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/65/EU offen. Geringfügige nicht-monetäre Vorteile können generisch beschrieben werden. Andere nicht-monetäre Vorteile, die die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit der für einen Kunden erbrachten Wertpapierdienstleistung erhält oder gewährt, werden bepreist und separat offengelegt;
  • konnte eine Wertpapierfirma den Betrag einer erhaltenen oder geleisteten Zahlung bzw. eines erhaltenen oder gewährten Vorteils nicht im Voraus feststellen und hat sie dem Kunden stattdessen die Art und Weise der Berechnung dieses Betrags offengelegt, so unterrichtet sie den Kunden nachträglich auch über den genauen Betrag der Zahlung, die sie erhalten oder geleistet hat, oder des Vorteils, den sie erhalten oder gewährt hat und
  • solange die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit den für die betreffenden Kunden erbrachten Wertpapierdienstleistungen (fortlaufend) Anreize erhält, unterrichtet sie ihre Kunden mindestens einmal jährlich individuell über die tatsächliche Höhe der erhaltenen oder geleisteten bzw. gewährten Zahlungen oder Vorteile. Geringfügige nicht-monetäre Vorteile können generisch beschrieben werden.

d) Besonderheiten Portfolioverwaltung

Im Rahmen der unabhängigen Anlageberatung sowie der Portfolioverwaltung wurde das Entgegennehmen und Behalten von Vorteilen gänzlich untersagt. Eine Ausnahme bilden diesbezüglich lediglich geringe, nicht geldwerte Vorteile. Diese Themenstellungen sind jedoch nicht Gegenstand dieses Beitrags.

e) Kurzresümee

Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass folgende wesentliche Änderungen im Zusammenhang mit den Inducements-Regelungen bei der nicht unabhängigen Anlageberatung durch die MiFID II im Vergleich zum zuvor bestehenden Rechtsbestand der MiFID I eingeführt worden sind:

  • Eine Liste an potentiell qualitätsverbessernden Umständen wurde nunmehr explizit in den Rechtsbestand aufgenommen.
  • Ein expliziter Hinweis, dass Vorteile nicht unmittelbar der Empfängerfirma, ihren Anteilseignern oder Beschäftigten zugutekommen dürfen, ohne materiellen Vorteil für den betreffenden Kunden.
  • Für einen dauerhaften Anreiz ist die Kreierung eines dauerhaften Vorteiles erforderlich.
  • Eine genaue Dokumentation der Umstände, wie die Vorteile die Qualität der Wertpapierdienstleistung verbessern.
  • Konkrete (und tourliche) Offenlegungserfordernisse an Kunden.

4. Detailbetrachtung

Diese Neuerungen werden nunmehr einer genaueren Betrachtung unterzogen.

a) Was sind qualitätsverbessernde Umstände?

Anders als MiFID I führt MiFID II eine (demonstrative) Liste von Umständen ein, welche als qualitätsverbessernd gelten sollen, solange sie in angemessem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize stehen. Darunter findet sich (verkürzt) etwa

  • der Zugang zu einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente, wobei ausreichend Instrumente von Drittanbietern beinhaltet sein müssen,
  • ein Angebot an den Kunden, mindestens einmal jährlich zu bewerten, ob die Finanzinstrumente, in die der Kunde investiert hat, weiterhin geeignet sind,
  • eine andere fortlaufenden Dienstleistung mit wahrscheinlichem Wert für den Kunden, beispielsweise Beratung über die vorgeschlagene optimale Portfoliostrukturierung des Kunden;
  • die zu einem wettbewerbsfähigen Preis erfolgende Gewährung von Zugang zu einer breiten Palette von geeigneten Finanzinstrumenten (inklusive Drittanbieter) mit mehrwertbildenden Zusatzleistungen, wie besonderen Informationen.

Einige Mitgliedsstaaten haben durch den Umstand, dass die qualitätsverbessernden Umstände einerseits lediglich demonstrativ aufgezählt sind sowie andererseits die Bezug habende Richtlinie eine nationalstaatlich flexible Umsetzung ermöglicht, zusätzliche Kriterien in die nationalen Rechtsvorschriften aufgenommen.

So findet sich in § 6 Abs. 2 WpDVerVO und im österreichischen § 52 Abs. 1 WAG 2018 eine recht ähnliche Bestimmung, wonach es auch dann eine Qualitätsverbesserung darstellt, wenn der Zugang zu Beratungsdienstleistungen durch die Vor-Ort-Verfügbarkeit von qualifizierten Beratern, insbesondere auch in ländlichen Regionen, ermöglicht wird.

In Anbetracht des Umstandes, dass die Liste von qualitätsverbessernden Umständen weder nach den europarechtlichen Rechtsgrundlagen noch nach deutscher oder österreichischer Umsetzung taxativ formuliert ist, ist jedoch für die Länge der Liste und die einzelnen in der Liste enthaltenen Tatbestandsmerkmale nicht von entscheidender Bedeutung.

Entscheidend ist vielmehr, ob durch die entsprechende Maßnahme eines Unternehmens tatsächlich eine Qualitätsverbesserung für den Kunden in angemessenem Verhältnis zum erhaltenen Anreiz bewirkt wurde.

Daher sollten sich die Unternehmen im Zusammenhang mit ihren qualitätsverbessernden Maßnahmen zwei Fragen stellen:

  • Erstens, handelt es sich bei der Maßnahme um ein Mehr im Vergleich zu den ohnedies schon bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen?
  • Und zweitens, wird die Maßnahme von Kunden im Durchschnitt auch als (im Vergleich zur eingenommenen Zuwendung) angemessen großer Vorteil empfunden?

Die MiFID II enthält eine große Menge an sehr detaillierten und umfangreichen Verpflichtungen, welche Unternehmen im Rahmen des Umgangs mit ihren Kunden einzuhalten haben. Darunter befinden sich besonders Verhaltensvorschriften und Informationsverpflichtungen. Es versteht sich von selbst, dass jedweder Umstand, zu dessen Einhaltung ein Unternehmen bereits aufgrund gesetzlicher Vorschrift verpflichtet ist, nicht eine zusätzliche Qualitätsverbesserung für einen Kunden darstellen kann.

Spannender ist die Frage des Kundennutzens: Nicht jeder Umstand, den ein Unternehmen einem Kunden bietet, wird für diesen eine subjektiv wahrgenommene Qualitätsverbesserung darstellen. Wichtig ist, dass vom durchschnittlichen Kunden der Umstand als wertvoll oder hilfreich, eben qualitätsverbessernd wahrgenommen wird. Dabei ist aber nicht entscheidend, dass dies jeder einzelne Kunde so sieht. Diese Frage muss bei abstrakter Durchschnittsbetrachtung bejaht werden können. Diesen Umstand werden letztendlich im hoheitlichen Bereich die Aufsichtsbehörden zu beurteilen haben.

Wenn ein Unternehmen einen Kunden mit zusätzlichen Marketingunterlagen versorgt, dann wird dieser Umstand wohl keine Qualitätsverbesserung darstellen. Anders aber das im Auge behalten des Portfolios mit periodischer Eignungsprüfung; hier wird ein konkreter materieller Wert für den Kunden geschaffen, für den das Unternehmen letztlich auch haftet. Die bereits erwähnte Filialstruktur wird dann einen qualitätsverbessernden Vorteil für Kunden bedeuten, falls der Kunde in diesen Filialen tatsächlich qualifizierte Anlageberatung erhält. Jene Filialen, in welchen qualitativ hochwertige Wertpapierberatung nicht angeboten wird, können in diesem Zusammenhang nicht als qualitätsverbessernd angesehen werden. Anders ist die Situation wiederum, falls ein Wertpapierdienstleister die Beratung beim Kunden vor Ort anbietet.

Der Fantasie des Unternehmens bei der Kreierung von Vorteilen für den Kunden sind in diesem Zusammenhang keine Grenzen gesetzt.

Wenn ein Unternehmen die beiden hier erörterten Fragen berechtigt mit ja beantworten kann, wird das Vorliegen angemessener qualitätsverbessernder Umstände zu bejahen sein.

b) Wie viel muss ein Unternehmen für die Qualitätsverbesserung aufwenden?

Die MiFID II enthält in Level II nunmehr eine Bestimmung, wonach nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden verbessert wird, falls die Vorteile unmittelbar der Empfängerfirma, ihren Anteilseignern oder Beschäftigten zugute kommen; und zwar ohne materiellen Vorteil für den betreffenden Kunden (Art. 11 Abs. 2 lit. b). Weiters findet sich in der gleichen delegierten Richtlinie auch eine Bestimmung, wonach der Rechtsträger nachzuweisen hat, dass jeglicher von ihm angenommene Vorteil die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden verbessert (Art. 11 Abs. 4).

Die Interpretation dieser Bestimmungen sorgt für einige Schwierigkeiten, weil aus diesen Formulierungen nicht eindeutig klar hervorgeht, wieviel vom Betrag der eingenommenen Zuwendungen effektiv für die Qualitätsverbesserung ausgegeben werden muss.

SEMINARTIPPS

(Neues) Ertragsfeld Stiftungsmanagement, 29.11.2018, Frankfurt/M.

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

Es stellt sich die Frage, ob die eingenommen Beträge den für die Vorteilsverbesserung ausgegebenen Beträgen oder den generierten Qualitätsverbesserungen gegenüberzustellen sind.

Die MaComp (BaFin-Rundschreiben 05/2018 – Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten) führt unter BT 10 (Aufzeichnungsverpflichtungen) die Bestimmungen des § 6 Abs. 3 WpDVerOV, welche die zitierte Bestimmung im deutschen Rechtsbereich umsetzt, näher aus. BT 10 spricht in diesem Zusammenhang von einem Zuwendungsverzeichnis und einem Verwendungsverzeichnis, in welchem darzulegen ist, wie die Zuwendungen die Qualität der Dienstleistungen verbessern.

Aus dem Begriff Verwendungsverzeichnis könnte man folgern, dass sämtliche Zuwendungen zur Kreierung von Vorteilen für den Kunden „verwendet“, also tatsächlich ausgegeben werden müssen (vgl. in diesem Zusammenhang auch Z 6 im BT 10.2: Vereinnahmte Zuwendungen sind grundsätzlich zeitnah für Qualitätsverbesserungen für den betreffenden Kunden bzw. die betreffende Kundengruppe zu verwenden; siehe auch Z 7 im BT 10.2: Auf Nachfrage hin muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen … die Verwendung der vereinnahmten … Zuwendungen für Maßnahmen der Qualitätsverbesserung … im Detail darlegen).

Aus den Erwägungsgründen der delegierten Richtlinie lässt sich die Ansicht jedoch nicht ableiten: Erwägungsgrund 22 spricht im letzten Satz davon, dass der Wert der Qualitätsverbesserungen, die die Wertpapierfirma den Kunden verschafft, in angemessenem Verhältnis zu den angenommenen Anreizen stehen muss. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die gesamten Beträge vollinhaltlich und ausschließlich für Qualitätsverbesserung ausgegeben werden müssen.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass eine große Anzahl von freien Wertpapierberatern am deutschen und österreichischen Markt großteils drittzahlungsbasiert arbeitet. Würde man diese Unternehmen dazu verpflichten, die gesamten entgegengenommenen Inducements für Qualitätsverbesserungen zu verwenden, so würde diesen Unternehmen die Möglichkeit genommen, von Betriebserträgen die Fixkosten und die Kosten für die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen zu begleichen. De facto wäre mit dieser Auslegung die Möglichkeit, Inducements von dritter Seite auf gesetzlich zulässiger Basis entgegennehmen zu dürfen über die Hintertür wieder abgeschafft.

Aber auch bei Kreditinstituten ist die nicht-unabhängige Beratung sowohl in Deutschland als auch in Österreich bei weitem das häufigere Geschäftsmodell. Anders als freie Wertpapierberater haben Kreditinstitute zwar die Möglichkeit, Erträge auch aus anderen Bankgeschäften zu erwirtschaften. Man würde diese Unternehmen aber damit verpflichten, die für die Erfüllung von gesetzlichen Mindestanforderungen aus der MiFID II entstehenden Kosten aus anderen Betriebsbereichen quer zu finanzieren (was das Geschäftsmodell der nicht-unabhängigen Beratung ad absurdum führen würde) oder auf das Geschäftsmodell der unabhängigen Beratung umzusatteln.

Mit einer Auslegung, dass tatsächlich jeder einzelne Euro an eingenommenen Zuwendungen für eine Qualitätsverbesserung des Kunden ausgegeben werden muss, wäre der Zweck der gesetzlichen Trennung in zwei Beratungsmodelle konterkariert. Dies käme in der Praxis einer (letztlich aber nicht vorgenommenen) Abschaffung der Zulässigkeit von Drittzahlungen gleich.

Tatsächlich ist es weder notwendig, aber auch nicht hinreichend, darzutun, dass die gesamten vereinnahmten Drittzahlungen für Qualitätsverbesserungen effektiv ausgegeben werden. Es kommt ja nicht darauf an, wie viel die Qualitätsverbesserung kostet, sondern was diese dem Kunden letztendlich bringt.

Wenn ein Unternehmen die gesamten vereinnahmten Beträge für Qualitätsverbesserung ausgibt, tatsächlich aber keine sinnvolle Qualitätsverbesserung für Kunden zu bewerkstelligen in der Lage ist, kann es die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllen. Ein Unternehmen jedoch, welches mit einem Teilbetrag der eingenommenen Inducements für den Kunden eine angemessene und ausreichende Qualitätsverbesserung bewirkt, hat die gesetzlichen Erfordernisse erfüllt.

Entscheidend ist also nicht, wie viel für die Qualitätsverbesserung aufgewendet wird, sondern was es dem Kunden letztlich bringt (siehe dazu bereits die Ausführungen zu den qualitätsverbessernden Umständen).

Bei der Prüfung der Umstände, welche Vorteile für Kunden produziert werden, sollte aber durchaus ein strenger Maßstab an die Qualifikation eines Vorteiles angelegt werden, um Kundenschutzaspekte ausreichend zu berücksichtigen.

Unternehmen, welche es schaffen, mit geringerem Aufwand einen adäquaten und in einem angemessenen Verhältnis stehenden tatsächlichen Vorteil für Kunden zu produzieren, werden sich insoweit einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

c) Was ist ein dauerhafter Vorteil?

In die delegierte Richtlinie 2017/593 zur MiFID II wurde eine Bestimmung aufgenommen, gem. welcher Wertpapierfirmen die Verpflichtung der Qualitätsverbesserung kontinuierlich erfüllen müssen, und zwar solange sie von dritter Seite Inducements erhalten oder Inducements gewähren.

Die MiFID I kannte eine derartige Bestimmung nicht. Diese Bestimmung stellt klar, dass einer wiederkehrenden Drittzahlung auch ein dauerhafter Vorteil für den Kunden gegenüberstehen muss, welcher die allgemeinen Voraussetzungen an Vorteile für Kunden zu erfüllen hat (angemessene Qualitätsverbesserung + ein Mehr zu gesetzlichen Verpflichtungen).

In der Praxis wird diese Bestimmung häufig bei Bestandsprovisionen, also Zahlungen die ein Wertpapierdienstleister dafür erhält, dass ein Kunde bestimmte Produkte (üblicherweise solche mit Verwaltungsgebühren) in seinem Portfolio hält, einschlägig sein.

Die Anforderungen an die dauerhafte Qualitätsverbesserung sollten aber auch nicht ganz zu weit ausgelegt werden. So stellt Erwägungsgrund 23 zur delegierten Richtlinie klar, dass Wertpapierfirmen, nachdem sie das Kriterium der Qualitätsverbesserung erfüllt haben, das verbesserte Qualitätsniveau aufrechterhalten sollten. Dies bedeutet aber nicht, dass die Firmen verpflichtet sind, die Qualität der Dienstleistungen im Zeitverlauf unaufhörlich zu verbessern.

Eine entsprechende Klarstellung findet sich auch unter BT 10.4 der MaComp.

Im Ergebnis bedeutet das, dass etliche der in der MiFID II genannten Kriterien bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen das Kriterium der Dauerhaftigkeit erfüllen. Dies trifft etwa auf das Beobachten des Portfolios zu, ob es dauerhaft den Kundenbedürfnissen entspricht, aber auch die Bereitstellung von dauerhaft verwendbaren Tools oder die periodische Bereitstellung von Informationen an Kunden.

Nicht in Frage für die Qualifikation als dauerhafter Vorteil kommen aber jene Qualitätsverbesserungsmaßnahmen, welche lediglich einmal, etwa zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Kunden, einen Vorteil bewirken, wie dies beispielsweise bei einer Beratung aus einer breiten Produktpalette oder der wettbewerbsfähige Preis beim Zugang zu einer breiten Produktpalette der Fall ist.

d) Wie sind die Dokumentationserfordernisse auszugestalten?

Gemäß Art. 11 Abs. 4 der delegierten Richtlinie haben Wertpapierfirmen nachzuweisen, dass jegliche Inducements dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern. Einerseits soll eine Liste der Mittelherkunft geführt werden, und andererseits eine Liste, die beinhaltet, welche Vorteile den eingenommenen Inducements gegenüber stehen (Zur Beziehung zwischen den eingenommenen Beträgen und den für den Kunden generierten Vorteilen siehe bereits oben).

In der MaComp werden diese Listen als Zuwendungsverzeichnis und Verwendungs-verzeichnis bezeichnet.

Das Zuwendungsverzeichnis muss nicht zwingend individualisiert für den einzelnen Kunden gestaltet sein. Es muss sich aus diesem aber eindeutig ergeben, welche Inducements von welchen Produktgebern erhalten wurden. Nichtmonetäre Vorteile sind ab Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze zu bepreisen.

Im Verwendungsverzeichnis ist im Gegensatz dazu festzuhalten, welche Verbesserungen der Qualität der Dienstleistung den entgegengenommenen Zuwendungen gegenüber stehen. In diesem Zusammenhang ist auch eine Bepreisung der Verbesserungen erforderlich. Festzuhalten wird auch sein, welchen Kundengruppen welche Vorteile tatsächlich zugutekommen werden; dies können sämtliche Kunden eines Unternehmens oder auch nur bestimmte Gruppen sein. Das Verwendungsverzeichnis muss zwar nicht individualisiert für einzelne Kunden geführt werden, es muss aber ausreichend determiniert sein, dass heruntergebrochen werden kann, welche Vorteile welchen Kunden und Kundengruppen letztendlich zugutekommen. Eine rein zusammenfassende Anführung von abstrakten Vorteilsgruppen, die keiner Individualisierung zugänglich sind, wird daher nicht ausreichend sein.

Letztendlich sollen durch die im Zusammenhang mit den Inducements bestehenden Dokumentationserfordernisse zwei Ziele verwirklicht werden:

Einerseits soll dargetan werden, welche Vorteile welchen Zuwendungen gegenüberstehen. Damit soll das Unternehmen selbst und auch die Aufsichtsbehörden in die Lage versetzt werden, ex post zu prüfen, ob den Zuwendungen eine zusätzliche oder höherrangige Dienstleistung gegenüber steht, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht (Art. 11 Abs. 2 der delegierten Verordnung).

Oder anders formuliert: Sind die für die Kunden kreierten Vorteile per se groß genug, dass sie die Entgegennahme der entsprechenden Zuwendungen prinzipiell rechtfertigen?

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

Andererseits soll anhand dieser Dokumentationen auch nachvollzogen werden können, ob die entsprechenden Vorteile auch bei jenen Kundengruppen ankommen, aus deren Vertragsverhältnissen die Entgegennahme der Zuwendungen entstammt. Nicht zulässig wäre es, falls ein Unternehmen zwar auf Basis der entgegengenommenen Zuwendungen Vorteile schafft (welche zwar im Sinn des vorigen Absatzes angemessen sind), die Vorteile ihrer Natur nach aber den Kunden oder Kundengruppen, nicht zugutekommen. Dieses Problem könnte etwa dann zutage treten, falls Zuwendungen im Zuge der Kundenberatung (und nachfolgenden Auftragsannahme) generiert werden, die Vorteile aber bei Vermögensverwaltungskunden (etwa durch besondere Informationstools) zutage treten.

Oder anders formuliert: Kommt der Vorteil beim entsprechenden Kunden an?

Die Dokumentationspflichten dienen somit der Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Normen im Zusammenhang mit Inducements. Zu diesem Zweck ist es nicht nötig, Zuwendungs- und Verwendungsverzeichnis individuell für den einzelnen Kunden zu führen, sie müssen aber soweit individualisierbar sein, dass für einen konkreten Kunden anhand der Listen sowohl festzustellen ist, welche Zuwendungen aus dessen Vertragsverhältnis bezogen wurden (was ohnedies dem Kunden offenzulegen ist, siehe weiter unten), und andererseits, welche Vorteile dem Kunden daraus erwachsen. Nur so wird es den Aufsichtsbehörden möglich sein, die beiden dargestellten Fragen zu beurteilen.

e) Was konkret ist dem Kunden offenzulegen?

Völlig neu hat die MiFID II auch jene Bestimmungen ausgestaltet, welche die Offenlegung der entgegengenommenen Zuwendungen an die Kunden beinhalten.

Nach den Bestimmungen der MiFID I war es ausreichend, dem Kunden eine Zusammenfassung über die entgegengenommenen Zuwendungen zu übermitteln.

Nunmehr sind die Offenlegungsverpflichtungen bezüglich Inducements recht detailliert geregelt und gliedern sich in ex ante– und ex post-Offenlegungsverpflichtungen. Ex ante ist bereits jedenfalls der genaue Betrag offenzulegen, und falls dieser nicht vorab berechnet werden kann, vorerst die Art und Weise der Berechnung und nach Feststellbarkeit der konkrete Betrag. Ex post ist zumindest jährlich eine Offenlegung über die tatsächliche Höhe der geleisteten Zuwendungen erforderlich.

Diese Offenlegungsregelungen setzen sich in interessantem Gegensatz zu den Offenlegungsbestimmungen der MiFID II hinsichtlich Kosten. Ex Ante ist nach der MiFID II die Kostenoffenlegung auf Basis beispielhaft angenommener, realistischer Anlagebeträge möglich. Dies macht aus Sicht des Gesetzgebers auch Sinn, weil genau zum Zwecke der Kundeninformation hinsichtlich Risiko und Kosten eines Produktes die Kundeninformationsdokumente nach UCITS und PRIIPs geschaffen wurden und es nicht recht verständlich wäre, wenn die in diesen Dokumenten enthaltenen Informationen als Ex ante Offenlegungsverpflichtung nach MiFID II nicht ausreichend sein sollten.

Allfällige Zuwendungen dritter Seite sind in den Kundeninformationsdokumenten nach UCITS und PRIIPs aber nicht explizit enthalten (obgleich sie natürlich einen Teilbetrag der ausgeworfenen Kostenbeträge darstellen).

Mit der Entscheidung, dass im Inducementsbereich auch ex ante eine konkrete betragsmäßige Offenlegung erforderlich ist, unterstreicht der Gesetzgeber den Umstand, dass er in diesem Bereich eine besonders strenge Regelung schaffen wollte (was zur Schaffung eines Kompromisses wohl auch erforderlich war).

Dem Kunden sind also jedenfalls die konkreten Beträge zu übermitteln, die auf Basis eines konkreten getätigten Geschäftes als Zuwendung an das Unternehmen geflossen sind. Das Rechnungswesen der Unternehmen muss dergestalt ausgestaltet sein, dass eine Überprüfung der Richtigkeit der dem Kunden mitgeteilten Beträge für die Aufsichtsbehörden möglich ist.

Diese Regelung wurde im Vorfeld des Inkrafttretens der MiFID II besonders intensiv diskutiert (und marktseitig auch kritisiert). Tatsächlich wird es Fallkonstellationen geben, nach welchen die konkrete Zuordnung der eingenommen Beträge an konkrete Kunden nicht einfach ist. Es ist jedoch in der Verantwortung der Unternehmen gelegen, die Zahlungsströme derart zu gestalten, dass die Offenlegung der konkret individualisierten Beträge an die Kunden möglich ist.

Die von den Unternehmen im Vorfeld besonders häufig geäußerte Befürchtung, dass die Offenlegung der konkreten Beträge (ex ante wie auch ex post) geschäftsschädlich sein wird, nivelliert sich jedoch wohl bis zu einem gewissen Grad durch den Umstand, dass im europäischen Markt (dort wo Inducements überhaupt zulässig sind) diese Verpflichtung flächendeckend Anwendung findet und diesbezüglich für ein Level Playing Field gesorgt wurde.

III. Resümee

Der europäische Gesetzgeber hat bei der Erstellung der Inducements-Bestimmungen bei Beratungsgeschäften nach der MiFID II einen schwierigen Spagat aus vielen verschiedenen Interessen zu bewerkstelligen gehabt. Im Endeffekt existieren nunmehr zwei verschiedene Regime nebeneinander, und zwar die unabhängige Beratung, bei welcher die Entgegennahme von Drittzahlungen im Wesentlichen nicht zulässig ist, und die nicht-unabhängige Beratung, bei welcher die Entgegennahme von Vorteilen unter strengeren Regelungen als nach der MiFID I zulässig bleibt. Die daraus resultierende Komplexität stellt sowohl Industrie als auch Regulatoren vor erhebliche Herausforderungen. Umso wichtiger ist es daher, Praxislösungen und Vollzugsmechanismen zu finden, die praxistauglich sind und den Zweck der Regelungen nicht konterkarieren.

  1. Vorliegender Beitrag spiegelt die persönliche Meinung des Autors wieder.

Beitragsnummer: 45623