Aufwendungsersatz bei Kreditkartengebrauch bei unerlaubtem Glücksspiel

Andrea Neuhof, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Das Oberlandesgericht München hat mit Hinweisbeschluss vom 06.02.2019, Az. 19 U 793/18, einer Bank Recht gegeben, die einen ihrer Kunden wegen ihr entstandener Aufwendungsersatzansprüche gem. §§ 675c Abs. 1, 670 BGB nach Gebrauch dessen Kreditkarte im Rahmen diverser Online-Glücksspiele bei Anbietern im EU-Ausland verklagt hatte.

Der Kunde hatte gegen den geltend gemachten Anspruch eingewandt, die Kreditkarte in für die Bank erkennbarer Weise für unerlaubtes Glücksspiel eingesetzt zu haben. Die mit der Kreditkarte getätigten Zahlungen verstießen seiner Auffassung nach gegen die Beschränkungen des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) und damit gegen ein gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB. Die Bank habe deshalb – ebenfalls verbotenerweise – an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel mitgewirkt.

Dem ist das Oberlandesgericht München mit Hinweisbeschluss vom 06.02.2019 (a. a. O.) entgegengetreten. Der Kunde hat die gegen seine bereits erstinstanzlich durch das Landgericht München (Urt. v. 28.02.2018, Az. 27 O 11716/17) erfolgte Verurteilung gerichtete Berufung daraufhin zurückgenommen.

SEMINARTIPP

Entgelte & Gebühren, 25.11.2019, Köln.

 

 

Im Rahmen seines vorgenannten Beschlusses vom 06.02.2019 weist das Oberlandesgericht München zunächst darauf hin, dass selbst im Falle des Vorliegens eines unerlaubten Online-Glücksspiels durch den Kunden jedenfalls der zwischen dem Kunden und der Bank geschlossene Kreditvertrag nicht auch gem. § 134 BGB nichtig sei, da dieser als solcher gegen kein gesetzliches Verbot verstößt und eine etwaige Nichtigkeit des allein zwischen dem Kunden und dem Glückspielveranstalter abgeschlossenen Vertrags nach § 134 BGB sich nicht auf das Anweisungsverhältnis zwischen Bank und Kunde auswirkt.

Sodann prüft das Oberlandesgericht München, ob die Bank durch die von ihrem Kunden autorisierte und von ihr durchgeführte Zahlungsanweisung an die Vertragsunternehmen des Kunden gem. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV am unerlaubten Glückspiel mitgewirkt habe, mit der Folge, dass jedenfalls in diesem Mitwirken ein Verstoß gegen das gesetzliche Verbot i. S. v. § 134 BGB vorliegen würde, mit der weiteren Konsequenz, dass der Bank kein Aufwendungsersatzanspruch gegen ihren Kunden zustünde. Dabei gelangt das Oberlandesgericht München im konkret betroffenen Fall zum Ergebnis, dass die Bank durch die Ausführung der von ihrem Kunden autorisierten Zahlungen an Glücksspielunternehmen nicht gem. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV an einem etwaigen unerlaubten Glücksspiel mitgewirkt habe. Zwar stelle die Erweiterung in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV klar, dass auch die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel verboten sei. Allerdings sei nach den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag die Regelung des § 4 Abs. 1 S. 2 im Zusammenhang mit den Überwachungsbefugnissen der Glücksspielaufsicht in § 9 zu sehen und erweitere die Möglichkeiten der Inanspruchnahme Dritter als verantwortliche Störer, soweit sie zuvor auf die unerlaubte Mitwirkung an verbotenem Glücksspiel hingewiesen wurden (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 07.12.2011, S. 17). Die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 diene – so die Motive – der Klarstellung und Konkretisierung von § 4 Abs. 1 Satz 2. Danach könnten die am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute einschließlich E-Geld-Institute (Nr. 4), im Wege einer dynamischen Rechtsverweisung als verantwortliche Störer herangezogen werden, sofern ihnen zuvor die Mitwirkung an den unerlaubten Glücksspielangeboten von der Glücksspielaufsichtsbehörde mitgeteilt wurde. Dies setze wiederum voraus, dass der Veranstalter oder Vermittler des unerlaubten Glücksspielangebotes zuvor vergeblich – insbesondere wegen eines Auslandsbezuges – in Anspruch genommen wurde (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 07.12.2011, S. 32). Einen derartigen Hinweis konnte das Oberlandesgericht im konkret betroffenen Fall nicht feststellen. Ein solcher Hinweis dürfte auch in übrigen Parallelfällen in der Praxis i. a. R. nicht vorliegen. Im Übrigen lagen dem Oberlandesgericht noch nicht einmal Ansatzpunkte dafür vor, dass die Bank überhaupt davon Kenntnis hatte, dass die streitgegenständlichen Forderungen auf Einsätze des Kunden beim Glücksspiel basierten.

Abschließend stellte das Oberlandesgericht fest, dass der Bank grundsätzlich auch keine Prüfungs- oder Warnpflichten gegenüber ihrem Kunden obliegen, um diesen vor möglicherweise illegalen Zahlungsvorgängen zu schützen und abzuhalten. Das Oberlandesgericht verweist hierbei zunächst zutreffend auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Kreditkartenunternehmen dann, wenn das Vertragsunternehmen ordnungsgemäße Belastungsbelege einreicht, die Zahlung an das Vertragsunternehmen grundsätzlich für erforderlich halten darf, ohne zu prüfen, ob dem Vertragsunternehmen eine wirksame Forderung gegen den Karteninhaber zusteht (vgl. BGH, Urt. v. 24.09.2002, Az. XI ZR 420/01, Rn. 18). Etwas anderes könne sich allerdings dann ergeben, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunternehmen rechtsmissbräuchlich in Anspruch nimmt (vgl. BGH, Urt. v. 16.04. 2002, Az. XI ZR 375/00), oder aber dann, wenn ein Kreditinstitut bereits ohne nähere Prüfung des Zahlungsvorganges aufgrund massiver Anhaltspunkte einen entsprechenden Verdacht schöpfe (BGH, Urt. v. 06.05.2008, Az. XI ZR 56/07, Rn. 14 ff.)

Nachdem das Oberlandesgericht München im konkret zu entscheidenden Fall Anhaltspunkte weder für eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme noch für die Annahme massiver verdachtsbegründeter Momente sah, wurde dem Aufwendungsersatzanspruch der Bank nach §§ 675c Abs. 1, 670 BGB stattgegeben.

PRAXISTIPP

In jüngerer Vergangenheit sehen sich Kreditkartenunternehmen, insbesondere aber auch Banken und Sparkassen, zunehmend damit konfrontiert, dass Kunden, welche sich an – vermeintlich verbotenen – Online-Glücksspielen beteiligt haben, die in diesem Zusammenhang erfolgten Abbuchungen von Ihrem Girokonto nicht gegen sich gelten lassen wollen und Wiedergutschrift verlangen bzw. den Ausgleich hierdurch aufgelaufener Sollsalden verweigern.

Hintergrund ist eine Kampagne diverser, zum Teil als Selbsthilfegruppen für Glücksspielsüchtige im Internet auftretender Anwaltskanzleien. Den Betroffenen wird hierbei suggeriert, durch Online-Glücksspiel entstandene Verluste nicht selbst tragen zu müssen, sondern auf Dritte, insbesondere die Finanzwirtschaft, abwälzen zu können. Zur Begründung hierfür werden im Wesentlichen zwei Entscheidungen des Amtsgerichts Leverkusen (Urt. v. 19.02.2019, Az. 26 C 346/18) sowie des AG München (Urt. v. 21.02.2018, Az. 158 C 19107/17) angeführt.

Dem hat das Oberlandesgericht München (a. a. O.) nunmehr eine klare Absage erteilt. Zumindest was die streitgegenständliche Bezahlung des Kunden mittels Kreditkarte anbelangt, sollte damit dem Vorbringen der Kundenseite zunächst ein Riegel vorgeschoben sein. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang neben der überzeugenden Argumentation des Oberlandesgerichts München ferner, dass Online-Glücksspiel in Deutschland nicht per se verboten ist. Eine Überprüfung, ob der konkrete Zahlungsvorgang im Einzelfall nun dem erlaubten oder dem unerlaubten Glücksspiel zuzuordnen ist, ist der Bank weder möglich noch zuzumuten, insbesondere auch, wenn man die zur Verfügung stehenden Ausführungsfristen bedenkt. Auch der im Rahmen von Kreditkartenzahlungen zur Anwendung kommende Merchant Category Code (MCC), ein Zahlenschlüssel, mit welchem der Zahlungsempfänger der Glücksspielbranche – allerdings ohne Differenzierung hinsichtlich der Legalität des Glücksspiels – zugeordnet werden kann, vermag an dieser Problematik nichts zu ändern.

Letzten Endes ist die Entscheidung auch in rechtspolitischer Hinsicht zu begrüßen. Denn der mit der Schaffung entsprechender Verbotsnormen bezweckte Kampf gegen die Glücksspielsucht würde in der Praxis schlicht konterkariert werden, wenn der Spieler Glücksspielgewinne behalten dürfte, sein (Zahlungs-)Verlustrisiko dagegen vollständig auf Dritte abwälzen könnte. Hinzu kommen noch Wertungsgesichtspunkte dahingehend, dass es der am Online-Glücksspiel teilnehmende Kunde grundsätzlich selbst in der Hand hat, über seine Teilnahme und die Eingehung hiermit verbundener Risiken frei zu entscheiden, während das die Zahlungen ausführende Kreditinstitut regelmäßig in Unkenntnis einer etwaigen Verbotswidrigkeit handelt. Auch vor diesem Hintergrund wäre eine Abwälzung der Verlustrisiken auf die Bank nicht tragbar.

Beitragsnummer: 74215

Bundesgerichtshof urteilt erneut über Swapverträge

Max Kirschhöfer, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

In zwei Beschlüssen vom 12.03.2019 sowie vom 02.04.2019 setzt sich der nach wie vor mit sog. Widerrufsfällen stark ausgelastete XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs erneut mit zwei Fällen auseinander, in denen der Bankkunde nach erfolgter Beratung mit der die Beratung erbringenden Bank einen Swapvertrag abgeschlossen hatte, welcher sich für den Kunden nachteilig entwickelte.

In dem Verfahren mit dem Az. XI ZR 37/17 (Beschluss vom 12.03.2019), hatten die Bank und der Kunde zunächst einen Zinssatzswap mit einer Laufzeit von zehn Jahren und einem anfänglichen Bezugsbetrag von € 566.000,00 abgeschlossen. Der Bezugsbetrag sollte sich vierteljährlich um € 7.100,00 vermindern. Die Parteien hatten zudem in dem Swapvertrag vereinbart, vierteljährlich Zahlungsströme auszutauschen.

SEMINARTIPPS

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.–15.10.2019, Köln.

WpHG-Compliance Kompakt, 23.10.2019, Frankfurt/M.

Compliance-Jahrestagung 2019, 18.–19.11.2019, Berlin.

Darüber hinaus schloss die durch den Kläger vertretene Mutter des Klägers ebenfalls mit der Beklagten einen Zinssatzswap mit zehnjähriger Laufzeit und einem Bezugsbetrag i. H. v. € 817.000,00. Auch bei diesem Swapvertrag sollten zu bei Vertragsabschluss festgelegten Zeitpunkten wechselseitige Zahlungsströme ausgetauscht werden und sich der Bezugsbetrag vierteljährlich um € 10.249,00 reduzieren.

Rund drei Wochen nach Abschluss vorstehend bezeichneter Swapverträge schlossen die Parteien – die Mutter des Klägers wiederum durch diesen vertreten – einen neuen Darlehensvertrag und eine Konditionenänderungsvereinbarung für ein bereits bestehendes Darlehen. Die Konditionen des neu abgeschlossenen Darlehens sowie des durch die Konditionenänderungsvereinbarung geänderten Darlehens entsprachen spiegelbildlich den Bedingungen der Swapgeschäfte.

Nachdem sich die Swapverträge zum Nachteil des Klägers und dessen verstorbener Mutter entwickelt hatten, hat der Kläger die beklagte Bank auf Schadensersatz in Anspruch genommen und ihr insbesondere vorgeworfen, sie habe ihn nicht über den sog. anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt.

In seinem Beschluss vom 12.03.2019, Az. XI ZR 37/17, fasst der Bundesgerichtshof nochmals seine in der „Marktwertrechtsprechung“ aufgestellten Grundsätze zur Aufklärungspflicht über den aus der Einpreisung des sog. anfänglichen negativen Marktwert resultierenden Interessenkonflikts zusammen und führt aus, dass dieser (angeblich) schwerwiegende Interessenkonflikt dann nicht aufklärungsbedürftig ist, wenn die beratende Bank und der Kunde zu dem Swapvertrag ein konnexes Grundgeschäft abschließen. Erfreulich an dem Beschluss vom 12.03.2019 ist, dass der Bundesgerichtshof konnexe Grundgeschäfte auch dann annimmt, wenn der Darlehensvertrag zeitlich nach dem Swapvertrag abgeschlossen wird, die Parteien aber bei Abschluss des Swapvertrages die Konditionen des später abgeschlossenen Darlehensvertrages hinreichend konkret ins Auge gefasst hatten.

In seinem Beschluss vom 02.04.2019, Az. XI ZR 574/17, wiederum, hatten die Bank und die klagende Kundin einen Währungsswap abgeschlossen. Die Klägerin hatte sich verpflichtet, über die Vertragslaufzeit an die Beklagte aus dem Bezugsbetrag i. H. v. CHF 800.000,00 Zinsen in Höhe des 3-Monats-CHF-LIBOR zzgl. 0,55 % p. a. zu bezahlen. Die beklagte Bank hatte sich im Gegenzug hierzu verpflichtet, während der Vertragsdauer an die Klägerin aus dem Bezugsbetrag von ZAR 4.568.000,00 Zinsen i. H. d. 3-Monats-ZAR-JIBAR-SAFEX zu bezahlen. Ferner sollten zum Vertragsende die beiden Bezugsbeträge ausgetauscht werden.

Im Prozess hatte die beklagte Bank sich auf die zwischenzeitlich aufgehobene Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG a.F. berufen und vorgetragen, sie hätte einem den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum unterlegen, da ihr nicht bewusst und aus den von ihr ausgewerteten Quellen auch nicht ersichtlich gewesen sei, dass sie über den sog. anfänglichen negativen Marktwert hätte aufklären müssen.

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben, weil seiner Ansicht nach der Anspruch auf rechtliches Gehör der Klägerin (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt worden sei. Da nämlich die Klägerin „sowohl mit der Klageschrift und auch im Berufungsrechtszug vorgetragen“ habe, dass die Beklagte um ihre Pflicht gewusst habe, die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären zu müssen, habe die Klägerin den anderslautenden Vortrag der Beklagten aus der Klageerwiderung bestritten. Dies hätten die Instanzgerichte verkannt.

PRAXISTIPP

Insbesondere die Entscheidung vom 02.04.2019, Az. XI ZR 574/17, ist für die Praxis relevant. Denn nicht nur die sich gegen eine gerichtliche Inanspruchnahme verteidigende Bank, sondern auch und insbesondere das Gericht müssen nunmehr nicht mehr prüfen, ob in der Erwiderung auf einen bereits gehaltenen Vortrag dieser bereits gehaltene Sachvortrag bestritten wird. Es gilt auch darauf zu achten, ob der bereits gehaltene Sachvortrag im Widerspruch zu späterem Vortrag der Gegenseite steht, da dies nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs ausreicht, um den Sachvortrag des Gegners substantiiert zu bestreiten.

Beitragsnummer: 74176

EuGH: Vom Zahler angegebene IBAN im Überweisungsverkehr maßgeblich

André Pollmann, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

Der EuGH hatte sich im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV mit der Frage auseinanderzusetzen, wer das Risiko einer Fehlbuchung durch die Empfängerbank trägt, wenn bei einer Abweichung zwischen der Bezeichnung des gewollten Empfängers des angewiesenen Betrages und der angegebenen IBAN der Überweisungsbetrag dem Konto eines „falschen“ Adressaten gutgeschrieben wird und der Betrag nicht zurück erlangt werden kann. Mit Urt. v. 21.03.2019, Az. C-245/18, bestätigte der Europäische Gerichtshof, dass gem. Art. 74 Abs. 2 der ersten Zahlungsdiensterichtlinie (Richtlinie 2007/64/EG; im Folgenden „erste ZDRL“) weder der Zahlungsdienstleister des Zahlers noch derjenige des Zahlungsempfängers für fehlerhafte Überweisungen haften, die sie in Übereinstimmung mit dem vom Zahler angegebenen Kundenidentifikator (= IBAN) ausgeführt haben. Demnach besteht keine Obliegenheit der Zahlungsdienstleister, im Überweisungsverkehr die Übereinstimmung des im Überweisungsauftrag genannten Empfängernamens und der darin angegebenen IBAN festzustellen.

Die hier noch anzuwendende erste ZDRL aus dem Jahr 2007 wurde inzwischen durch die zweite Richtlinie aus dem Jahr 2015 mit Wirkung ab dem 13.01.2018 ersetzt (RL 2015/2366/EU; im Folgenden „zweite ZDRL“). Die Regelung in Art. 74 Abs. 2 der ersten ZDRL findet sich aber inhaltlich unverändert in Art. 88 Abs. 2 der zweiten ZDRL. Das Urteil des EuGH ist demnach auch für die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der zweiten ZDRL maßgeblich.

BUCHTIPP

Kontoführung & Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2017.

 

 

Gegenstand der Entscheidung: Klägerin des dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegenden italienischen Falles ist eine insolvente Gesellschaft mit einer der deutschen GmbH vergleichbaren Rechtsform, Beklagte die Poste Italiane SpA, die auch Bankdienstleistungen anbietet und hier als Zahlungsdienstleister des Empfängers auftrat. Ein Schuldner der Klägerin hatte im August 2015 seine Bank angewiesen, an die Klägerin einen bestimmten Betrag zu überweisen, der einem Konto der Klägerin bei der Poste Italiane gutgeschrieben werden sollte. Das Konto war durch einen „Kundenidentifikator“, d. h. durch eine IBAN bezeichnet. Auf dem Überweisungsträger wurde zudem die Klägerin als Zahlungsempfängerin benannt. Die angegebene IBAN kennzeichnete aber ein Konto eines anderen Kunden der Post. Diesem Konto wurde der für die Klägerin bestimmte Betrag gutgeschrieben. Die Klägerin verlangt von der italienischen Post Schadensersatz, weil diese trotz bestehender Erkenntnismöglichkeit der falschen IBAN-Angabe den Betrag nicht ihr, sondern dem „falschen“ Empfänger gutgeschrieben habe. Die Beklagte habe nämlich nicht die Übereinstimmung der IBAN mit dem Empfängernamen geprüft, wozu sie nach Auffassung der Klägerin in der Lage und auch verpflichtet gewesen sei.

Das den EuGH anrufende italienische Gericht (Tribunale ordinario di Udine) vertrat die Auffassung, dass nach den die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei fehlerhaftem Kundenidentifikator (= IBAN) regelnden Artt. 74, 75 der ersten ZDRL unklar sei, ob diese Normen nur auf das Verhältnis zwischen dem Zahler und der von ihm beauftragten Bank anzuwenden seien oder ebenso auf das Verhältnis zwischen dem Zahlungsempfänger und dessen Zahlungsdienstleister.

Ergebnis des EuGH: Der EuGH hat die Artt. 74, 75 der ersten ZDRL dahingehend ausgelegt, dass sie auch die Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers ausschließen, ein Abgleich zwischen IBAN und Name des Zahlungsempfängers auch für den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers mithin nicht erforderlich ist. Die italienische Post war demnach nicht gehalten, die Übereinstimmung der IBAN mit dem angegebenen Empfänger zu prüfen.

Der EuGH führte hierzu aus, Art. 74 Abs. 1 der ersten ZDRL besage, ein Zahlungsauftrag sei „korrekt“ ausgeführt, wenn er im Einklang mit dem Kundenidentifikator, d. h. der IBAN, durchgeführt werde. Werde der Zahlungsvorgang so vollzogen, hafte der Zahlungsdienstleister nach Maßgabe des Art. 74 Abs. 2 (Unterabs. 1) der ersten ZDRL, nicht nach denen des Art. 75, wenn der Auftrag fehlerhaft oder gar nicht durchgeführt wird. Es sei daher ausreichend, Art. 74 Abs. 2 der ersten ZDRL auszulegen.

Art. 74 Abs. 1 der ersten ZDRL unterscheide nach seinem Wortlaut nicht zwischen dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsauftraggebers und demjenigen des Zahlungsempfängers, weswegen die Vorschrift für beide Zahlungsdienstleister gelte. Art. 4 Nr. 5 der ersten ZDRL (= Art. 4 Nr. 5 der zweiten ZDRL) subsumiere unter dem Begriff des Zahlungsvorgangs einen einheitlichen Ablauf, der beide Beteiligten einschließlich ihrer jeweiligen Zahlungsdienstleister umfasse. Nach Art. 74 Abs. 2 Unterabs. 2 der ersten ZDRL sei nur der Dienstleister des Zahlungsauftraggebers verpflichtet, sich im Rahmen der Zumutbarkeit um die Rückholung des fehlgeleiteten Betrages bei falscher IBAN zu bemühen. Hätte man die Wirkungen der Enthaftungsregelung des Art. 74 Abs. 2 Unterabs. 1 der ersten ZDRL auf den Zahlungsdienstleister des Auftraggebers beschränken wollen, hätte der Richtliniengeber das angesichts des Unterabs. 2, so der EuGH, auch zum Ausdruck gebracht. Das Ergebnis der wörtlichen und systematischen Auslegung werde auch durch eine teleologische Auslegung bestätigt. Das durch die Richtlinie verfolgte Ziel einer „voll integrierten und vollautomatischen“ sowie „zügigen und effizienten“ Abwicklung des Zahlungsverkehrs (Erwägungungsgründe 40 Satz 1 und 43 der ersten ZDRL) seien besser zu erreichen, wenn man deren Art. 74 Abs. 2 dahingehend auslege, dass beide Zahlungsdienstleister von der Pflicht zur Überprüfung der Identität zwischen IBAN und Empfängernamen befreit sind.

PRAXISTIPP

Die Entscheidung des EuGH steht in Übereinstimmung mit der deutschen Rechtslage. Nach § 675r Abs. 1 BGB sind „die beteiligten Zahlungsdienstleister“ berechtigt, „einen Zahlungsvorgang ausschließlich anhand der von dem Zahlungsdienstnutzer angegebenen Kundenkennung auszuführen“. Ein Abgleich zwischen IBAN und angegebenem Namen des Empfängers ist nach herrschender Meinung nicht geboten, auch dann nicht, wenn die Abweichung erkennbar war (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 675r Rn. 4 f. m. w. N.). Einen Anspruch gegen seinen Zahlungsdienstleister auf Gutschrift des fehlgeleiteten Betrages hat der Kunde bei „fehlerhaft angegebener Kundenkennung“ nicht (§ 675y Abs. 5 BGB).

Beitragsnummer: 74158

Keine Irreführung i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG durch Kündigungsschreiben

Keine Wettbewerbswidrigkeit der Äußerung von Rechtsansichten eines Kreditinstituts im Zusammenhang mit dem Bestehen eines Kündigungsrechts

Dr. Amela Schön, Rechtsanwältin, Thümmel, Schütze & Partner

Nach dem in der Rechtsprechung der Instanzgerichte in jüngster Vergangenheit vielfach die Problematik diskutiert wurde, ob und inwieweit die Äußerung einer Rechtsansicht eines Kreditinstituts im Zusammenhang mit der Ausübung und Durchsetzung eines Kündigungsrechts eine irreführende geschäftliche Handlung i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG darstellt (vgl. hierzu Schön in BTS Bankrecht 2018, S. 33; ferner OLG Köln, Urt. v. 18.01.2019, Az. 6 U 74/18), hat der Bundesgerichtshof mit seinem Urt. v. 25.04.2019, Az. I ZR 93/17, insoweit nunmehr für Klarheit gesorgt und klargestellt, dass Aussagen über die Rechtslage nur in bestimmten Fällen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst werden.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag dabei ein Sachverhalt zugrunde, in dem das dort beklagte Kreditinstitut zahlreiche Prämiensparverträge gem. § 488 Abs. 3 BGB gekündigt hatte, wobei es in den fraglichen Kündigungsschreiben folgende, von der klagenden Verbraucherzentrale angegriffene Formulierung verwendete: „Bei den bestehenden Verträgen handelt es sich um Einlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist. Eine Vertragslaufzeit ist nicht vereinbart“.

BUCHTIPP

Kontoführung & Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2017.

 

 

Der Bundesgerichtshof hält zunächst fest, dass es sich bei den streitgegenständlichen Kündigungsschreiben – insoweit der Ansicht des Berufungsgerichts folgend – um geschäftliche Handlungen i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG handelt. Anders als das Berufungsgericht, welches entschieden hatte, dass es sich bei den angegriffenen Aussagen in den Kündigungsschreiben um die Äußerung einer Rechtsansicht und damit um eine bloße Meinungsäußerung handelt, die dem Beweis nicht zugänglich sei und daher als solche nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Angaben“ i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 2 UWG qualifiziert werden könne, gelangt der Bundesgerichtshof unter Heranziehung des Grundsatzes der richtlinienkonformen Auslegung zu dem Ergebnis, dass es sich bei den beanstandeten Aussagen in den Kündigungsschreiben um Angaben i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 2 UWG handelt. Zur Begründung dieser Ansicht stellt der Bundesgerichtshof u. a. darauf ab, dass mit „Angabe“ i. S. d. hier maßgeblichen, dem § 5 UWG zu Grunde liegenden Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005//29/EG jede „Information“ gemeint sei, weshalb vom Tatbestand des Irreführungsverbots jede täuschende oder zur Täuschung geeignete Geschäftshandlung mit Informationsgehalt erfasst sei. Auch der Schutzzweck des Irreführungsverbots soll nach Ansicht des Bundesgerichtshofs für ein solch weites Verständnis sprechen (Rn. 25 ff.).

Der Bundesgerichtshof stellt hierbei allerdings ausdrücklich klar, dass Aussagen über die Rechtslage nur in bestimmten Fällen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst werden. Insoweit komme es entscheidend darauf an, wie der Verbraucher die jeweilige Äußerung des Unternehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art und Weise der Äußerung auffasse. Sofern für die betroffenen Verkehrskreise erkennbar sei, dass es sich um eine im Rahmen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung geäußerte Rechtsansicht handele, fehle dieser Äußerung die zur Erfüllung des Tatbestands der Irreführung erforderliche Eignung zur Täuschung. Diesbezüglich weist der Bundesgerichtshof völlig zu Recht darauf hin, dass es dem Unternehmer bei der Rechtsverfolgung oder der Rechtsverteidigung unbenommen bleiben muss, eine bestimmte Rechtsansicht zu vertreten. Wenn aber ein Unternehmen im Rahmen der Rechtsdurchsetzung oder -verteidigung eine bestimmte Rechtsansicht vertrete, dann handele es sich um eine Meinungsäußerung, die deshalb grundsätzlich selbst dann nicht wettbewerbswidrig sei, wenn sie sich im Nachhinein als unrichtig erweist. Der Bundesgerichtshof hält hierbei weiterhin zutreffend fest, dass die Frage, ob die jeweils vertretene Rechtsansicht richtig sei oder nicht, nicht im Wettbewerbsprozess geklärt werden könne, sondern in dem Rechtsverhältnis geprüft und entschieden werden müsse, auf das sich diese Rechtsansicht bezieht (Rn. 30 f.).

In Abgrenzung dazu sollen nach Auffassung des Bundesgerichtshofs dagegen solche Äußerungen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst sein, in denen der Unternehmer gegenüber Verbrauchern eine eindeutige Rechtslage behauptet, die tatsächlich nicht besteht. Dies grenzt der Bundesgerichtshof jedoch auf solche Fälle ein, in denen der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung versteht. Ebenso sei eine objektiv falsche rechtliche Auskunft eines Unternehmers, die er auf eine ausdrückliche Nachfrage des Verbrauchers erteilt, zur Irreführung und Beeinflussung des Verbrauchers geeignet, weil sie ihn daran hindere, eine Entscheidung in voller Kenntnis der Sachlage zu treffen. Auch in dieser Konstellation verstehe der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung (vgl. Rn. 32).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze gelangt der Bundesgerichtshof zu dem überzeugenden Ergebnis, dass die hier beanstandeten Äußerungen in den Kündigungsschreiben nicht von § 5 Abs. 1 S. 2 Fall 2 Nr. 7 UWG erfasst sind, da diesen die erforderliche Eignung zur Täuschung des Verbrauchers fehlt. Denn das hier beklagte Institut habe nicht behauptet, dass seine fragliche Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entspreche oder einhellige Meinung sei. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Bankkunde könne der Formulierung nur entnehmen, dass die Beklagte den Vertrag für kündbar halte. Hierbei hält der Bundesgerichtshof richtigerweise fest, dass insoweit auch nicht erforderlich sei, dass in die Formulierung zusätzlich eine Einschränkung wie „nach unserer Rechtsauffassung“ aufgenommen werde. Demgemäß gelangt der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis, dass die Adressaten der Kündigungsschreiben keinen Anlass hatten, anzunehmen, die Aussagen „bei den bestehenden Verträgen handelt es sich um Einlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist“ sowie „Wir kündigen deshalb den mit Ihnen bestehenden Sparvertrag … unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist …“ entsprächen einer gesicherten Rechtslage (vgl. Rn. 34 f.). Im Ergebnis hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 06.07.2017, Az. 9 U 90/16, damit bestätigt.

PRAXISTIPP

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist insgesamt zu begrüßen, da nunmehr feststeht, dass allein in der Ausübung eines Kündigungsrechts, dessen Wirksamkeit zivilrechtlich umstritten und noch nicht abschließend geklärt ist, noch kein wettbewerbswidriges Verhalten i. S. d. § 5 UWG des das Kündigungsrecht ausübenden Kreditinstituts zu sehen ist. Erforderlich ist vielmehr, dass die jeweils beanstandete Äußerung in den Kündigungsschreiben auch zur Täuschung des Verbrauchers geeignet ist. Die konkrete Eignung zur Täuschung des Verbrauchers stellt nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs somit das wesentliche Abgrenzungskriterium bei der Beurteilung der Frage, ob Meinungsäußerungen bzw. die Äußerung einer Rechtsauffassung den Tatbestand der Irreführung erfüllen.

Ebenfalls erfreulich ist, dass infolge der vorliegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Ergebnis nunmehr feststeht, dass den gem. den Regelungen des Unterlassungsklagegesetzes klagebefugten Verbraucherzentralen im Rahmen der Verbandsklage lediglich das Recht zusteht, prüfen zu lassen, ob ein Verstoß gegen die Vorschriften des UWG vorliegt oder nicht. Ein Klagerecht zur Klärung der Kernfrage, nämlich, ob die jeweils ausgeübten Gestaltungsrechte zivilrechtlich als rechtswirksam zu beurteilen sind oder nicht, steht Verbraucherzentralen dagegen nicht zu. Diese Frage darf richtigerweise lediglich von dem jeweils betroffenen Verbraucher geklärt werden.

Insgesamt hat der Bundesgerichtshof mit seinem vorliegenden Urteil die Frage betreffend der Abgrenzung des Wettbewerbs- und Verbraucherschutzrechts auf der einen und des Zivilrechts auf der anderen Seite dahingehend entschieden und damit die bereits erkennbare entsprechende Tendenz in der Rechtsprechung der Instanzgerichte bestätigt, dass die Kernfrage, und zwar, ob die jeweils ausgesprochene Kündigung zivilrechtlich als wirksam zu bewerten ist, allein in dem Rechtsverhältnis geprüft und entschieden werden muss, auf das sich diese Rechtsansicht jeweils bezieht.

Beitragsnummer: 74150

Keine Ermittlungshandlungen durch Geldwäschebeauftragte

Auslegungs- und Anwendungshinweise der BaFin zum GwG bestätigen OLG Frankfurt/M.

Sabine Kröger, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht, SKW Schwarz Rechtsanwälte, München

Das Oberlandesgericht Frankfurt/M. hat mit Beschluss vom 10.04.2018 (Az.: 2 Ss-OWi 1059/17) mehrere von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) verhängte Bußgelder gegen eine Geldwäschebeauftragte einer Großbank wegen Verstoßes gegen die Pflicht zu unverzüglichen Verdachtsmeldungen gem. § 17 Abs. 1 Nr. 14 i. V. m. § 11 Abs. 1 GwG a.F. (nunmehr § 56 Abs. 1 Nr. 59 i. V. m. § 43 Abs. 1 GwG n.F) bestätigt und dabei auch Kernaussagen zur Zulässigkeit von eigenen Ermittlungen zur Verifizierung bzw. Widerlegung eines Geldwäscheverdachts und zu den Anforderungen der Unverzüglichkeit einer Meldung aufgestellt, die in den Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zum Geldwäschegesetz (GwG) gem. § 51 Abs. 8 GwG (Stand: Dezember 2018) Berücksichtigung gefunden haben.

In dem von dem Oberlandesgericht entschiedenen Fall zahlte die Witwe einer politisch exponierten Person (PEP) im Jahr 2013 nach Besuchen ihres Schließfaches sechsstellige Eurobeträge in bar auf Konten bei dieser Bank ein und transferierte später einen hohen Betrag von einem dieser Konten auf ein Konto einer anderen Bank. Die Geldwäscheverdachtsmeldungen durch die Geldwäschebeauftragte erfolgten erst mehrere Monate nach der Einzahlung und auch nur, weil das als Empfängerbank an einer der Transaktionen beteiligte Kreditinstitut seinerseits eine Verdachtsmeldung abgegeben und die Geldwäschebeauftragte hierüber informiert hatte.

SEMINARTIPPS

GWG Spezial: Kundenidentifizierung nach GWG & StUmgBG, 12.11.2019, Würzburg.

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

Revisionskompetenz Kompakt: Geldwäsche, 14.11.2019, Würzburg.

Umsetzungsprüfung 5. EU-Geldwäscherichtlinie, 27.11.2019, Köln.

Die BaFin setzte gegen die Betroffene drei Geldbußen zwischen € 2.500,00 und € 6.000,00 wegen der Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Erstattung von Verdachtsmeldungen fest. Auf ihren Einspruch hin verurteilte das Amtsgericht Frankfurt/M. die Betroffene zu Geldbußen zwischen € 900,00 und € 2.000,00.

Die Betroffene verteidigte sich im Rahmen ihrer bei dem Oberlandesgericht hiergegen eingelegten Rechtsbeschwerde vor allem damit, dass sie erst eigene Ermittlungen hätte anstellen müssen, damit keine Verdachtsanzeigen „ins Blaue“ hinein erfolgen würden.

Die Rechtsbeschwerde blieb erfolglos. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts habe der Gesetzgeber im GwG unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es Sinn und Zweck der Verdachtsmeldung sei, Geldwäscheverdachtshandlungen möglichst noch vor der Durchführung unterbinden zu können. Verzögerte Meldungen könnten nicht mit dem Erfordernis eigener Ermittlungen zur Feststellung eines Verdachts gerechtfertigt werden. Denn die Meldepflicht setze keinen strafrelevanten Anfangsverdacht voraus. Zudem sei die Geldwäschebeauftragte zu solchen Ermittlungen nicht befugt. Ermittlungen seien in Deutschland ausschließlich von den dazu berufenen Ermittlungsbehörden durchzuführen. Die Aufgabe der Geldwäschebeauftragten erschöpfe sich dagegen in der Mitteilung der hausinternen Information zu dem anzeigepflichtigen Vorgang.

Die Kernaussagen des Oberlandesgerichts zu dem Verbot eigener Ermittlungshandlungen durch den Geldwäschebeauftragten und dessen Verpflichtung zu einer der Verdachtsmeldungen vorgelagerten unverzüglichen Sachverhaltsbeurteilung hat die BaFin kürzlich in ihrem Auslegungs- und Anwendungshinweisen zum GwG unter Ziffer 10. (Verdachtsmeldungen, § 43 GwG) bestätigt.

In diesen wird ausgeführt, dass der Verdachtsgrad im Rahmen der Meldeverpflichtung weiterhin unterhalb des strafprozessualen Anfangsverdachts (i. S. d § 152 Abs. 2 i. V. m. § 160 StPO) rangiere.

Für den GwG-Verpflichteten müsse keine Gewissheit darüber bestehen, dass ein entsprechender Vermögensgegenstand aus einer Vortat des § 261 StGB stammt oder im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung steht. Für das Vorliegen eines meldepflichtigen Sachverhalts sei erforderlich, aber auch ausreichend, dass Tatsachen vorliegen, die auf das Vorliegen der in § 43 Abs. 1 GwG genannten Sachverhalte hindeuten. Ein Verpflichteter habe weder das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsmerkmale zu prüfen oder gar den Sachverhalt „auszuermitteln“, noch eine rechtliche Subsumtion des Sachverhalts unter die entsprechenden Straftatbestände vorzunehmen. Dies sei Sache der Strafverfolgungsbehörden.

Der Handlungsspielraum der Verpflichteten beziehe sich ausdrücklich nicht darauf, Ermittlungshandlungen oder Vernehmungen in Vertretung der Strafverfolgungsbehörden durchzuführen. Es sei gerade nicht die Aufgabe des Geldwäschebeauftragten anstelle oder neben den Strafverfolgungsbehörden Ermittlungen anzustellen und u. a. Gespräche mit Kunden zum Verdachtsfall zu führen. Der Handlungsspielraum erstrecke sich nur auf die Hinzuziehung und Ermittlung von Tatsachen, die im direkten Umfeld der Geschäftsbeziehung entstanden sind, die dem Geldwäschebeauftragten auf Grund dieser Geschäftsbeziehung zur Verfügung stehen und die in der Kürze der Prüfungszeit auch beigezogen und verwertet werden können. Eine Befragung des Betroffenen zur Mittelherkunft/Mittelverwendung sei auch mit Blick auf eine Verdunkelungsgefahr (vgl. § 47 Abs. 1 GwG) nicht geboten. Auch die Bewertung der Glaubwürdigkeit der betroffenen Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben stehen dem Verpflichteten nicht zu, sondern sind ebenfalls den zuständigen Behörden zu überlassen.

§ 43 Abs. 1 Satz 1 GwG verlange bei Verdachtsfällen eine „unverzügliche“ Mitteilung, d. h. die Mitteilung habe ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen. Im Hinblick auf das Unverzüglichkeitsgebot für die Verdachtsmeldung müsse die einer internen Meldung vorgelagerte Beurteilung von Sachverhalten durch die Beschäftigten ebenfalls ohne schuldhafte Verzögerungen erfolgen.

PRAXISTIPPS

  • Das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt/M. hat schon jetzt durch die Berücksichtigung seiner Aussagen zur Unzulässigkeit eigener Ermittlungen von Geldwäschebeauftragten in den aktuellen Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zum GwG in der Praxis große Bedeutung erlangt. Eigene Ermittlungsmaßnahmen mit Außenwirkung durch das betroffene Institut über das reine Zusammentragen von internen Informationen hinaus sind – auch mit Blick auf eine Verdunkelungsgefahr – hiernach nicht zulässig. Vielmehr ist die Aufklärung des Sachverhalts den Ermittlungsbehörden zu überlassen.
  • Das Urteil wurde zwar in seiner dogmatischen Begründung und wegen seiner befürchteten Auswirkungen im Hinblick auf gehäufte Verdachtsmeldungen von sich später zumeist als unproblematisch herausstellenden Transaktionen an die FIU (Financial Intelligence Unit) und einem möglicherweise damit einhergehenden Automatismus der Einleitung von Strafverfahren in der Praxis nicht unerheblich kritisiert (vgl. u. a. Pelz, jurisPR-Coml 1/2019 Anm. 2; Hiérmente, jurisPR-StrafR 4/2019, Anm. 2). Verpflichteten ist jedoch dringend zu empfehlen, sich an diesen Urteilsgründen und den diese Gründe bestätigenden Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zu orientieren, um Haftungen zu vermeiden. Dies gilt umso mehr, als künftig eine strengere Ahndung von Meldeverstößen zu erwarten ist.

 

 

 

Beitragsnummer: 73334

Auskunftsanspruch gegen Mittelverwendungskontrolleur

Mittelverwendungskontrollvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In einem Fall, in welchem ein Kapitalanleger, welcher sich an einem geschlossenen Filmfonds beteiligt hatte, gegen den Mittelverwendungskontrolleur Auskünfte aus einem zwischen dem Mittelverwendungskontrolleur und der Fondsgesellschaft abgeschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrag Auskunftsansprüche geltend gemacht hatte, hält der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 08.02.2018, Az. III ZR 65/17 (WM 2018 S. 508), fest, dass der mit einem zwischen der Fondsgesellschaft und dem Kontrolleur abgeschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag bezweckte Schutz der Interessen der Anleger gegenüber der Fondsgesellschaft regelmäßig darin zum Ausdruck kommt, dass dieser Vertrag entweder als Vertrag zugunsten Dritter i. S. v. § 328 BGB ausgestaltet ist oder dieser jedenfalls Schutzwirkung zugunsten des Kapitalanlegers entfaltet, mit der Folge, dass dem Anleger bei Verletzung der Kontrollpflichten eigene Schadensersatzansprüche zustehen. Was im Einzelfall von den Parteien gewollt ist, hänge wiederum vom Vertragsinhalt ab, der ggf. durch Auslegung zu ermitteln ist. Eine Vermutung dahingehend, dass es sich bei einem Mittelverwendungskontrollvertrag stets und grundsätzlich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter handelt, bestehe insofern nicht (Rn. 18).

Nachdem im vorliegenden konkreten Fall ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter i. S. v. § 328 BGB fehlten, der Mittelverwendungskontrollvertrag wiederum grundsätzlich und in erster Linie zum Schutz der Vermögensinteressen der Anleger abgeschlossen wird, bejahte der Bundesgerichtshof sodann das Vorliegen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger (Rn. 19 und 21).

Dies zugrunde legend lehnt der Bundesgerichtshof konsequenterweise mangels Bestehens primärer vertraglicher Leistungsansprüche der Kapitalanleger gegenüber dem Mittelverwendungskontrolleur das Bestehen von direkten Auskunfts- und Rechenschaftsansprüchen des Anlegers gegenüber dem Kontrolleur aus § 675 Abs. 1 i. V. m. §§ 666, 259 BGB ab.

Sodann hält der Bundesgerichtshof fest, dass dem Kapitalanleger zwar aus dem als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter anzusehenden Mittelverwendungskontrollvertrag ein eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch gegenüber dem Kontrolleur zusteht, zu dessen Vorbereitung der Anleger grundsätzlich auch Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gem. § 242 BGB direkt gegenüber dem Kontrolleur geltend machen könnte, wobei Voraussetzung hierfür lediglich sei, dass der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung und die Wahrscheinlichkeit eines daraus resultierenden Schadens des Anspruchstellers besteht (Rn. 23). Da der Kapitalanleger allerdings in dem zu entscheidenden Fall keine konkreten Anhaltspunkte für den begründeten Verdacht einer konkreten Pflichtverletzung des Kontrolleurs im Zusammenhang mit dem Mittelverwendungskontrollvertrag vorgetragen hatte, das Auskunftsbegehren nach § 242 BGB somit als unzulässige Ausforschung angesehen wurde, lehnte der Bundesgerichtshof bereits aus diesem Grunde den geltend gemachten Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch des Anlegers nach § 242 BGB ab (Rn. 25). Da der Kapitalanleger wiederum von vorne herein auch schuldhaft davon abgesehen und noch nicht einmal den Versuch unternommen hatte, auf andere offenkundig bestehende Erkenntnismöglichkeiten in Form der Geltendmachung unterschiedlicher Informationsrechte (z. B. nach § 166 Abs. 1 HGB, § 166 Abs. 3 HGB i. V. m. den Regelungen des Gesellschaftsvertrages sowie nach §§ 613, 666 BGB i. V. m. § 105 Abs. 3, § 161 Abs. 2 HGB) gegenüber der Fondsgesellschaft zuzugreifen, wurde der Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch des Kapitalanlegers auch aus diesem Grunde abgelehnt (Rn. 26 und 27). Der Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch des Kapitalanlegers gegenüber dem Kontrolleur wurde schließlich auch deswegen vom Bundesgerichtshof verneint, weil die Ansprüche nach Beendigung des Mittelverwendungskontrollvertrages geltend gemacht wurden und es insofern dem Kontrolleur nicht mehr ohne weiteres möglich war, den Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch zu erfüllen (Rn. 28 und 29).

 

Beitragsnummer: 72428

Haftung des Bankkunden beim Online-Banking

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in seinen beiden Beschlüssen vom 28.06. und 21.08.2018, Az. 8 U 163/17 (BeckRS 2018 S. 29.184 und 29.183), festgehalten, dass derjenige, der im Online-Banking nach Aufforderung zu einer „Testüberweisung“ entgegen den Online-Banking-Sonderbedingungen seiner Bank bei der Übermittlung der TAN die in der SMS angezeigten Daten nicht mit den von ihm eingegebenen Daten für die Transaktion überprüft, grob fahrlässig i. S. v. § 675v Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F. bzw. § 675v Abs. 3 Nr. 2 b BGB n.F. handelt, weswegen die Bank einem ihr gegenüber bestehenden etwaigen Erstattungsanspruch aus § 675u S. 2 BGB den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch gegenüber ihrem Kunden aus § 675v BGB im Wege der dolo-agit-Einrede gem. § 242 BGB entgegenhalten könne. Dies galt in dem vom Oberlandesgericht Oldenburg zu entscheidenden Fall erst recht, als die Bank bereits im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Überweisung auf ihrer Log-In-Seite des Online-Bankings vor genau der im Streit stehenden „Betrügermasche“ gewarnt und darauf hingewiesen hatte, dass sie niemals zu Testüberweisungen auffordere.

SEMINARTIPP

Praxisprobleme Kontoführung & Zahlungsverkehr, 26.06.2019, Köln.

 

 

PRAXISTIPP

Es ist zu begrüßen, dass das Oberlandesgericht Oldenburg mit deutlichen Worten klargestellt hat, dass ein Kunde, der bewusst gegen die ihm in den vereinbarten Sonderbedingungen auferlegten Pflichten verstößt, grob fahrlässig handelt (zustimmend auch Schulteis, EWiR VII/2019 S. 193 f. sowie Bronk/Gerlach, GWR 2019 S. 50). Ähnlich hatte das Amtsgericht München in seinem Urt. v. 05.01.2017, Az. 132 C 49/15 (WM 2017 S. 2.021), bereits entschieden. Denn dort hatte das Amtsgericht in einem Fall, in welchem der Kunde im Falle des mobilen Tan-Verfahrens im Telefongespräch seine Tan einer ihm fremden jedoch als Bankmitarbeiterin ausgebenden Anruferin mitgeteilt hatte, ebenfalls eine grob fahrlässige Pflichtverletzung bejaht mit dem Hinweis darauf, dass beim mobilen Tan-Verfahren eine Tan stets für eine konkrete Überweisung erzeugt und dann per SMS auf das Mobiltelefon des Kunden verschickt wird, mit der weiteren Konsequenz, dass dem Kunden in einem solchen Fall bewusst und positiv bekannt ist, dass die mobile Tan für eine individuelle und konkrete Überweisungsaktion erteilt wird (zustimmend auch Richrath, WuB 2018 S. 1, 3 und Jungmann, EWiR 24/2017 S. 745 f.).

Beitragsnummer: 72419

Haftung der Bank bei nicht autorisierten Online-Überweisungen

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In einem Verfahren, in welchem der Kunde die Erstattung zweier von ihm nicht autorisierter Überweisungen von seinem Konto in einem Fall verlangte, in welchem der Mobilfunkanbieter des Online-Banking-Kunden schuldhaft Unbefugten das Abfangen von per SMS versandten TAN ermöglicht hatte, bejahte das Oberlandesgericht Schleswig in seiner Entscheidung vom 29.10.2018, Az. 5 U 290/18 (ZIP 2019 S. 455 m. Anm. Werner, WuB 2019 S. 161 u. Jungmann, EWiR 8/2019 S. 225), den Erstattungsanspruch des Kunden gem. § 675u BGB. Gegenansprüche der Bank gem. § 675v BGB gegenüber ihrem Kunden, welche die Bank dem ihr gegenüber bestehenden Erstattungsanspruch gem. § 675u BGB im Wege des dolo-agit-Einwandes nach § 242 BGB hätte entgegenhalten können, wurden abgelehnt (ähnlich bereits die erste Instanz im Urteil des Landgericht Kiel vom 22.06.2018, Az. 12 O 562/17, BKR 2018 S. 528). Dabei folgte das Oberlandesgericht Schleswig der in erster Instanz bereits vom Landgericht Kiel vertretenen Auffassung, wonach der Mobilfunkanbieter des Online-Banking-Nutzers nicht dessen Erfüllungsgehilfe sei, weswegen dieser dann, wenn dessen Mobilfunkanbieter schuldhaft Unbefugten das Abfangen von per SMS versandten TAN ermöglicht, der Bankkunde hierfür nicht verantwortlich sei. Sodann führt das Oberlandesgerichts Schleswig aus, dass dann, wenn Unbefugte die konkrete PIN zur Erteilung eines Zahlungsauftrags per Online-Banking eingesetzt haben, die Bank die Beweislast dafür trage, dass der Kunde das Abhandenkommen der PIN zu vertreten habe. Der Anscheinsbeweis könne im Online-Banking zu Lasten des Kunden nicht herangezogen werden. Dies deshalb, weil es keinen Erfahrungssatz gibt, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die konkrete Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine Autorisierung sowie für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstenutzers sprechen würde. Zwar sei der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird. Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gebe es allerdings keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstenutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden, könnten jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstenutzers beitragen könnten, sodass – anders als bei Benutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten – ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstenutzers hinweist, dass sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte (so auf Jungmann, EWiR 8/2019 S. 225 f.).

SEMINARTIPP

Praxisprobleme Kontoführung & Zahlungsverkehr, 26.06.2019, Köln.

 

 

Sodann bestätigt das Oberlandesgericht Schleswig die vom Landgericht Kiel in erster Instanz vertretene Rechtsauffassung, wonach der Online-Banking-Kunde im SMS-TAN-Verfahren nicht verpflichtet ist, eine Störung seines Mobiltelefons seiner Bank unverzüglich anzuzeigen. Schließlich lehnt das OLG Schleswig die Berufung des Bankinstituts auf § 675c Nr. 1 BGB ab; dies allerdings allein mit dem Argument, die Bank sei ihrer Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das Vorliegen eines ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisses nicht nachgekommen, was vermuten lässt, dass das OLG Schleswig die Berufung der Bank auf den Haftungsausschluss des § 675c Nr. 1 BGB im Online-Banking für durchaus durchgreifend hält, wenn ausreichender Vortrag hierzu erfolgt.

PRAXISTIPP

Das Oberlandesgericht Schleswig erinnert entsprechend der bisherigen vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze aus dem Jahr 2016 daran, dass es im Online-Banking, anders als bei der Nutzung von EC- und Kreditkarten an Geldautomaten, weder einen Anscheinsbeweis für das Vorliegen einer Autorisierung gibt noch für das Vorliegen einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Zahlungsdienstenutzers (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 26.01.2016, Az. XI ZR 91/14, BGHZ 208 S. 331, Rn. 68 ff. m. Anm. Schultheiß, WuB 2016 S. 453 u. Edelmann, BTS Bankrecht 2016 S. 50 ff.). Insofern obliegt es im Online-Banking stets der Bank als Zahlungsdienstleister sowohl das Fehlen einer Autorisierung nachzuweisen als auch das Vorliegen einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung i. S. v. § 675v BGB, wobei sich die Bank als Zahlungdienstleister in diesem Zusammenhang nicht auf den Anscheinsbeweis berufen kann. Ob und inwieweit auf der Grundlage aktueller Erkenntnisse der praktischen Unüberwindbarkeit der im Online-Banking eingesetzten neuen Verfahrens es bei deren ordnungsgemäßer Anwendung und einer fehlerfreien Funktion genügen kann, im Wege des Anscheinsbeweis den Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs unter Nutzung des Zahlungsinstruments gem. § 675w S. 3 BGB ebenso zu führen wie den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit, müsste bei entsprechendem substantiierten Vortrag seitens des Zahlungsdienstleisters durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ggf. geprüft werden (so wohl auch Werner, WuB 2019 S. 161). Soweit schließlich das OLG Schleswig im Online-Banking-Bereich die grundsätzliche Heranziehung des Haftungsausschlusses des § 675c Nr. 1 BGB für möglich erachtet, so erscheint dies zweifelhaft. Denn im Online-Banking das Vorliegen eines ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisses i. S. v. § 675c Nr. 1 BGB auch außerhalb der klassischen Fälle der höheren Gewalt anzunehmen, würde das vom Gesetzgeber mit dem Zusammenspiel von §§ 675u und 675v BGB vorgegebene Haftungsregime, wonach das Risiko des Missbrauchs grundsätzlich beim Zahlungsdienstleister liegt, empfindlich stören (kritisch hierzu auch Jungmann, EWiR 8/2019 S. 225, 226; Zahrte, BKR 2019 S. 455, 456; LG Düsseldorf, BTS Bankrecht 2019 S. 41, 42 u. OLG Frankfurt, Urt. v. 11.05.2017, Az. 1 U 224/15, ZIP 2017 S. 15.559).

Beitragsnummer: 72411

Keine eingeschränkte Aufklärungspflicht bei Private Placement

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 19.02.2019, Az. II ZR 275/17 (BB 2019 S. 848 ff.), hält der Bundesgerichtshof zunächst fest, dass sowohl der aufklärungspflichtige Altgesellschafter als auch der Anlagevermittler und erst recht der Anlageberater dem Anleger vor dessen Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände zu informieren haben, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, und ihn insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligung verbundenen Nachteile und Risiken verständlich und vollständig aufzuklären haben (Rn. 12).

SEMINARTIPP

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.–15.10.2019, Köln.

 

 

Dies zugrunde legend führt der Bundesgerichtshof sodann aus, dass diese umfassende Aufklärungspflicht auch bei einer gesetzlich nicht prospektpflichtigen Anlage, wie einer Fondsbeteiligung als Private Placement, gilt (Rn. 13).

Im Anschluss hieran führt der Bundesgerichtshof aus, dass das Verfehlen der angestrebten und einzuwerbenden Summe um ca. 10 % nur dann einen aufklärungspflichtigen Umstand in vorstehendem Sinne darstellt, wenn sich diese Abweichung auf Chancen oder Risiken des Projekts relevant auswirkt.

 

Beitragsnummer: 72403

Keine Prospektverantwortlichkeit der schuldübernehmenden Bank

Darstellung der Bank als Schuldübernehmerin im Prospekt begründet keine Garantenstellung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 22.01.2019, Az. II ZB 18/17 (WM 2019 S. 582), erinnert der Bundesgerichtshof zunächst daran, dass eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen trifft, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Sachkunde eine Garantenstellung einnehmen, weil sie in die Gestaltung des Prospekts oder in das Vertriebssystem einbezogen sind und durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken einen Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben, wobei sich der Vertrauenstatbestand selbst aus dem Prospekt ergeben muss, sofern nicht die Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen hin hervorgetreten ist (Rn. 18). Sodann erinnert der Bundesgerichtshof daran, dass die Frage, ob ein Dritter zugunsten der Anleger einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, durch objektive Auslegung zu ermitteln ist, wobei es hierbei nicht allein auf die widergegebenen Einzeltatsachen ankommt, sondern wesentlich auf das durch den Prospekt vermittelte Gesamtbild (Rn. 20).

Hiervon ausgehend führt der Bundesgerichtshof sodann aus, dass selbst dann, wenn die Darstellung im Prospekt für die Initiatoren des Fonds den Zweck gehabt haben mag, den guten Namen eines Projektpartners als Mittel der Werbung zu verwenden und die Darstellung ggf. auch der Bank zur eigenen Präsentation gedient haben möge, diese Umstände für sich genommen keine Vertrauenshaftung zu begründen vermögen, weil sich hieraus ohne hinzutreten weiterer Umstände keine Sachaussage zum Fondsprospekt als solchen ergibt, aus welcher eine Vertrauenshaftung aufgrund einer Garantenstellung bejaht werden könnte (Rn. 23). Auch hält der Bundesgerichtshof fest, dass entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Vertrauenstatbestand auch nicht daraus abgeleitet werden könne, dass die Beschreibung über die Darstellung der Bank als Schuldübernehmerin im Prospekt deutlich hinausgeht und diese Beschreibung auch für die Beurteilung der Bonität der Bank als Schuldübernehmerin nicht geboten war (Rn. 24). Denn allein dies rechtfertigt nicht den Schluss auf eine Garantenstellung der schuldübernehmenden Bank, weil sich aus dem Gesamtbild des Prospekts für den durchschnittlichen Anleger nicht ergibt, dass die schuldübernehmende Bank aufgrund eigener Erklärungen für die Richtigkeit der Prospektangaben gegenüber den Anlegern ganz oder teilweise einstehen will (Rn. 24).

Schließlich weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass die Beteiligung der Bank an der Gestaltung der Schuldübernahmeverträge einschließlich der zugrunde liegenden Zahlungsströme keine ausreichende Grundlage für die Annahme einer Schlüsselposition der schuldübernehmenden Bank bei der Konzeptionierung des Fonds darstellt, weswegen auch eine Haftung der schuldübernehmenden Bank als Hintermann nicht in Betracht kommt (Rn. 30 f.).

Beitragsnummer: 72397