EuGH: (Nur) Auf die IBAN kommt es an

Sebastian Hofauer, LL.M., Rechtsanwalt, Bankkaufmann, Leinefelde-Worbis

Der EuGH hat sich in der Rechtssache C-245/18 mit der Haftungsbeschränkung des Zahlungsdienstleisters bei einem Zahlungsauftrag unter Verwendung einer IBAN auseinandergesetzt (EuGH, Urt. v. 21.03.2019).

In dem entschiedenen Fall ging es um eine Zahlung zugunsten des Unternehmens „Tecnoservice“, welche mittels einer Überweisung unter Angabe einer IBAN (ein Kundenidentifikator i. S. v. Art. 4 Nr. 21 der Richtlinie 2007/64) erfolgte. Empfängerbank war die „Poste Italiane“. Der Begünstigte der Überweisung war auf dem Überweisungsträger mit „Tecnoservice“ angegeben. Tatsächlich handelte es sich jedoch um ein anderes Konto, so dass die Überweisung jemand anderem als Tecnoservice gutgeschrieben wurde.

Tecnoservice erhob Klage gegen die Poste Italiane und trug vor, dass diese dafür hafte, dass sie nicht geprüft habe, ob die vom Auftraggeber genannte IBAN mit dem Namen des Zahlungsempfängers übereinstimme. Die Poste Italiane habe somit zugelassen, dass der fragliche Betrag einem falschen Zahlungsempfänger gutgeschrieben werde, obwohl es hinreichende Hinweise dafür gegeben habe, dass die IBAN falsch sei.

Das vorlegende italienische Zivilgericht von Udine wollte daher wissen, ob die Art. 74 und 75 der Richtlinie 2007/64 in der am 03.08.2015 geltenden Fassung dahin auszulegen sind, dass sie nur auf den Zahlungsdienstleister desjenigen Anwendung finden, der den Auftrag für die Ausführung eines Zahlungsdienstes erteilt, oder ob sie auch auf den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers anzuwenden sind.

Der EuGH entschied, dass Art. 74 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64 dahin auszulegen ist, dass die dortige Haftungsbeschränkung sowohl auf den Zahlungsdienstleister des Zahlers als auch auf den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers Anwendung findet. Dies ergebe sich insbesondere aus dem 40. und 43. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/64, wonach eine vollintegrierte und ‑automatisierte Abwicklung von Zahlungen und eine Verbesserung der effizienten und zügigen Abwicklung von Zahlungen sichergestellt werden soll. Diese Ziele würden besser erreicht, wenn diese Bestimmung dahin ausgelegt wird, dass sie die Haftung sowohl des Zahlungsdienstleisters des Zahlers als auch des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers beschränkt, so dass diese von der Verpflichtung befreit sind, die Übereinstimmung des vom Zahlungsdienstnutzer angegebenen Kundenidentifikators mit der als Zahlungsempfänger angegebenen Person zu überprüfen.

Beitragsnummer: 75598

BP WIKI FinTech

Inhaltsverzeichnis:

  • ▼ A. Aufsichtsrechtliche Einordnung von Crowdinvesting
  • Crowdinwesting – ein Überblick
  • I. Was ist Crowdinvesting?
  • II. Ablauf eines Crowdinvesting
  • IV. Erlaubnispflichten nach GewO
  • V. Ausblick: Regelung durch EU-Verordnungsgeber
    • ▼ B. Robo-Advisory
  • I. Einleitung
  • II. Erscheinungsformen von Robo-Advisory
  • II. Ablauf eines Crowdinvesting
  • III. Vertragsrechtliche Anforderungen
    • ▼ C. Datenschutz in der FinTech-Branche
  • I. Einleitung
  • II. Rechtlicher Rahmen
  • III. Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung
  • IV. Informationspflichten bei der Datenverarbeitung
    • ▼ D. Blockchain aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht
  • I. Definition und Einsatzfelder der Blockchain
  • II. Regulatorische Anforderungen
    • ▼ E. InsurTechs
  • I. Einleitung
  • II. Definition – Was sind InsurTechs?
  • III. Geschäftsmodelle
  • IV. Aufsichtsrechtliche Anforderungen an InsurTechs
  • Liebe Leserin, lieber Leser,

    „FinTech“ ist ein Modewort, das in den letzten Jahren die Finanzwelt erobert hat. Kaum ein Tag vergeht, an dem man nicht in einer der großen Tageszeitungen von einer neuen Finanzierungsrunde für ein FinTech oder dem Einstieg eines klassischen Kreditinstituts bei einem FinTech lesen kann.

    Aber was sind FinTechs eigentlich? Nach landläufiger Meinung handelt es sich dabei um Unternehmen, in der Regel Start-Ups, die einerseits mit technischen Innovationen neue Geschäftsmodelle in der Finanzbranche etablieren wollen. Beispielsweise ermöglicht die Blockchain-Technologie Ansätze wie Kryptowährungen und Smart Contracts, die bisher nicht denkbar waren.

    Andererseits werden teilweise aber auch lediglich „alte“ Geschäftsmodelle in das digitale Zeitalter transferiert. Dabei arbeiten FinTechs nicht nur an der digitalen Schnittstelle zum Kunden, sondern verstehen sich oftmals auch als IT-Dienstleister für Banken und andere Unternehmen aus der Finanzbranche. Regelmäßig vernimmt man im Zusammenhang mit FinTechs auch „Buzzwords“ wie „Bitcoin“, „Crowdfunding“, „Robo-Advisory“, „User-Experience“ u. v. m.

    Dementsprechend gehen sowohl das Europäische Parlament als auch verschiedene Europäische Aufsichtsbehörden von einem weitgefassten Verständnis des Begriffs FinTech aus und beschreiben FinTechs als „neue Vertriebswege in der Finanzwirtschaft“. Damit sind nicht nur Start-Ups, sondern auch klassische Kreditinstitute vom Begriff FinTech umfasst.

    Einige FinTechs sind mittlerweile selbst zu bekannten Unternehmen der Finanzbranche herangewachsen und stehen in direkter Konkurrenz zu klassischen Kreditinstituten. Dementsprechend stellen sich – schon zum Zeitpunkt der Gründung – für FinTechs die unterschiedlichsten rechtlichen Fragen, die neben bankaufsichtsrechtlichen Erlaubnisanforderungen auch allgemeine vertrags- und AGB-rechtliche Probleme und datenschutzrechtliche Anforderungen umfassen.

    Um der Vielzahl von Geschäftsaktivitäten und den zugrunde liegenden Technologien gerecht zu werden, ist das vorliegende Wiki in fünf einzelne Beiträge aufgeteilt, die jeweils für sich bestimmte Themenbereiche aus rechtlicher Sicht genauer beleuchten.

    Im ersten Beitrag werden die rechtlichen Besonderheiten des Crowd-Investing dargestellt und dabei auch ein kleiner Ausblick auf die mit Spannung erwartete Crowdfunding-Verordnung des EU-Gesetzgebers gewagt.

    Der zweite Beitrag greift sich das sognannte „Robo-Advisory“ aus dem breiten Tätigkeitsspektrum von FinTechs heraus und analysiert dabei die rechtliche Qualifikation der unterschiedlichen Geschäftsmodelle. In diesem Zusammenhang werden auch Rechtsfragen hinsichtlich der Vertragsanbahnung, des Vertragsschlusses und der Vertragsdurchführung beleuchtet.

    „FinTech und Datenschutz“ lautet das Thema des dritten Beitrags. Der Beitrag befasst sich mit den datenschutzrechtlichen Besonderheiten, die gerade zukunftsorientierte FinTechs betreffen und nach mancher Darstellung bisweilen „ausbremsen“ und zeigt auf, dass dies tatsächlich nicht der Fall ist und wie FinTechs die neuen datenschutzrechtlichen Vorgaben für sich nutzbar machen können.

    Mit der steigenden Popularität von Bitcoin trat auch eine vormals in weiten Kreisen eher unbekannte Technologie in die Öffentlichkeit: die Blockchain. Mit der Blockchain geht eine Vielzahl aufsichtsrechtlicher, bisweilen ungeklärter Fragestellungen einher, die im vierten Beitrag skizziert werden.

    Im fünften Beitrag unseres FinTech-Wikis unternehmen wir einen Abstecher in die Versicherungswirtschaft. Nach dem Finanzsektor hat die Digitalisierungswelle unlängst auch die Versicherungswirtschaft erfasst. Die Zahl sogenannten InsurTech-Unternehmen und das Volumen der von diesen eingeworbenen Finanzmittel steigt auch in Deutschland seit Jahren beständig an. Neben der digitalen Transformation bestehender Geschäftsmodelle sowie der Vertriebswege bieten InsurTechs zunehmend auch neuartige Versicherungskonzepte an und sorgen damit für einen erheblichen Innovationsschub innerhalb der Versicherungsbranche. Damit verbunden sind vielfältige rechtliche Fragestellungen, welche je nach Geschäftsmodell eine Vielzahl unterschiedlicher Regelungsmaterien betreffen können, die in diesem Beitrag näher beleuchtet werden.

    Sollten Sie Fragen oder Anregungen haben, setzen Sie sich gerne mit uns in Verbindung.

    Viel Freude beim Lesen wünschen Ihnen

    Tobias Gronemann

    Dr. Heinrich Eva

    Max Kirschhöfer

    Dr. Tilman Schultheiß

    Eduard Meier

     

     

    A. Aufsichtsrechtliche Einordnung von Crowdinvesting – ein Überblick

    Tobias Gronemann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner, Berlin.

     

     

     

     

    Crowdinvesting, als Unterbegriff des Crowdfundings, erfreut sich nach wie vor großer Beliebtheit. In den Medien findet häufig auch der Begriff der „Schwarmfinanzierung“ Verwendung, der die Finanzierung einzelner Projekte durch viele Investoren – den Schwarm – versinnbildlichen soll. Neben der Finanzierung von kleinen Projekten, die auch einen sozialen oder karitativen Hintergrund haben können[1], gibt es eine Vielzahl von Plattformen[2], die es dem Investor ermöglichen, an der Entwicklung eines Unternehmens zu partizipieren oder Kapital für die Ausreichung eines Darlehens bereitzustellen, was in Zeiten eines Niedrigzinsumfelds eine attraktive Rendite für den Investor verspricht – allerdings i. d. R. auch ein erhöhtes Risiko bedeutet. Vertragliche Grundlage der Investition ist in aller Regel ein Nachrangdarlehen oder der Kauf einer (Teil-)Forderung. Vielfach agieren im Hintergrund klassische Kreditinstitute, die die Abwicklung der einzelnen Zahlungsströme übernehmen. Rechtlich wird dies meistens durch ein Treuhandmodell abgebildet.

    Je nach rechtlicher Ausgestaltung im Einzelfall sind für die Plattform kapitalmarkrechtliche Regelungen aus dem Bereich des Aufsichtsrechts, insbesondere die Erlaubnistatbestände nach Kreditwesengesetz (KWG) und Zahlungsdienstegesetz (ZAG) zu beachten, die in diesem Beitrag näher beleuchtet werden. Weitere kapitalmarktrechtliche Vorschriften, die Crowdinvesting-Plattformen betreffen, sind durch das 2015 verabschiedete Kleinanlegerschutzgesetz (KASG)[3] in das Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) integriert worden. Einen einheitlichen Rechtsrahmen in einem in sich geschlossenen „Crowdfunding-Gesetz“ hat der Gesetzgeber jedoch nicht geschaffen, sondern lediglich den Anwendungsbereich des VermAnlG erweitert. Gleichzeitig hat der Gesetzgeber aber auch Ausnahmetatbestände im VermAnlG für Crowdfunding-Projekte eingeführt, da ansonsten die mit dem Regelungsregime des VermAnlG einhergehende Prospektpflicht für viele Crowdfunding-Projekte aus wirtschaftlichen Gründen nicht umsetzbar wäre[4].

    Im Folgenden werden zunächst die aufsichtsrechtlichen Erlaubnistatbestände skizziert sowie die Voraussetzungen bestimmter Ausnahmetatbestände dargestellt. Anschließend werden weitere rechtliche Aspekte, wie beispielsweise die Prospektpflicht, erörtert und sich aus anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften (bspw. Gewerbeordnung (GewO)) ergebende Fragen näher beschrieben.

    I. Was ist Crowdinvesting?

    Beim Crowdinvesting beteiligen sich eine Vielzahl von Personen mit relativ kleinen Beträgen (typischerweise ab € 250,00 bis max. € 10.000,00) an der Finanzierung eines jungen Unternehmens, meistens aus dem Bereich der Start-Ups[5]. Im Gegenzug erhalten die Geldgeber eine Beteiligung an den Gewinnen des Unternehmens in Form von stillen Beteiligungen, Genussrechten oder partiarischen Nachrangdarlehen, wobei hier partiarische Nachrangdarlehen die am weitesten verbreitete Form der Beteiligung durch die Crowd sind. Partiarische Nachrangdarlehen erlauben den Investoren – anders als bei direkten Beteiligungen – keine Kontroll- und Mitspracherechte. Dafür erhält der Investor am Ende der vorher festgelegten Laufzeit sein Kapital zuzüglich einer erfolgsabhängigen Verzinsung zurück[6].

    Denkbar ist auch die Ausgestaltung in Form eines Anteils oder Schuldinstruments, wenn das Investment mit Wertpapieranlagen verbunden ist. Daneben gibt es auch Crowdinvesting-Plattformen, die Darlehensgeber und Darlehensnehmer zusammenbringen, sei es im Bereich von Verbraucherdarlehen oder im Bereich der Immobiliar-Darlehen. Grundsätzlich unterscheidet man dementsprechend vier Erscheinungsformen des Crowdfundings voneinander, wobei hier nur das sog. „Lendig-based Crowdfunding“ und das sog. „Equity-based Crowdfunding“ näher betrachtet werden sollen. Die weiteren Erscheinungsformen (sog. „Reward-based“ und das sog. „Donation-based Crowdfunding“)[7] betreffen i. d. R. soziale Projekte, die nur selten einen kapitalmarktrechtlich relevanten Tatbestand erfüllen und daher nicht Gegenstand dieses Beitrags sind.

    Crowdinvesting wird typischerweise über Internetplattformen organisiert, die je nach Strukturierung als Anlageberater oder Anlagevermittler am Markt auftreten. Dabei agieren Crowdinvesting-Plattformen als sog. Gatekeeper, indem sie einen Marktplatz für Anleger sowie Unternehmen bereitstellen, Unternehmensprojekte vorselektieren und am Vertragsschluss zwischen Anleger und Emittent beteiligt sind, indem sie den Beteiligungsvertrag erstellen oder entsprechende Muster zur Verfügung stellen.

    II. Ablauf eines Crowdinvesting

    Das Crowdinvesting lässt sich im Grundsatz in vier Phasen aufteilen. In der Entwicklungsphase wird die Geschäftsidee zum Projekt entwickelt und die notwendigen Unterlagen werden erstellt. Die anschließende Selektionsphase dient der Erfolgseinschätzung anhand bestimmter Kriterien des Plattform-Betreibers. Dabei ist jedoch umstritten, ob der Plattformbetreiber bestimmten Prüfpflichten unterliegt. Nach einer Ansicht sei – zumindest konkludent – ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, in dessen Rahmen der Plattformbetreiber verpflichtet sei das Anlagekonzept hinsichtlich der wirtschaftlichen Tragfähigkeit auf Plausibilität hin zu überprüfen[8]. Allerdings dürfte diese Auslegung regelmäßig nicht dem Parteiwillen entsprechen[9]. Eine solche Plausibilitätsprüfung vermag ein Plattformbetreiber auch regelmäßig nicht zu leisten. Nichtsdestotrotz sollte er aber alleine schon aus Reputationsgründen im Rahmen seiner wirtschaftlichen Möglichkeiten die zu finanzierenden Projekte oder Unternehmen genauer durchleuchten.

    Sind Funding-Schwelle und Funding-Limit festgelegt, kommt das Crowdinvesting in die dritte Phase, die Finanzierungsphase. Diese beginnt mit dem Freischalten des Projekts auf der Plattform. Die Beteiligung erfolgt nach dem First-Come-First-Serve-Prinzip, das heißt, eine Beteiligung ist dann nicht mehr möglich, wenn die Beteiligungsfrist abgelaufen ist oder das Funding-Limit erreicht wurde. Endet die Finanzierungsphase und wurde die Funding-Schwelle überschritten, werden in der vierten Phase die eingesammelten Beträge an das Unternehmen überwiesen (Kick-off-Phase).

    Nach erfolgreichem Funding erhalten die Investoren nun die vertraglich vereinbarte Gegenleistung, meist Zinsen. Für gewöhnlich ist für den Eintritt bestimmter Ereignisse[10] die Zahlung eines Bonuszins vereinbart.

    III. Aufsichtsrechtliche Anforderungen an das Crowdinvesting

    Das Betreiben einer Crowdinvesting-Plattform erfüllt unter bestimmten Voraussetzungen unterschiedliche Erlaubnistatbestände aufsichtsrechtlicher Regelungen, die sowohl den Plattformbetreiber selbst, aber auch das kapitalsuchende Unternehmen betreffen können.

    1. Erlaubnispflicht für Plattformbetreiber

    Welche aufsichtsrechtlichen Vorschriften vom Plattformbetreiber zu beachten sind, hängt vom Geschäftsmodell des Plattformbetreibers im Einzelfall ab. Grundsätzlich können Plattformbetreiber den Erlaubnispflichten gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG oder gem. § 10 Abs. 1 ZAG unterliegen.

    a) Erlaubnispflichten nach KWG

    Den Plattformbetreiber trifft eine Erlaubnispflicht gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, wenn er ein Einlagengeschäft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betreibt, also, wenn er fremde Gelder als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums annimmt. Ein derartiges Einlagengeschäft kommt hier in Betracht, wenn sich der Betreiber der Crowdinvesting-Plattform bereits vor Abschluss konkreter Verträge die Geldbeträge von den Kapitalgebern einzahlen lässt, mit denen diese über die Plattform Projekte finanzieren möchten. Im typischen Fall erfolgt die Kapitaleinzahlung aber erst in der Finanzierungsphase eines konkreten Projekts in Form eines separaten Beteiligungsvertrags mit dem Unternehmen und gerade nicht bereits im Vorfeld, sodass ein Einlagengeschäft regelmäßig nicht vorliegen dürfte.

    Anders gelagert ist der Fall jedoch, wenn der Investor sein zu investierendes Geld direkt auf ein Konto des Plattformbetreibers zahlt und dieser bspw. mit der Weiterleitung an das Investitionsprojekt bzw. an das Unternehmen zuwartet, bis ein bestimmtes Funding-Ziel erreicht ist[11]. Ist der Plattformbetreiber zunächst selbst Empfänger des Investorengeldes, erfüllt er den Tatbestand des Einlagengeschäfts, da der Investor zu diesem Zeitpunkt seine Zahlung jederzeit zurückverlangen kann, da noch nicht sicher ist, ob das Investmentziel und dementsprechend das Projekt überhaupt zustande kommt. Jedoch liegt ein Einlagengeschäft dann nicht vor, wenn der Plattformbetreiber die Gelder „unverzüglich“ weiterleitet. In diesem Fall kann es sich um die grundsätzlich erlaubnisfreie Einlagenvermittlung handeln, wenn die Gelder innerhalb von maximal 24 Stunden an den Empfänger weitergeleitet werden[12], solange es sich dabei nicht um ein erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft oder eine Drittstaateneinlagenvermittlung gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG handelt[13].

    Weitere Erlaubnispflichten gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG können sich i. V. m. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 KWG ergeben, wenn eine Anlagevermittlung oder Abschlussvermittlung vorliegt. Regelmäßig dürften Plattformen, die Gelddarlehen, partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen vermitteln, die Voraussetzungen einer erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistung der Anlagenvermittlung gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 erfüllen. Unter Anlagenvermittlung versteht man jede final auf die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Tätigkeit. Der Begriff des Finanzinstruments umfasst dabei sämtliche in § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG genannten Instrumente. Über § 1 Abs. 2 VermAnlG sind ausdrücklich auch partiarische Darlehen sowie Nachrangdarlehen umfasst.

    Allerdings ist gem. § 2 Abs. 6 Nr. 8 lit. e) KWG auch eine Ausnahme – die sog. „Bereichsausnahme“ – von der Erlaubnispflicht nach KWG möglich, obwohl der Erlaubnistatbestand der Anlagen- oder Abschlussvermittlung an sich erfüllt wäre. Gem. § 2 Abs. 6 Nr. 8 lit. e) ist von der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG befreit, wer ausschließlich die Anlagevermittlung oder Anlageberatung zwischen Kunden, hier den Investoren, und den Anbietern bzw. Emittenten von Vermögensanlagen betreibt, ohne dabei die Befugnis zu haben, im Rahmen der Tätigkeit Eigentum oder Besitz an den Geldern der Investoren zu verschaffen. Die wenigsten Geschäftsmodelle von Crowdinvesting-Plattformen sehen eine Eigentums- oder Besitzverschaffung der Plattform an den Investorengeldern vor, sodass die Bereichsausnahme regelmäßig eingreifen dürfte[14].

    b) Erlaubnispflicht nach ZAG

    Eine Erlaubnispflicht gem. § 10 Abs. 1 ZAG kommt in Betracht, wenn der Plattformbetreiber erlaubnispflichte Zahlungsdienste in Deutschland erbringt oder sich an deutsche Investoren wendet. Insbesondere kommt dies in Betracht, wenn der Plattformbetreiber Geld von den Anlegern annimmt und an das kapitalsuchende Unternehmen oder den Darlehensnehmer weiterleitet. Hierbei kann es sich um ein Finanztransgeschäft gem. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG handeln. Das Finanztransfergeschäft ist in § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG legaldefiniert und kann im Zusammenhang mit Crowdinvesting vorliegen, wenn ein Investor sein zu investierendes Geld – ohne, dass ein auf seinen Namen lautendes Konto eingerichtet worden ist – direkt auf ein Konto des Plattformbetreibers zahlt und dieser im Anschluss den Geldbetrag an das kapitalsuchende Unternehmen oder den Darlehensnehmer weiterleitet. Dazu kommt es weder darauf an, ob die Annahme und Weiterleitung der Gelder nur eine Nebendienstleistung des Vermittlungsgeschäfts darstellt oder ob Bargeld oder Buchgeld vereinnahmt und weitergeleitet wird[15].

    Um eine Erlaubnispflicht nach § 10 ZAG zu umgehen, beauftragen Crowdinvesting-Plattformen regelmäßig Zahlungsinstitute, die die Gelder der Investoren treuhändisch annehmen und an das Unternehmen bzw. den Darlehensnehmer weiterleiten. Der Plattformbetreiber selbst hat mit der Annahme und Weiterleitung der Gelder somit nichts weiter zu tun, sodass der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts dann nicht erfüllt wäre.

    2. Erlaubnispflicht für kapitalsuchende Unternehmen

    Auch ein kapitalsuchendes Unternehmen, das sich über die Crowdinvesting-Plattform finanzielle Mittel beschaffen will, kann den verschiedenen Erlaubnispflichten unterfallen. Wie beim Plattformbetreiber kann auch das Unternehmen selbst ein Einlagengeschäft betreiben. Nach Ansicht der BaFin[16] liegt ein Einlagengeschäft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG jedoch regelmäßig nicht vor, wenn das Geschäftsmodell – und das dürfte die Mehrzahl der Fälle betreffen – keinen unbedingten Rückzahlungsanspruch vorsieht, da sich das kapitalsuchende Unternehmen oder der Darlehensnehmer mittels eines Nachrangdarlehens finanzieren. Der Investmentvertrag zwischen dem Anleger und dem kapitalsuchenden Unternehmen oder dem Darlehensnehmer sieht dafür in aller Regel die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts vor, mit der Folge, dass die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs hinsichtlich des Darlehens durch den Anleger ausgeschlossen ist, soweit die Rückzahlung an den Investor einen Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens darstellt. Darüber hinaus wird im Investmentvertrag ebenfalls vereinbart, dass der Anleger seine Ansprüche auf Rückzahlung des Darlehens und der Zinszahlung nicht geltend machen darf, sollte dadurch ein Insolvenzgrund eintreten und, wenn die Tilgung des Darlehens oder die Zahlung der Zinsen nicht aus freiem Vermögen oder einem Überschuss des Unternehmens finanziert werden kann[17].

    Ist das kapitalsuchende Unternehmen oder der Darlehensnehmer eine Kapitalanlagegesellschaft, bedarf diese zusätzlich der Erlaubnis gem. § 20 Abs. 1 Kapitalanlagesetzbuch (KAGB).

    3. Prospektpflicht nach VermAnlG und WpPG

    Crowdfunding-Plattformen können unter das Regelungsregime des VermAnlG und des WpPG fallen, wenn die jeweiligen Investments öffentlich angeboten werden, sodass grundsätzlich ein Prospekt erstellt werden muss. Von der Prospekterfordernis können aber unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen gemacht werden.

    c) Prospektpflicht nach VermAnlG

    So sieht das VermAnlG in § 6 eine Prospektpflicht vor, wobei Nachrangdarlehen aber erst seit 2015 im Rahmen das KASG vom VermAnlG umfasst sind. Zugleich hat der Gesetzgeber in § 2a VermAnlG eine Ausnahme für Schwarmfinanzierungen geschaffen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen eine Prospektpflicht entfallen kann. Die Ausnahme gilt nur für die in § 1 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Nr. 7 VermAnlG genannten Vermögensanlagen und wenn diese ausschließlich im Rahmen einer Anlagevermittlung oder Anlageberatung über eine Crowdfunding-Plattform vermittelt werden. Gem. § 2a Abs. 1 VermAnlG darf der Verkaufspreis sämtlicher angebotener Vermögensanlagen desselben Emittenten € 2,5 Mio. nicht übersteigen. Die Plattform ist gem. § 2a Abs. 3 VermAnlG darüber hinaus verpflichtet zu prüfen, ob der Gesamtbetrag der Emission desselben Emittenten, die von einem Anleger erworben werden kann (1), einen Betrag von € 1.000,00 nicht übersteigt, (2) einen Betrag von € 10.000,00 nicht übersteigt, sofern der jeweilige Anleger nach einer von ihm zu erteilenden Selbstauskunft über ein frei verfügbares Vermögen in Form von Bankguthaben und Finanzinstrumenten von mindestens € 100.000 verfügt, oder (3) den zweifachen Betrag des durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens des jeweiligen Anlegers nach einer von ihm zu erteilenden Selbstauskunft, höchstens jedoch € 10.000,00, nicht übersteigt.

    Liegen diese Voraussetzungen vor, entfällt das oftmals teure Erfordernis, einen Prospekt zu erstellen. Allerdings steht dem Anleger dann ein 14-tägiges Widerrufsrecht nach § 2d VermAnlG zu[18].

    d) Prospektpflicht nach WpPG

    Das öffentliche Angebot von Wertpapieren setzt gem. § 3 Abs. 1 WpPG grundsätzlich die Erstellung eines Wertpapierverkaufsprospekts voraus. Mit dem „Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze“ vom 10.07.2018[19] sind auch im Bereich der Emission von Wertpapieren Regelungen zur Prospektbefreiung für Kleinemissionen, d.?h. für Angebote, deren Gesamtgegenwert im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) weniger als 8 Mio. € beträgt, eingeführt worden, vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 WpPG[20]. Für die Berechnung des Gesamtgegenwerts wird dabei auf einen Zeitraum von zwölf Monaten abgestellt. Um das Anlegerschutzniveau aufrecht zu erhalten und den Wegfall des Prospektes zu kompensieren, hat der Gesetzgeber in § 3a WpPG das Kurzinformationsblatt, das sog. Wertpapier-Informationsblatt (WIP) und daneben für Angebote ab eine Mio. € in § 3c WpPG Einzelanlageschwellen für den Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger eingeführt.

    IV. Erlaubnispflichten nach GewO

    Eine Crowdfunding-Plattform, die unter Ausnutzung der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG gewerbsmäßig Anlagevermittlung oder Anlageberatung von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG betreibt, bedarf der Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler gem. § 34f Abs. 1 Nr. 3 GewO. Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 34f GewO ist neben der Zuverlässigkeit des Antragsstellers und geordneter wirtschaftlicher Verhältnisse auch der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung sowie der Nachweis der erforderlichen Sachkunde. Daneben kann eine Erlaubnis nach § 34c GewO erforderlich sein, wenn die Plattform Darlehen vermittelt, die nicht unter § 1 Abs. 2 VermAnlG fallen.

    Für die Erteilung der Erlaubnis ist – je nach Bundesland – die örtliche Industrie- und Handelskammer (IHK) oder das Gewerbeamt zuständig. Grundsätzlich müssen nur Plattformen, die eine Betriebsstätte im Inland vorhalten, eine Erlaubnis nach § 34f oder § 34c GewO beantragen. Nichtinländische Plattformbetreiber unterliegen schon nicht dem Geltungsbereich der GewO.

    V. Ausblick: Regelung durch EU-Verordnungsgeber

    Aufgrund zunehmender Beliebtheit von Crowdinvesting-Plattformen sieht der EU-Gesetzgeber Handlungsbedarf, um eine einheitliche Regulierung der Plattformen zu gewährleisten. Dazu hatte die Europäische Kommission am 08.03.2019 den Vorschlag der „Verordnung über Europäische Crowdfunding-Dienstleister für Unternehmen“[21] der Europäischen Kommission veröffentlicht und zur Beratung an das Europäische Parlament weitergeleitet. Neben der einheitlichen Regulierung sieht der Entwurf v. a. einen stärkeren Investorenschutz sowie als zukünftig zuständige Aufsichtsbehörde die ESMA vor.

    Das Europäische Parlament hat am 09.11.2018 seinen Abschlussbericht[22] zum Vorschlag der Kommission vorgestellt und Änderungsvorschläge gemacht. Neben einer weiten Begriffsdefinition des Crowdinvestings soll die Aufsicht über die Crowdfunding-Plattformen nicht von der ESMA aus erfolgen, sondern den nationalen Aufsichtsbehörden obliegen. Da das Politikvorhaben dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Art. 294 AEUV unterliegt, müssen sich das Europäische Parlament und der Rat auf eine gemeinsame Position verständigen.

    Neben einem einheitlichen europäischen Rahmen bleibt abzuwarten, ob klassische Crowdinvesting-Modelle in Zukunft durch sog. Initial Coin Offerings (ICO) als Möglichkeit der Kapitalaufnahme für junge Unternehmen abgelöst oder zumindest ergänzt werden. ICOs bieten einem Unternehmen ohne Zwischenschaltung einer Plattform auf Grundlage der Blockchain-Technologie den einfachen Zugang zu potentiellen Investoren. Bisher allerdings fehlt es an einer rechtssicheren Regulierung von ICOs, sodass es sich dabei zurzeit um eine Kapitalbeschaffungsmaßnahme für technologiegetriebene Emittenten und risikobereite Investoren handelt.

    PRAXISTIPPS

    Die unterschiedlichen denkbaren Geschäftsmodelle verdeutlichen, wie wichtig es ist, im Einzelfall zu prüfen, ob das jeweilige Geschäftsmodell der Crowdfunding-Plattform einen Erlaubnistatbestand erfüllt, denn ein Verstoß gegen eine Erlaubnispflicht ist eine Straftat, die gem. § 54 KWG bzw. § 31 ZAG mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe sanktioniert werden kann. Darüber hinaus können die Investoren unter Umständen zivilrechtliche Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB geltend machen. Gegebenenfalls besteht die Möglichkeit – unter umfassender Darstellung des Sachverhalts (insbesondere hinsichtlich der konkret zu erbringenden Dienstleistung) und Einreichung der Vertragsunterlagen – eine unverbindliche Anfrage bei der BaFin zu stellen. Diese kann auch über einen hinzugezogenen rechtlichen Berater erfolgen. Dennoch sollte von Anfang an das Geschäftsmodell so gestaltet werden, dass ein aufsichtsrechtlicher Erlaubnistatbestand gar nicht erst erfüllt ist oder zumindest eine der Bereichsausnahmen greift. Eine Erlaubnispflicht nach GewO wird sich regelmäßig nicht vermeiden lassen. Auch hier sollte von Anfang an geklärt werden, wie die Voraussetzungen erfüllt werden sollen und entsprechende Nachweise erbracht werden können.

     

    B. Robo-Advisory

    – Die rechtlichen Herausforderungen der digitalen Finanzdienstleistungen –

    Dr. Heinrich Eva, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner.

     

     

     

     

    I. Einleitung

    Im heutigen Zeitalter der Digitalisierung gewinnen digitale Finanzdienstleistungen immer mehr an Bedeutung. In diesem Beitrag soll die automatisierte Finanzdienstleistung (sog. „Robo-Advisory“) aus dem breiten Tätigkeitsspektrum von FinTechs herausgegriffen und näher analysiert werden. Dabei sollen zunächst die unterschiedlichen Geschäftsmodelle und deren rechtliche Qualifikation herausgearbeitet werden. Anschließend beschäftigt sich ein Teil der Abhandlung mit den im Zusammenhang von digitalen Finanzdienstleistungen auftretenden Rechtsfragen der Vertragsanbahnung, des Vertragsschlusses und der Vertragsdurchführung. Da die Finanzdienstleistungen überdies auf Basis algorithmischer Berechnungen erfolgen, wird schließlich auch der Umgang mit möglichen Interessenkonflikten Gegenstand der Untersuchung sein.

    II. Erscheinungsformen von Robo-Advisory

    Schon seit Jahren werden immer mehr Lebensbereiche digitalisiert und automatisiert. Diese Entwicklung ist auch auf dem Kapitalmarkt zu beobachten. Im Bereich der Finanzdienstleistungen versuchen deshalb immer mehr Online-Plattformen mit innovativen Geschäftsmodellen zu herkömmlichen Banken und Sparkassen in Konkurrenz zu treten. Hiervon ist auch der Bereich „Robo-Advisory“ betroffen, das eine Alternative zum analogen Anlagegeschäft darstellt. Der Beratungsprozess erfolgt im Vergleich zur klassischen Anlageberatung oder Vermögensverwaltung weitgehend ohne menschliche Eingriffe und die Dienstleistungen werden im Wesentlichen durch Algorithmen erbracht[23]. Welche Finanzdienstleistung bei der Nutzung eines Robo-Advisors erbracht wird, hängt von der rechtlichen Qualifikation der angebotenen Finanzdienstleistung ab. In Betracht kommen hier insbesondere die Einstufung als Finanzportfolioverwaltung, Anlageberatung oder Anlagevermittlung.

    1. Anlageberatung

    Nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG bzw. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 10 WpHG ist unter Anlageberatung die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter zu verstehen, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. Nach der Legaldefinition ist im Fall von Robo-Advisory von der erforderlichen Bestimmtheit dann auszugehen, wenn der Anlageinteressent im Anschluss an seine webbasierte Befragung zu seinen Anlagevorstellungen eine persönliche Empfehlung erhält. Nach Meinung der BaFin ist dieses Kriterium dann erfüllt, wenn dem Anlageinteressenten ein konkretes Finanzinstrument unter Angabe der entsprechenden Wertpapieridentifikationsnummer (ISIN) genannt wird[24]. Da viele Anbieter dem Anlageinteressenten nach Auswertung seines Fragebogens mehrere Anlagevorschläge unterbreiten, ist diese Voraussetzung regelmäßig als erfüllt anzusehen, sofern es sich um konkret benannte Empfehlungen handelt und nicht lediglich die Aufteilung bestimmter Finanzinstrumente vorgeschlagen wird[25].

    Ferner ist für Robo-Advisory eine Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Anlegers erforderlich. Nach dem gemeinsamen Informationsblatt der BaFin und der Deutschen Bundesbank zum Tatbestand der Anlageberatung ist dies der Fall, wenn der Kunde den betreffenden Dienstleister lediglich in allgemeiner Form über seine finanzielle Situation unterrichtet und der Dienstleister daraufhin Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten empfohlen hat[26]. In der Praxis erfolgt die Einholung der erforderlichen Informationen des Anlegers im Rahmen eines webbasierten Fragenkataloges. In vielen Fällen fordert der Fragenkatalog neben den Angaben zur Anlagesumme und Anlagehorizont darüber hinaus auch Informationen zu den bestehenden Verbindlichkeiten, zum verfügbaren Vermögen und auch zu den bisherigen Erfahrungen mit Finanzanlagen[27]. Sofern in diesem Zusammenhang lediglich Anlagesumme und -horizont sowie die persönliche Risikoneigung des Anlageinteressenten abgefragt werden, sind diese Informationen für eine Berücksichtigung der persönlichen Umstände nicht ausreichend, da hieraus keine Rückschlüsse auf die persönliche finanzielle Situation gezogen werden können[28].

    Neben der erforderlichen Einholung der Informationen ist für eine Einstufung als erlaubnispflichtige Anlageberatung unerlässlich, dass ein Robo-Advisor die von dem Kunden erhaltenen Informationen bei seiner Empfehlung auch tatsächlich berücksichtigt. Hierfür genügt es, wenn der Anlageinteressent den Eindruck bekommt, dass die Anlageempfehlung auf der Berücksichtigung seiner persönlichen Umstände basiert[29]. Um einen solchen Eindruck von vornherein zu vermeiden, verwenden viele Robo-Advisory-Anbieter entsprechende Disclaimer und Warnhinweise. Darin erfolgt regelmäßig der Hinweis, dass trotz der eingeholten Informationen keine individuellen Anlageempfehlungen erteilt werden. Diese in der Praxis häufig anzutreffende Lösung geht auf die Entscheidung des BGH vom 04.03.2014[30] zurück, die einen Discount-Broker betraf, der lediglich sog. execution-only-Dienstleistungen offerierte. In diesem Zusammenhang verneinte der BGH das Vorliegen eines Anlageberatungsvertrags mit der Begründung, dass der Dienstleister bereits bei der Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt habe, dass man sich nur an gut informierte und erfahrene Anleger wende und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsbroschüren, nicht aber durch individuelle Hinweise bereit sei.

    Erfolgt hingegen lediglich der Hinweis, dass die mitgeteilte Information keine Anlageberatung darstellt, dürfte dies einer Einstufung als Anlageberatungsvertrag nicht entgegenstehen. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, ob der Kunde nach dem Gesamteindruck des Portals den Eindruck erhält, dass bei der Anlageempfehlung seine persönlichen finanziellen Umstände auch tatsächlich berücksichtigt worden sind[31]. In diesem Fall ist mithin auch das negative Tatbestandsmerkmal der Bekanntgabe ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit ausgeschlossen, da auch eine hinreichende Individualisierung gewährleistet ist und mithin im Ergebnis eine Anlageberatung vorliegt.

    2. Finanzportfolioverwaltung

    Im Vergleich zur Anlageberatung richtet sich die Qualifikation als Finanzportfolioverwaltung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG bzw. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 7 WpHG. Nach der Legaldefinition ist hierunter die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum zu verstehen. Die zentrale Unterscheidung zur Anlageberatung richtet sich mithin danach, wer die Anlageentscheidung trifft. Während bei der Anlageberatung die eigentliche Anlageentscheidung der Anlageinteressent selbst trifft, verbleibt bei der Finanzportfolioverwaltung die Entscheidung über den Erwerb von Finanzinstrumenten bei dem digitalen Vermögensverwalter. Wird dem Anlageinteressenten durch den Robo-Advisor eine bestimmte Portfoliostrategie vorgeschlagen, ohne die einzelnen Finanzinstrumente bereits konkret zu benennen, und wird von diesem die Umsetzung des Anlagevorschlags nach dem Vertragsschluss selbstständig übernommen, liegt in diesem Fall eine Finanzportfolioverwaltung vor. Diese muss jedoch auf eine gewisse Dauer angelegt sein und darf sich nicht allein auf einen einzelnen Anlagegegenstand beziehen[32]. Entscheidend ist daher, dass der Robo-Advisor bei der Verwaltung des Portfolios einen eigenen Entscheidungsspielraum hat. An dieser Voraussetzung fehlt es regelmäßig dann, wenn der Verwalter die Anlageentscheidung erst umsetzen darf, nachdem der Anlageinteressent seine Zustimmung zur Umsetzung erteilt hat[33].

    3. Anlagevermittlung

    Neben der Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung gibt es Robo-Advisory-Plattformen, deren Fragenkataloge von vornherein nicht geeignet sind, den Eindruck hervorzurufen, dass die Anlageempfehlung die persönlichen Umstände des Anlegers berücksichtigt oder für diesen geeignet ist. Es handelt sich dabei um den Fall der Anlagevermittlung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG bzw. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 4 WpHG. Nach der Legaldefinition wird die Anlagevermittlung als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten verstanden. Die Tätigkeit des Anlagevermittlers beschränkt sich hierbei auf die Entgegennahme und Übermittlung von Aufträgen von Anlegern. Im Gegensatz zur Finanzportfolioverwaltung und Anlageberatung erbringt der Robo-Advisor eine reine Botentätigkeit für den Kunden. Diesem darf einerseits kein eigener Dispositionsspielraum zur konkreten Umsetzung einer Anlageentscheidung zustehen[34]. Andererseits darf in diesem Zusammenhang auch keine Beratung erbracht werden. Vielmehr erteilt der Robo-Advisor lediglich eine Auskunft, die jedoch korrekt sein muss und überwiegend werbenden Charakter haben. Es erfolgt also gerade keine Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Anlegers. Schließlich werden dem Anleger auch keine konkreten Anlagevorschläge gemacht, sondern lediglich allgemeine Produktinformationen vermittelt[35].

    4. Art der Erlaubnis und Pflichtenumfang

    Den dargestellten Finanzdienstleistungen ist gemeinsam, dass sie grundsätzlich erlaubnispflichtig sind und deshalb nur mit einer Erlaubnis der BaFin nach § 32 KWG erbracht werden dürfen. Da das aufwendige Erlaubnisverfahren für den Betreiber eines Robo-Advisors gerade in der Gründungsphase einen enormen Aufwand bedeutet, besteht für diesen die Möglichkeit, als Finanzanlagenvermittler mit einer gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 34f GewO auf dem Markt aufzutreten. Dies hat zwar den Vorteil, dass deren Anforderungen geringer sind, allerdings besteht diese Option nur im Bereich der Anlageberatung und -vermittlung, nicht jedoch der Finanzportfolioverwaltung und nur unter den Voraussetzungen der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG[36]. Wenngleich die Geschäftstätigkeit somit auf bestimmte standardisierte Finanzprodukte beschränkt ist, ermöglicht die Erlaubnis nach § 34f GewO den Robo-Advice-Anbietern zumindest, bereits in der Gründungsphase ihren Geschäftsbetrieb aufzunehmen, ohne das Erlaubnisverfahren nach § 32 KWG durchlaufen zu müssen[37].

    Soweit die Betreiber der Robo-Advisor erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen erbringen, unterliegen sie den Wohlverhaltenspflichten nach den §§ 63 ff. WpHG, weshalb sie umfangreiche Informations- und Dokumentationspflichten zu erfüllen haben. Für die dargestellte Bereichsausnahme nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG gilt dies jedoch nicht, da § 3 Abs. 1 Nr. 7 WpHG ebenfalls einen Ausnahmetatbestand hierfür vorsieht. Stattdessen müssen allerdings die Anbieter mit einer solchen gewerberechtlichen Erlaubnis die Wohlverhaltenspflichten gem. §§ 11–23 FinVermV beachten, die hinsichtlich der Organisationspflichten, der Zuwendungsbegrenzungen und der Bearbeitung von Kundenaufträgen zwar geringere Anforderungen stellen, in § 12 FinVermV aber zusätzliche statusbezogene Informationspflichten abverlangen[38].

    III. Vertragsrechtliche Anforderungen

    Bei der digitalen Finanzdienstleistung steht nicht nur deren rechtliche Qualifikation in der Diskussion. Vielmehr stellen sich auch im Zusammenhang mit der laufenden Geschäftstätigkeit der Robo-Advisory weitere Rechtsfragen. Hiervon betroffen sind einerseits die Vertragsanbahnung und der Vertragsschluss und andererseits die Vertragsdurchführung, für die neben den vertragsrechtlichen Vorschriften auch noch verbraucher- und aufsichtsrechtliche Regeln von Bedeutung sind.

    1. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss

    Zu beachten ist zunächst, dass der Kunde gleich zu Beginn der Geschäftsbeziehung i. d. R. zwei Verträge abschließen muss. Zum einen schließt der Kunde mit dem Anbieter des Robo-Advisory-Systems einen Vertrag ab und zum anderen findet ein weiterer Vertragsschluss mit der depotführenden Kooperationsbank dieses Anbieters statt[39]. Hierdurch vermeiden es die Anbieter von Robo-Advisory-Plattformen, neben den genannten erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen auch noch das ebenfalls erlaubnispflichtige Depotgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG zu betreiben.

    Zudem ist insbesondere im Fall der Anlageberatung der Vertragsschluss nicht unproblematisch. Für die herkömmliche Finanzberatung vertritt der BGH seit seinem „Bond-Urteil“ regelmäßig die Auffassung, dass ein Beratungsvertrag auch stillschweigend bzw. konkludent durch die bloße Aufnahme eines Beratungsgesprächs geschlossen werden kann[40]. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze würde daher für den Fall von Robo-Advisory bereits mit dem Ausfüllen des webbasierten Fragekatalogs oder spätestens mit dem automatisierten Feedback des jeweiligen Anbieters ein rechtswirksamer Beratungsvertrag geschlossen werden. Zur Vermeidung eines solchen konkludenten Vertragsschlusses kann die Beratungsleistung durch gut sichtbare Disclaimer oder ausdrückliche Warnhinweise im Verlaufe des Fragebogens explizit ausgeschlossen werden. Ein bloßer Hinweis auf der Homepage des jeweiligen Anbieters dürfte hingegen nicht ausreichen[41].

    Handelt es sich bei dem Kunden des Robo-Advisory-Anbieters um einen Verbraucher im Sinne von § 13 BGB, sind überdies die Regelungen für Verbraucherverträge nach §§ 312 ff. BGB zu beachten. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Vorschrift des § 312j Abs. 3 BGB bedeutsam. Danach hat der Anbieter die Bestellsituation so zu gestalten, dass der Kunde mit der „Bestellung“ ausdrücklich bestätigt, dass er sich zum Vertragsabschluss verpflichtet. Da die Bestellung in vielen Fällen typischerweise über eine Schaltfläche erfolgt, ist die Pflicht des Robo-Advisory-Anbieters nur dann erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist. Sollte die alternative Formulierung nicht den gesetzlichen Anforderungen genügen, gilt der Vertrag gem. § 312j Abs. 4 BGB in diesem Fall als nicht zustande gekommen mit der Folge, dass alle Leistungen zurückzugewähren sind[42]. Im Bereich von Robo-Advisory erscheint diese „Button-Lösung“ nicht ganz unproblematisch, weil sie zu einer Vielzahl von online zu erwerbenden Finanzdienstleistungen nicht passt. Nichtsdestotrotz ändert dies jedoch nichts an der Anwendbarkeit dieser gesetzlichen Vorgabe, dass sich aus der abweichenden Formulierung für den Anleger zweifelsfrei erkennen lassen muss, dass durch den Vertragsschluss Kosten anfallen[43].

    Bei der Robo-Advisory gilt es ferner zu beachten, dass diese sowohl den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen betrifft als auch einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr darstellt, weshalb die verbraucherrechtlichen Informationspflichten gem. § 312d Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 246b EGBGB und gem. § 312i Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB i.V.m. Art. 246c EGBGB eine kumulative Anwendung finden. Dem Anleger müssen nach den genannten Vorschriften die zentralen Informationen zu dem jeweiligen Vertrag in übersichtlicher Form zur Verfügung gestellt werden. Dies geschieht i. d. R. durch sog. Informationsblätter. Die in diesem Zusammenhang zur Verfügung zu stellenden Informationen sind zwar sehr ähnlich, aber auch nicht vollständig deckungsgleich. Es empfiehlt sich daher, ein gemeinsames Informationsblatt für zivil- und aufsichtsrechtliche Informationen bereitzuhalten, um Doppelungen zu vermeiden und gleichzeitig dem Klarheitsgebot Rechnung zu tragen[44]. Die dem Anleger zur Verfügung zu stellenden Informationen sind schließlich nach Art. 246b § 2 Abs. 1 EGBGB auf einem „dauerhaften Datenträger“ bereitzustellen.

    Wie soeben ausgeführt handelt es sich bei den über die Online-Plattformen abzuschließenden Verträge um Fernabsatzverträge im Sinne von § 312c BGB. Daher steht den Kunden als Verbrauchern von Anlageberatern, -vermittlern und Finanzportfolioverwaltern auch grundsätzlich nach § 312g Abs. 1 BGB ein Widerrufsrecht zu, soweit nicht die Ausnahmevorschrift gem. § 312g Abs. 2 Nr. 8 BGB betroffen ist. Danach besteht ein Widerrufsrecht nicht für Verträge zur Erbringung von Finanzdienstleistungen, deren Preis von Schwankungen auf dem Finanzmarkt abhängt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, mit Anteilen an offenen Investmentvermögen im Sinne von § 1 Abs. 4 des KAGB und mit anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten. Mithin ist von dieser Vorschrift lediglich die Lieferung bzw. Buchung bestimmter Wertpapiere betroffen, nicht dagegen die reine Wertpapierberatung bzw. Vermögensverwaltung selbst[45]. Zur Erfüllung der gesetzlichen Informationspflichten ist der Kunde vor Vertragsschluss zwingend über das Bestehen eines Widerrufsrechts zu informieren. Zur Vermeidung von Risiken sollte das in Anlage 3 zu Art. 246b § 2 Abs. 3 EGBGB vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung bei Finanzdienstleistungsverträgen verwendet werden. Ferner ist bei Robo-Advisory stets zu prüfen, ob zwei Verträge geschlossen werden. In diesem Fall besteht je ein Widerrufsrecht. Da es sich um miteinander im Zusammenhang stehende Verträge gem. § 360 BGB handeln wird, erfasst die Widerrufsbelehrung auch den anderen Vertrag, so dass auch hierüber belehrt werden muss[46].

    2. Vertragsdurchführung

    Die Robo-Advisor haben nicht nur beim Vertragsschluss, sondern auch in der Phase der Vertragsdurchführung erhebliche Pflichten zu beachten, die durch die aufsichtsrechtlichen Regelungen überlagert werden. Schließlich werden die Robo-Advisor bei der Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung als Fremdgeschäftsführer tätig, weshalb sie gesteigerten vertragsrechtlichen Interessenwahrungspflichten unterliegen, die sich aus dem Grundmodell des entgeltlichen Geschäftsversorgungsvertrages gem. § 675 Abs. 1 BGB ergeben. Diese vertragsrechtlichen Pflichten werden durch die aufsichtsrechtlichen Vorgaben nach §§ 63 ff. WpHG vermengt, da das Aufsichtsrecht zumindest im Wege der Vertragsauslegung auf das Vertragsrecht ausstrahlt und deshalb von den Robo-Advisory-Anbietern zu beachten ist[47].

    Nach der in § 63 Abs. 1 WpHG statuierten Generalklausel sind die Robo-Advisor aufsichtsrechtlich verpflichtet, ihre Dienstleistungen im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu erbringen. Interessenkonflikte sind mittels einer entsprechenden Organisation möglichst zu vermeiden (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 WpHG). Bei Nichteinhaltung besteht die gesetzliche Pflicht, über die entsprechenden Interessenkonflikte aufzuklären (§ 63 Abs. 2 WpHG). Zudem sind die Robo-Advisor nach § 82 WpHG zur bestmöglichen Auftragsausführung verpflichtet, wenn sie eine solche vornehmen[48].

    a) Organisationspflichten

    Da die analogen Verhaltenspflichten auf die menschliche Beratung zugeschnitten sind und deshalb auf digitale Finanzdienstleistungen nicht kongruent passen, muss die Interessenwahrungspflicht eines Robo-Advice-Anbieters stärker strukturell ausgerichtet sein. Diesbezüglich enthält § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. WpHG entsprechende Vorgaben, auf den § 63 Abs. 2 Satz 1 WpHG verweist. Zudem konstatiert § 80 Abs. 2 WpHG für den algorithmischen Handel besondere organisatorische Vorgaben. Danach ist erforderlich, dass ein Computeralgorithmus die einzelnen Auftragsparameter automatisch bestimmt. Dabei muss also sichergestellt sein, dass ausreichende Kapazitäten und Handelsobergrenzen vorgesehen sind, um eine Übermittlung von fehlerhaften Aufträgen oder eine fehlerhafte Funktionsweise des Systems zu vermeiden, dass es nicht zum Marktmissbrauch kommt und Notfallvorkehrungen vorhanden sind, um unvorhergesehene Störungen aufzufangen[49]. Weitere Vorgaben lassen sich dieser Vorschrift nicht entnehmen. Im Hinblick auf die allgemeine Regelung in § 63 Abs. 2 Satz 1 WpHG, wonach Interessenkonflikte möglichst zu vermeiden sind, ist im Hinblick auf Robo-Advisory zu fordern, dass die Algorithmen so programmiert werden müssen, dass keine Interessenkonflikte Eingang in den Programmcode finden können[50].

    b) Offenlegungspflichten

    Wenn sich ein Interessenkonflikt nicht vermeiden lässt, muss er offengelegt werden. In diesem Zusammenhang ist zwischen den vertragsrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Offenlegungspflichten zu unterscheiden. Während sich erstere aus § 666 Fall 1 BGB ergeben, werden hingegen die aufsichtsrechtlichen Offenlegungspflichten in den §§ 63 Abs. 2, 70 Abs. 1 WpHG geregelt. Die vertraglichen und aufsichtsrechtlichen Offenlegungspflichten finden auch nicht immer gleichermaßen Anwendung, wie das folgende Beispiel der konfliktbeeinflussten Programmierung eines Algorithmus zeigt. Ist der Algorithmus so programmiert, dass eine Einflussnahme auf den Anbieter in Form von Zuwendungen durch Dritte keinerlei Einfluss auf die erteilte Empfehlung durch den Robo-Advisor hat, so fehlt es bereits an einer konkreten Gefahr, dass die Empfehlung nicht ausschließlich im Kundeninteresse erfolgt[51]. Dann ist der Betreiber in diesem Fall vertraglich auch grundsätzlich nicht zur Offenlegung verpflichtet, wenn die Anlageempfehlung auf einem konfliktfrei programmierten Algorithmus beruht[52].

    Anders sieht die Lage hingegen bei den aufsichtsrechtlichen Offenlegungspflichten aus. Geht es beispielsweise um die Annahme von Zuwendungen Dritter nach § 70 Abs. 1 WpHG, sind diese grundsätzlich verboten und nur in bestimmten Ausnahmefällen zulässig. Erfolgt eine Annahme von Zuwendungen, muss dies umfassend, zutreffend und verständlich offengelegt werden. Darüber hinaus darf die Annahme von Zuwendungen nur zur Verbesserung der Dienstleistungen für den Kunden erfolgen und einer ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistungen im bestmöglichen Interesse des Kunden nicht entgegenstehen. Da die Vorschrift des § 70 WpHG somit auf die abstrakte Eignung einer Zuwendung abstellt, einen Interessenkonflikt auszulösen, ändert der Einsatz eines Robo-Advisors hieran nichts, dass eine Zuwendung, wenn eine solche tatsächlich erfolgt, dann auch offengelegt werden muss[53]. Bei anderen möglichen Interessenkonflikten findet hingegen die Vorschrift des § 63 Abs. 2 WpHG Beachtung mit der Folge, dass eine konfliktvermeidende Programmierung die Offenlegungspflicht entfallen lässt[54].

    PRAXISTIPPS

    Robo-Advisory bietet den Anlageinteressenten die Chance, mit geringen Kosten und überschaubarem Zeitaufwand durch transparente Nutzung wissenschaftlich fundierter Algorithmen Finanzdienstleistungen durchführen zu lassen. Gerade im Bereich der Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung sind in der Praxis bei den Anbietern jedoch große Qualitätsunterschiede zu beobachten. Nicht selten kommt es dabei vor, dass die meisten Anbieter ihr Leistungsangebot in den AGB beschreiben und dort ausdrücklich darauf hinweisen, dass sie keine Anlageberatung erbringen. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass auf diese Weise weder die aufsichtsrechtliche Einordnung als Anlageberatung noch die Pflicht zur Befolgung der Wohlverhaltenspflichten verhindert werden kann. Es kommt also allein darauf an, ob das tatsächliche Angebot der Robo-Advisory-Anbieter Tatbestandsmerkmale der Anlageberatung erfüllen. In der Praxis empfiehlt es sich daher, diesen Eindruck im Verlaufe des Fragebogens durch einen deutlich sichtbaren Disclaimer oder einen klar hervorgehobenen Hinweis ausreichend deutlich zu machen, dass keine persönliche Empfehlung abgegeben wird.

    Erbringen Robo-Advisors eine Anlageberatung oder eine Finanzportfolioverwaltung, ist im Hinblick auf die fehlerhafte Nutzung durch die Kunden darauf zu achten, dass eine sachgerechte Ermittlung der Anlegerinteressen erfolgt. Um den aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu genügen, muss in der Praxis daher sichergestellt werden, dass die online auszufüllenden Fragebögen klar, umfassend und verständlich abgefasst sind. Zudem müssen die automatisierten Fragebögen auch so gestaltet sein, dass sie ausreichende Erklärungen und Hintergrundinformationen bieten und auch von unerfahrenen Anlegern verstanden werden können.

    Im Hinblick auf den Umgang mit Interessenkonflikten muss überdies sichergestellt werden, dass die Robo-Advisor im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden handeln. Da die Interessenkonflikte bei Robo-Advisory struktureller Natur sind, haben sie nur dann einen Einfluss, wenn sie Eingang in den Programmcode gefunden haben. Es ist in der Praxis darauf zu achten, dass solche Interessenkonflikte soweit wie möglich zu vermeiden sind. Ist eine Vermeidung nicht möglich, müssen diese dann offengelegt werden.

    Im Übrigen basieren die verwendeten Programme derzeit noch auf von Menschen programmierten Algorithmen, sodass es in der Praxis ausreichen dürfte, die bereits vorhandenen Regelungen für Anlageberater und Finanzportfolioverwalter im Hinblick auf die technischen Neuerungen durch Robo-Advisors anzupassen. Die immer stärkere Entwicklung der künstlichen Intelligenz wird aber langfristig dazu führen, dass die weitgehend autonom handelnden Programme eigenständige Strategien entwickeln und sich dann ganz neue Fragen stellen werden.

     

    C. Datenschutz in der FinTech-Branche

    Max Kirschhöfer, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht/Datenschutzrecht, Thümmel, Schütze & Partner, Stuttgart.

     

     

     

     

    Der Beitrag setzt sich mit der Frage auseinander, in welcher Form sowie zu welchem Zeitpunkt in der FinTech-Branche die datenschutzrechtlichen Informationspflichten nach den Artt. 13 DS-GVO ff. zu erfüllen sind und gibt einen Ausblick darauf, warum die Informationserteilung nicht allzu stiefmütterlich behandelt werden sollte.

    I. Einleitung

    Als prominente Geschäftsfelder in der FinTech-Branche sind (derzeit) der Online- bzw. Mobile-Payment-Sektor, Kreditplattformen, Crowdfunding-Plattformen sowie Online-Trading-Plattformen auszumachen[55]. Hinzu kommen sog. Kontoinformationsdienste, denen (künftig) Kreditinstitute durch die Implementierung von sog. Application-Program-Interfaces (kurz: API) Zugang zu bestehenden bankseitigen Kontoführungssystemen ermöglichen müssen[56].

    Gemeinsam ist den Geschäftsmodellen der FinTechs, dass diese zur Verwirklichung ihres Geschäftsmodells hoch sensible Kunden- und meist auch Kontodaten benötigen. Wer aber die Bonität und das Konsumverhalten einer Person kennt, kann dieser nicht nur maßgeschneiderte Produkte anbieten, sondern auch den Preis für eine Dienstleistung der individuellen (finanziellen) Leistungsfähigkeit der betroffenen Person anpassen. Es verwundert somit nicht, dass insbesondere in der FinTech-Branche dem Datenschutz eine maßgebliche Bedeutung zukommt.

    Zugleich fördert die DS-GVO aber auch das Geschäft der FinTechs. Dies zeigt sich etwa an dem in Art. 20 DS-GVO normierten Recht auf Datenportabilität. Neben der PSD II ermöglicht somit ein zweiter prominenter europäischer Rechtsakt den Datentransfer zwischen zwei Unternehmen, wenn dies dem Wunsch des Kunden entspricht.

    II. Rechtlicher Rahmen

    Seit dem 25.05.2018 gilt die Verordnung (EU) 2016/679 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/ EG (Datenschutz-Grundverordnung) in allen EU-Mitgliedstaaten unmittelbar.

    Der amtliche Titel der DS-GVO ist freilich ein Trugschluss. Denn die DS-GVO schützt nicht die personenbezogenen Daten der Betroffenen[57], sondern die Betroffenen selbst vor missbräuchlicher Verwendung ihrer personenbezogenen Daten (vgl. Art. 1 Abs. 1 DS-GVO)[58]. Ferner sollen die Betroffenen in die Lage versetzt werden, jederzeit nachzuvollziehen, wer zu welchen Zwecken welche ihrer personenbezogenen Daten verarbeitet[59],

    Der sachliche Anwendungsbereich der DS-GVO ist eröffnet, wenn personenbezogene Daten ganz oder teilweise automatisiert verarbeitet[60] werden oder in einem Dateisystem[61] gespeichert sind oder werden sollen.

    Zwar ordnet die DS-GVO einige Ausnahmen an, in denen sie trotz der Verarbeitung personenbezogener Daten nicht anwendbar ist. Für den privaten Sektor ist diesbezüglich einzig relevant, dass die DS-GVO dann nicht anwendbar ist, wenn die Datenverarbeitung zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten erfolgt (Art. 2 Abs. 2 lit c) DS-GVO).

    Es lässt sich daher festhalten, dass die DS-GVO im privatwirtschaftlichen Sektor uneingeschränkt und somit auch auf FinTechs Anwendung findet, sobald im weitesten Sinne mit Daten natürlicher Personen umgegangen wird. Zu beachten gilt es, dass die DS-GVO nicht dem klassischen den Wirtschaftsverkehr seit Jahren prägenden Leitbild folgt, welches zwischen Unternehmern und Verbrauchern differenziert und bestimmte Rechte und Pflichten von der Verbrauchereigenschaft der betroffenen Person abhängig macht, sondern die DS-GVO jegliche lebende natürliche Person schützt, deren personenbezogene Daten i. S. d. Art. 4 Nr. 2 DS-GVO verarbeitet werden.

    III. Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung

    Die DS-GVO sieht in deren Art. 6 Abs. 1 Satz 1 vor, dass die Verarbeitung von Daten natürlicher Personen nur dann rechtmäßig ist, wenn für diese ein Rechtfertigungsgrund besteht (sog. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt)[62].

    Eine pauschale Datenerhebung und -verarbeitung zu allen erdenkbaren Zwecken ist somit nicht zulässig. Vielmehr darf unter der DS-GVO eine Datenverarbeitung nur zweckgebunden erfolgen, sofern für jeden einzelnen Verarbeitungsvorgang (mindestens) ein Rechtfertigungsgrund sowie ein Verarbeitungszweck vorliegen[63]. Die datenschutzrechtlichen Rechtfertigungsgründe sind abschließend Art. 6 DS-GVO sowie für die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten ergänzend Art. 9 Abs. 2 DS-GVO zu entnehmen[64].

    Im für FinTechs relevanten Bereich seien namentlich als Rechtfertigungsgründe die datenschutzrechtliche Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. a) DS-GVO), die Vertragserfüllung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. b) DS-GVO), die Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. c) DS-GVO) sowie die Datenverarbeitung aufgrund eines berechtigten Interesses des Verantwortlichen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f) DS-GVO) zu nennen.

    Der Zweck, zu dem die personenbezogenen Daten verarbeitet werden, ist vor dem Beginn der Datenverarbeitung festzulegen; eine nachträgliche Zweckänderung ist jedoch möglich[65].

    IV. Informationspflichten bei der Datenverarbeitung

    Ziel der DS-GVO ist es, den Betroffenen vor der missbräuchlichen Verwendung seiner Daten zu schützen und sicherzustellen, dass der Betroffene „Herr seiner Daten“ ist[66]. Damit der Betroffene die Kontrolle über seine Daten faktisch ausüben kann, hat der Unionsgesetzgeber dem für die Datenverarbeitung Verantwortlichen in Artt. 12 DS-GVO ff. eine ganze Reihe an Informationspflichten aufgelegt sowie den Betroffenen mit korrespondierenden Informationsrechten ausgestattet, über die der Betroffene zu informieren ist. Die Verletzung dieser Betroffenenrechte ist bußgeldbewährt und kann sogar strafrechtlich sanktioniert werden.

    1. Art und Form der Informationserteilung nach Artt. 12 DS-GVO ff.

    Die Informationspflicht umfasst insbesondere die Erteilung der Datenschutzhinweise (Art. 13 und 14 DS-GVO), die Erfüllung des datenschutzrechtlichen Auskunftsersuchens (Art. 15 DS-GVO), die Mitteilungspflicht im Falle der Datenberichtigung oder Löschung (Art. 17 DS-GVO) sowie das Recht auf Datenübertragbarkeit (Art. 20 DS-GVO).

    Diese im Einzelnen den Art. 13 DS-GVO ff. zu entnehmenden Informationen und Mitteilungen sind in „präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu übermitteln“ (Art. 12 Abs. 1 DS-GVO). Die Informationserteilung hat grds. unentgeltlich „schriftlich oder in anderer Form, gegebenenfalls auch elektronisch“ zu erfolgen. Die betroffene Person kann aber auch verlangen, dass die Informationserteilung mündlich erfolgt[67]. Eine Ausnahme besteht in dem Fall, in dem der Betroffene den Herausgabeanspruch (Art. 20 Abs. 1 DS-GVO) geltend macht. In diesem Fall sind ihm die Daten in einem „strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format“ zu erteilen.

    Umstritten ist, ob bei der Erteilung der Informationen und insbesondere bei der Erteilung der Datenschutzhinweise nach Art. 13 und 14 DS-GVO ein „Medienbruch“ zulässig ist. Für die Unzulässigkeit eines Medienbruchs wird eingewandt, ein solcher widerspreche einer transparenten und leicht zugänglichen Information des Betroffenen[68]. Dafür, einen Medienbruch zuzulassen, spricht allerdings, dass die DS-GVO als im Rahmen des digitalen Binnenmarktes erlassener Rechtsakt auf eine moderne „Digitalgesellschaft“ abstellt, in welcher Informationen regelmäßig digital zugänglich gemacht und abgerufen werden. Zudem führt die Pflicht zur Informationserteilung auf Papier zu einer Papierflut, die letztlich zu einer Verunklarung der Informationen und Betroffenenrechte führen kann[69]. Schließlich spricht für die Zulässigkeit eines Medienbruchs, dass in der heutigen Gesellschaft erwartet werden kann, dass eine Person, die sich online informiert und online Verträge abschließt, bei einem entsprechenden Hinweis auch Informationen auffindet, die über zwei einfache „Klicks“ erreicht werden können[70].

    2. Zeitpunkt der Erteilung der Datenschutzhinweise bei der Direkterhebung

    Was den Zeitpunkt der Informationserteilung anbelangt, ist insbesondere danach zu differenzieren, ob die personenbezogenen Daten „bei“ dem Betroffenen erhoben werden (sog. Direkterhebung) oder der Verantwortliche die personenbezogenen Daten anderweitig erlangt.

    Erhebt der Verantwortliche die personenbezogenen Daten bei dem Betroffenen selbst, sind die Datenschutzhinweise „zum Zeitpunkt“ der Datenerhebung zu erteilen (Art. 13 Abs. 1 DS-GVO).

    Umstritten ist, ob die Formulierung „zum Zeitpunkt“ der Datenerhebung dahingehend auszulegen ist, dass die nach Art. 13 DS-GVO zu erteilenden Informationen vor der Datenverarbeitung bzw. spätestens bei deren Beginn[71] oder zwingend vor dem Beginn der Datenverarbeitung zu erteilen sind[72]. Letztgenannte Ansicht stützt sich darauf, dass der Betroffene nur in die Datenverarbeitung einwilligen könne, wenn er vollumfänglich über die Datenverarbeitung und seine Rechte informiert sei. Diese – im Ergebnis abzulehnende Ansicht – lässt unbeachtet, dass es neben der datenschutzrechtlichen Einwilligung noch weitere Rechtfertigungsgründe gibt, die eine Datenverarbeitung erlauben[73]. Zudem sind durchaus Fälle denkbar, in denen die Übermittlung der personenbezogenen Daten auf Betreiben des Betroffenen und ohne Zutun des Verantwortlichen erfolgt. In solchen Fällen ist es dem Verantwortlichen schlicht nicht möglich, seine aus Art. 13 DS-GVO folgende Informationspflicht bereits vor der Datenerhebung zu erfüllen[74].

    Bestreben in der Praxis sollte gleichwohl sein, die zu erteilenden Informationen bereits vor Beginn der Datenerhebung zur Verfügung zu stellen.

    3. Zeitpunkt der Erteilung der Datenschutzhinweise bei Dritterhebung

    Anders als bei der Direkterhebung ist bei der Dritterhebung personenbezogener Daten betreffend den Zeitpunkt der Informationserteilung zwischen drei grundsätzlichen Fallkonstellationen zu differenzieren: (a) Werden die personenbezogenen Daten im Falle einer Dritterhebung nur intern verarbeitet, nachdem der Verantwortliche die personenbezogenen Daten erhalten hat, sind die Informationspflichten binnen einer „angemessenen Frist“, welche längstens einen Monat betragen darf, zu erfüllen (Art. 14 Abs. 3 lit. a) DS-GVO), sofern der Betroffene nicht bereits ohnehin von der die Daten ursprünglich erhebenden Stelle im Rahmen der Informationserteilung nach Art. 13 DS-GVO informiert wurde. Weil der DS-GVO ein Konzernprivileg fremd ist, gilt dies auch dann, wenn die personenbezogenen Daten zwischen Konzerngesellschaften ausgetauscht werden. (b) Beabsichtigt der Verantwortliche mit dem Betroffenen nach dem Datenerhalt zu kommunizieren, muss er diesem spätestens im Zeitpunkt der Kontaktaufnahme die Informationen zur Verfügung stellen (Art. 14 Abs. 3 lit. b) DS-GVO). (c) Sollen die personenbezogenen Daten gegenüber einem Dritten offengelegt werden, muss spätestens im Zeitpunkt der ersten Offenlegung hierüber informiert werden (Art. 14 Abs. 3 lit. c) DS-GVO).

    PRAXISTIPPS

    Die Betreiber innovativer Finanztechnologien sollten Art und Weise der Informationserteilung sowie den Zeitpunkt ernst nehmen. Wie das gegen ein weltweit tätiges Internetunternehmen verhangene Bußgeld i. H. v. € 50 Mio. zeigt, werden auch bloße Formalverstöße gegen die DS-GVO geahndet. Das betroffene Unternehmen hatte nämlich nach Auffassung der das Bußgeld verhängenden Behörde, der französischen Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL), seine Datenschutzhinweise intransparent gestaltet, weil diese nur schwer auffindbar und nicht hinreichend präzise formuliert waren. Zudem konnte es keine wirksamen Werbeeinwilligungen seiner Kunden vorweisen.

    Was die transparente Gestaltung der Datenschutzhinweise anbelangt, sollten „online“ bzw. „digital“ operierende FinTechs die von der Art. 29-Datenschutzgruppe vertretene Ansicht beachten, nach der die Datenschutzhinweise „mehrschichtig“ zu erteilen sind, d. h. bei einer Online-Erteilung der Datenschutzhinweise durch „aufklappen“ des maßgeblichen Teils der Erklärung schnell zu diesem navigiert werden kann[75]. Erfolgt die Datenerhebung über eine Smartphone-App oder ein herunterzuladendes Computerprogramm, sollen die Informationen vor dem Download der Software bereitgestellt werden[76]. Auch hier sollte ein „mehrschichtiger“ Aufbau bei Erteilung der Datenschutzhinweise gewählt werden.

    Generell gilt, dass die Informationen nie mehr als „zwei Klicks“ entfernt sein sollten[77]. Dabei ist auch zu beachten, dass die Informationen bzw. der Hinweis auf die Informationen aktiv erteilt werden müssen. Es reicht somit nicht aus, die Informationen passiv auf der Website des Datenverarbeiters zum Abruf bereit zu stellen. Vielmehr muss jedenfalls ein ausdrücklicher Hinweis auf die Informationen erfolgen[78].

     

    D. Blockchain aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht

    Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze Partner, Dresden.

    I. Definition und Einsatzfelder der Blockchain

    Die Blockchain bzw.[79] Distributed Ledger Technologie (DLT) ist eine verteilte (dezentrale) Datenstruktur, in welcher Transaktionen in ihrer Zeitfolge im Netzwerk protokolliert und unveränderlich – ohne Zwischenschaltung einer zentralen Instanz – dauerhaft darin abgebildet sind[80]. Die Informationen werden in Blöcken zusammengefasst und die Blöcke miteinander verkettet[81]. In diesem System können die sog. Token als „digitale Wertmarken“[82] bezeichnet werden. Jene Datenstruktur wird fortwährend (z. B. wie bei Bitcoin in einem 10-Minuten-Intervall) an den Knotenpunkten (sog. Nodes) abgeglichen und parallel fortgeschrieben[83].

    Der Vorteil[84] dieses Systems liegt v. a. darin, dass durch die dezentrale Block- und Kettenstruktur eine gegenüber herkömmlichen zentral strukturierten Systemen hohe Manipulationssicherheit hergestellt werden kann – jeder Teilnehmer des Systems ist an den permanenten Datenabgleich gebunden („Peer-to-Peer-System“), der eine Überwachungsfunktion erfüllt und zugleich verhindert, dass einzelne Nutzer Fälschungen vornehmen – jede Transaktion muss durch das gesamte Netzwerk validiert werden[85]. Außerdem können sich Transaktionskosten durch den Wegfall von Intermediären reduzieren[86].

    Die Blockchain-Technologie dient insbesondere der Zuordnung von Eigentumsverhältnissen. Das derzeit relevanteste Einsatzfeld sind Kryptowährungen/Crypto-Currencies (sog. Komplementärwährungen wie z. B. Bitcoin oder Ether)[87], die technologisch auf der Blockchain basieren. Im Zusammenhang mit der Blockchain findet deshalb primär der Bitcoin als relevantester Anwendungsfall der Blockchain Erwähnung. Sog. Smart Contracts[88] sind weitere denkbare Einsatzfelder der Blockchain, praktisch aber derzeit bei weitem nicht gleichermaßen relevant.

    II. Regulatorische Anforderungen

    In Deutschland oder der EU existiert kein spezifisch auf Blockchain-Anwendungen zugeschnittenes regulatorisches System – und zwar weder im Zivilrecht noch im Aufsichtsrecht[89]. Folglich ist bislang auf die bereits verfügbaren aufsichtsrechtlichen Systeme (z. B. KWG, ZAG, WpHG/WpPG, KAGB, VermAnlG) zurückzugreifen, was gewisse Schwierigkeiten mit sich bringt. Die Entwicklung eines spezifischen Aufsichtsrechts steht noch am Anfang. Nicht nur die Bundesregierung hat eine Blockchain-Strategie vorgesehen, um sich künftig auch aufsichtsrechtlich zu dieser Technik positionieren zu können[90]. EBA, ESMA und EIOPA haben sich bereits alarmiert gezeigt[91] und auch die amerikanische SEC hat bereits eine Ausrichtung der aufsichtsrechtlichen Instrumentarien auf Kryptowährungen avisiert[92]. Besonderes Augenmerk hat die EBA auf die Erstreckung geldwäscherechtlicher Vorschriften auf Kryptowährungen gelegt, so dass hier im Zuge der anstehenden Umsetzung der V. Geldwäscherichtlinie[93] mit einer Regulierung gerechnet werden sollte[94].

    Die Blockchain an sich ist ohnehin eine bloße Technologie und daher als solche nicht reguliert oder erlaubnispflichtig[95]. Lediglich die Anwendungsformen der Blockchain (z. B. Bitcoin) können regulatorischen Vorgaben unterliegen. Somit hängt die aufsichtsrechtliche Beurteilung stets davon ab, welcher Anwendungsfall (z. B. Einsatz als Technik für Kryptowährungen) dieser Technologie im Einzelfall vorliegt (einzelfallbezogene Beurteilung)[96]. Im Folgenden wird auf den derzeit typischen Anwendungsfall der Blockchain als Grundlage für Kryptowährungen einzugehen sein. Ähnliche aufsichtsrechtliche Fragen können sich stellen, wenn die Blockchain z. B. als Grundlage für smart contracts dient.

    1. KWG und Blockchain als Grundlage für Kryptowährungen

    Soweit die Blockchain als Basistechnologie für Kryptowährungen (insbesondere Bitcoin) gewerblich verwendet wird, stellt sich zunächst die Frage, ob z. B. für Emittenten[97], Handelsplattformen (multilaterale Handelssysteme), Kommissionäre oder Anlage- und Abschlussvermittler die Regelungen des KWG einschlägig sind. Die BaFin hatte hierzu bereits 2016 Kriterien aufgestellt[98]. Dabei ist von zentraler Bedeutung, ob der Bitcoin als Finanzinstrument (§ 1 Abs. 11 KWG) einzustufen ist, da die Klassifizierung als Finanzinstrument u. a. darüber entscheidet, ob ein Bankgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 KWG bzw. eine Finanzdienstleistung i. S. d. § 1 Abs. 1a S. 2 KWG vorliegt und eine Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich ist[99]. Wer Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen erbringt, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen, ist nicht nur dem aufsichtsrechtlichen Instrumentarium der BaFin ausgesetzt (§ 6 KWG), sondern auch mit den strafrechtlichen Sanktionen aus § 54 KWG konfrontiert.

    Die BaFin hat den Bitcoin als Rechnungseinheit i. S. d. § 1 Abs.11 S. 1 Nr. 7 KWG und somit als Finanzinstrument qualifiziert[100]. Rechnungseinheiten sind zwar keine gesetzlichen Zahlungsmittel, aber mit Devisen vergleichbar[101]. Demzufolge unterfallen nach Einschätzung der BaFin z. B. Handelsplattformen[102] ebenso wie unter bestimmten Voraussetzungen auch Anbieter/Verkäufer[103] von Bitcoin regelmäßig der Erlaubnispflicht nach KWG[104]. Das Mining selbst ist nach Auffassung der BaFin mangels tatbestandlicher Erfassung von § 1 Abs. 1 und 1a KWG regelmäßig nicht erlaubnispflichtig[105]. soweit die Grenze zum Eigenhandel bzw. zum Finanzkomissionsgeschäft[106] nicht überschritten wird. Ebenso wenig bestehen Vorgaben für die bloße Nutzung von Bitcoin zum Zahlen[107].

    Das KG hat die Qualifikation von Bitcoin als Finanzinstrument jüngst abgelehnt[108]. Es fehle an maßgeblichen Elementen einer Rechnungseinheit, die demnach mit Devisen bzw. Währungen vergleichbar sein muss[109], insbesondere da es dem Bitcoin an einer allgemeinen Anerkennung und der entsprechenden vorhersehbaren Wertbeständigkeit fehlt, die es ermöglicht, ihn zur allgemeinen Vergleichbarkeit verschiedener Waren oder Dienstleistungen heranzuziehen[110]. Diese Auffassung des KG ist überzeugend[111], wird aber – wie vergleichbare BGH-Entscheidungen zu Straftatbeständen des KWG – an der Verwaltungspraxis der BaFin voraussichtlich nichts ändern, zumal es sich um eine strafgerichtliche und nicht um eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung handelt.

    PRAXISTIPP

    Auch wenn sich das KG gegen die Auffassung der BaFin gestellt hat, wird die Verwaltungspraxis der BaFin den Bitcoin einstweilen weiterhin als Rechnungseinheit einstufen und damit dem Aufsichtsregime des KWG unterwerfen. Bis zu einer Klärung durch den Gesetzgeber sollten Kryptowährungen deshalb vorsorglich als Finanzinstrumente behandelt werden.

    2. WpHG und WpPG und Blockchain als Grundlage für Kryptowährungen

    Die Anwendbarkeit des WpHG und WpPG hängt von der Qualifikation der Kryptowährung als Wertpapier (§ 2 WpHG bzw. § 2 WpPG[112]) ab. Dabei folgt aus einer Einordnung als Wertpapier zugleich die Eigenschaft als Finanzinstrument (§ 1 Abs. 11 KWG)[113] mit der Folge, dass der Anwendungsbereich des KWG eröffnet wird. Neben der Übertragbarkeit bzw. Zirkulationsfähigkeit[114] erfordert die Einordnung als Wertpapier die Vergleichbarkeit mit den sonstigen in § 2 Abs. 1 WpHG genannten Instrumenten (z. B. Aktien). Schon mit Blick darauf dürften nur spezielle Varianten von Token (sog. Security Token) im Rahmen eines ICO als Wertpapier in Betracht kommen[115], da Bitcoin und vergleichbare Crypto-Currencies keine Gesellschafterrechte oder vergleichbare Ansprüche einräumen[116]. Außerdem sind reine Zahlungs-Token wie Bitcoin als Zahlungsinstrumente ohnehin vom Anwendungsbereich des WpHG ausgenommen[117].

    PRAXISTIPP

    Währungs-Token (z. B. Bitcoin) sind grundsätzlich keine Wertpapiere. Lediglich sog. Security-Token können im Einzelfall als Wertpapier qualifiziert werden.

    3. KAGB und Blockchain als Grundlage für Kryptowährungen

    Kryptowährungen unterfallen i. d. R. nicht als „Anteile an einem Investmentvermögen“ dem KAGB, da es bereits an einer Beteiligung an einem Organismus für gemeinsame Anlagen[118] fehlt (§ 1 Abs. 1 KAGB)[119]. Kryptowährungen stellen keine Beteiligungen dar. Allerdings kann sich dies anders verhalten, wenn Token so ausgestaltet sind, dass sie bestimmte Rechte repräsentieren (z. B. am Ertrag von Immobilien)[120].

    PRAXISTIPP

    In der Regel sind Kryptowährungen (z. B. Bitcoin) keine Anteile an einem Investmentvermögen i. S. d. KAGB.

    4. VermAnlG und Blockchain als Grundlage für Kryptowährungen

    Kryptowährungen können in der Regel nicht als Vermögensanlage i. S. d. § 1 VermAnlG eingestuft werden, da sie nur in speziellen Fällen unter die in § 1 Abs. 2 VermAnlG genannten Anlagen fallen können[121]. Es fehlt insoweit schon an einer Begründung einer Forderung bzw. Beteiligung. Anders kann dies sein, wenn die Token im Rahmen von ICOs entsprechend ausgestaltet sind[122]. Sofern der Anwendungsbereich des WpHG oder KAGB eröffnet ist (s. o.), findet das VermAnlG allerdings von vornherein keine Anwendung (§ 1 Abs. 2 VermAnlG a. E.).

    PRAXISTIPP

    In der Regel sind Kryptowährungen (z. B. Bitcoin) keine Vermögensanlagen i. S. d. VermAnlG.

    5. ZAG und Blockchain als Grundlage für Kryptowährungen

    Diskutiert wird schließlich auch die Einstufung des Bitcoin als E-Geld i. S. d. § 1 Abs. 2 ZAG, was intuitiv naheliegender als die Überlegungen zu Anlageformen (s. o.) ist, da es letztlich um „digitales Geld“ geht[123]. Einigkeit besteht bereits insoweit, dass es sich bei Bitcoin nicht um Bar- oder Buchgeld (d. h. gesetzliche Zahlungsmittel) handelt[124]. Eine Qualifikation als E-Geld hätte eine Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 S. 1 ZAG für das Betreiben des E-Geld-Geschäfts (§ 1 Abs. 2 S. 2 ZAG) zur Folge, deren Verletzung ebenfalls sanktioniert ist (§§ 63 f. ZAG). E-Geld ist jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung an den Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge im Sinne des § 675f Abs. 4 S. 1 BGB durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird (§ 1 Abs. 2 S. 3 ZAG).

    Bitcoin und andere Kryptowährungen sind kein E-Geld: Es fehlt am Merkmal der Begründung einer Forderung gegen einen ausstellenden Emittenten[125]. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des ZAG kommt ohne ausdrückliche Regelung des Gesetzgebers nicht in Betracht, zumal z. Z. der Einführung des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie[126] Bitcoin bereits im Umlauf waren und der Gesetzgeber diese gleichwohl nicht im KWG oder ZAG ausdrücklich geregelt hat[127]. Eine andere aufsichtsrechtliche Einstufung gilt jedoch für nicht auf Kryptowährungen basierende Finanztransfergeschäfte von Internetplattformen[128].

    PRAXISTIPP

    Bitcoin sind kein E-Geld i. S. d. ZAG. Damit besteht auch keine Erlaubnispflicht. Finanztransfergeschäfte, die nicht auf Kryptowährungen basieren, unterliegen einer Erlaubnispflicht.

    6. Einsatz der Blockchain als Auslagerung

    Bei einem Einsatz der Blockchain durch Kreditinstitute sind die regulatorischen Vorgaben für die Auslagerung (§ 25b KWG, AT 9 MaRisk[129]) zu beachten. Es ist zweifelhaft, ob der bloße Einsatz der Blockchain bereits als Auslagerung zu qualifizieren ist[130]. Eine Auslagerung kann aber jedenfalls dann vorliegen, wenn ein externer Dienstleister dem Kreditinstitut die Blockchain-Technologie zur Verfügung stellt[131]. Falls er diese Dienstleistungen über Auslagerungsverträge erbringt, sollte im Vorfeld überprüft werden, ob die Geschäftstätigkeit bzw. die Dienstleistungen des Unternehmens den gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der Auslagerung unterliegen.

    PRAXISTIPP

    Greifen Kreditinstitute auf externe Dienstleister zurück, welche die Blockchain-Technologie zur Verfügung stellen, muss geprüft werden, ob der Tatbestand der Auslagerung erfüllt ist. Soweit dies der Fall ist, sind § 25b KWG und AT 9 MaRisk zu beachten.

    7. Unionsrechtliche Vorgaben

    Kryptowährungen als relevantester Anwendungsfall von Bitcoin fallen (mangels Forderung gegenüber einem Emittenten, s. o.) weder unter die E-Geld-Richtlinie[132] noch (mangels Eigenschaft als Zahlungsmittel, s. o.) unter die 2. Zahlungsdiensterichtlinie[133],[134]. Ob die Bestimmungen der MiFiD II[135] anwendbar sind, hängt davon ab, ob der konkrete Token bzw. die Kryptowährung im Einzelfall als übertragbare Wertpapiere eingestuft werden kann (s. o.)[136]. Von der Qualifikation als Wertpapier hängt auch die Anwendbarkeit der EU-Prospekt-VO[137] ab. Die Anwendbarkeit der MAR[138] hängt wiederum davon ab, ob die Kryptowährung als Finanzinstrument anzusehen ist, wobei auch insoweit der o. g. Streit zwischen BaFin und KG die Fronten offengelegt hat. Schließlich dürfte aus o. g. Gründen kaum jemals der Anwendungsbereich der OGAW-Richtlinie[139] bzw. der AIFM-Richtlinie[140] eröffnet sein.

    PRAXISTIPPS

    Lediglich die denkbaren Anwendungsformen der Blockchain können regulatorischen Vorgaben unterliegen – die Blockchain selbst unterliegt als bloße Technologie keinen aufsichtsrechtlichen Vorgaben. Ein spezifisches Aufsichtsregime für Blockchain-Anwendungen existiert noch nicht, so dass in jedem Einzelfall geprüft werden muss, ob aufsichtsrechtliche Vorgaben einschlägig sind.

    Nach wie vor gilt: Potenzielle Marktakteure sollten frühzeitig eine Beurteilung zu ihrer geplanten Geschäftstätigkeit bei der zuständigen Aufsichtsbehörde einholen, um zu klären, ob diese den aufsichtsrechtlichen Vorgaben – insbesondere des KWG – unterliegt und ob diese Vorgaben im avisierten Geschäftsmodell eingehalten werden. Dies gilt auch nach der Entscheidung des KG.

    Bei dem Einsatz der Blockchain-Technologie über externe Dienstleister sind die Vorgaben zur Auslagerung zu beachten.

    Künftig ist mit spezifischen aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu rechnen, was insbesondere Erlaubnispflichten und auch den Bereich der Geldwäsche betrifft.

     

    E. InsurTechs

    Digitale Innovationen in der Versicherungsbranche

    Eduard Meier, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner, Berlin.

     

     

     

     

    I. Einleitung

    Nach dem Finanzsektor hat die Digitalisierungswelle unlängst auch die Versicherungswirtschaft erfasst. Die Zahl sog. InsurTech-Unternehmen[141] und der von diesen eingeworbenen Finanzmitteln[142] steigt auch in Deutschland seit Jahren beständig an. Neben der digitalen Transformation bestehender Geschäftsmodelle sowie der Vertriebswege bieten InsurTechs zunehmend auch neuartige Versicherungskonzepte an und sorgen damit für einen erheblichen Innovationsschub innerhalb der Versicherungsbranche.

    Damit verbunden sind vielfältige rechtliche Fragestellungen, welche je nach Geschäftsmodell eine Vielzahl unterschiedlicher Regelungsmaterien betreffen können. Der Beitrag gibt nach einer Begriffsklärung zunächst einen Überblick über die von InsurTechs in Deutschland verfolgten Geschäftsmodelle. Anschließend werden die wesentlichen rechtlichen Rahmenbedingungen für InsurTechs vorgestellt, wobei der Schwerpunkt auf den aufsichtsrechtlichen Anforderungen liegt.

    II. Definition – Was sind InsurTechs?

    Obwohl InsurTechs ihre Produkte mittlerweile seit mehreren Jahren am Markt anbieten, gibt es – wie auch bei FinTechs – nach wie vor keine allgemein verbindliche (Legal-)Definition. Im Ausgangspunkt werden InsurTechs als eine Teilmenge von FinTechs verstanden, die auf dem Gebiet der Versicherungswirtschaft tätig ist[143].

    Nach der Definition des Financial Stability Board (FSB)[144] – dem sich zwischenzeitlich auch die BaFin angeschlossen hat[145] – handelt es sich bei FinTechs um technologiegestützte Innovationen im Finanzdienstleistungssektor, die neue Geschäftsmodelle, Anwendungen, Prozesse oder Produkte hervorbringen und die Finanzmärkte und Finanzinstitute sowie die Art und Weise, wie Finanzdienstleistungen erbracht werden, erheblich beeinflussen könnten[146]. Zugleich bezeichnet der Begriff die Gesamtheit jüngerer noch nicht marktetablierter Unternehmen (insbesondere Start-Ups), die sich auf Grundlage dieser innovativen Technologien Zugang zum Markt verschaffen (wollen)[147].

    Auch der Begriff der Versicherung ist nicht legaldefiniert. Für das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) und das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) haben Literatur und Rechtsprechung eine größtenteils übereinstimmende Definition aufgestellt, wonach eine Versicherung dann vorliegt, wenn eine Partei (der Versicherer bzw. das Versicherungsunternehmen) sich gegen Entgelt dazu verpflichtet, für den Fall eines künftigen ungewissen Ereignisses einem anderen (dem Versicherungsnehmer) eine bestimmte vermögenswerte Leistung zu erbringen, wobei das übernommene Risiko auf eine Vielzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter Personen (die Versichertengemeinschaft) verteilt wird und die Risikoübernahme auf einer dem Gesetz der großen Zahlen beruhenden Kalkulation beruht[148]. Darüber hinaus soll erforderlich sein, dass das Leistungsversprechen des Versicherers den ausschließlichen Vertragsgegenstand darstellt und nicht in einem inneren Zusammenhang mit einem anderen Vertrag steht, der seinerseits kein Versicherungsvertrag ist[149]. Übernimmt hiernach etwa ein Verkäufer zusätzlich eine Garantie für den Kaufgegenstand, so liegt darin keine Versicherung i. S. d. Versicherungsrechts.

    InsurTechs sind demnach – kurz gefasst – neuartige, technologiebasierte Versicherungsprodukte einschließlich des Produktvertriebs, die von jungen, noch nicht am Markt etablierten Unternehmen angeboten werden und die geeignet sind, die Versicherungsbranche nachhaltig zu verändern. Diese Definition wird dem Beitrag trotz nachfolgender Bedenken zugrunde gelegt.

    Indes besteht für eine Verengung des Begriffes allein auf (potentiell) disruptive Geschäftsmodelle keine erkennbare Veranlassung. Ebenso wenig erscheint es angezeigt, den Kreis der Anbieter lediglich auf neue, nicht marktetablierte Unternehmen zu beschränken, zumal hinter vielen der heutigen FinTech-Start-Ups ohnehin etablierte Versicherungsunternehmen als Investoren stehen. Daher bietet sich, entgegen des derzeit vorherrschenden Begriffsverständnisses[150], eine rein produktbezogene Definition an, die auch etablierte Marktteilnehmer als Anbieter nicht ausschließt.

    III. Geschäftsmodelle

    InsurTech-Unternehmen haben in Deutschland zwischenzeitlich nahezu alle klassischen Teile der versicherungsspezifischen Wertschöpfungskette besetzt[151]. Die allermeisten der Anbieter beschränken sich dabei aber noch immer auf einzelne Bereiche, vorwiegend auf dem Gebiet der Versicherungsvermittlung[152]. Eine zunehmende, wenngleich bislang noch geringe, Zahl an InsurTechs hat aber mittlerweile auch eine Versichererlizenz beantragt und erhalten[153]. InsurTechs treten gleichwohl – etwa dort, wo sie lediglich als Technologieanbieter oder Schnittstelle tätig werden – nicht ausschließlich in Konkurrenz zu etablierten Versicherungsunternehmen auf, sondern gehen mit diesen vermehrt auch Kooperationen ein[154].

    Die Erwartungen, nicht nur der Investoren, an InsurTechs sind nach wie vor sehr groß. Diese sollen mithilfe digitaler Innovationen den bislang eher behäbigen Versicherungsmarkt revolutionieren und dabei nicht nur das Produkt Versicherung für den Kunden günstiger und besser machen, sondern auch völlig neue versicherungsbezogene oder zumindest versicherungsnahe Geschäftsbereiche kreieren.

    Als wesentliche Defizite herkömmlicher Versicherungsanbieter gelten, neben dem geringen Digitalisierungs- und Automatisierungsgrad, eine unflexible, intransparente und nicht an den Bedürfnissen des Kunden orientierte Tarifgestaltung, hohe Kosten, ein hoher Aufwand beim Vertragsschluss, eine komplizierte Schadensabwicklung sowie zuletzt auch das eingeschränkte und als nicht mehr zeitgemäß erachtete Produktangebot[155].

    Mit InsurTechs verbindet sich dabei zunächst einmal die Hoffnung, dass diese aufgrund ihrer technologiegestützen Arbeitsweise Prozesse noch weiter automatisieren und hierdurch im Ergebnis zu erheblichen Kosteneinsparungen führen. Durch Rückgriff auf Big Data und künstliche Intelligenz soll ferner nicht nur das Produktangebot individueller auf die Wünsche und Bedürfnisse der Kunden zugeschnitten werden, auch der Vertrieb soll hierdurch wesentlich effizienter ablaufen, da Kunden passgenauer angesprochen werden könnten[156]. Plattformgestützte Innovationen sollen eine Schnittstelle schaffen, durch welche die Kommunikation mit dem Kunden und der Kundenservice im Allgemeinen verbessert und insbesondere vereinfacht werden kann. Dazu gehört neben der komfortableren Gestaltung des Vertragsabschlusses sowie der Verwaltung laufender Verträge auch die Möglichkeit, Kunden individualisierter anzusprechen und zu beraten.

    Telematiktarife – etwa im Bereich der Kfz- oder der Kranken-Versicherung – könnten die Kunden zu einer umsichtigeren Fahr- bzw. Lebensweise anhalten und hierdurch Kosten sowohl für den Einzelnen als auch für die Versichertengemeinschaft reduzieren. Community-basierte Versicherungen sollen aufgrund des Gruppenzugehörigkeitsgefühls – so jedenfalls die Annahme – Betrugsfälle minimieren und die einzelnen Kunden zu aktiver Schadensprävention anhalten.

    Zuletzt geht man davon aus, dass InsurTechs durch die Entwicklung und den Einsatz neuer Technologien Druck auf etablierte Versicherungsunternehmen ausüben und bei diesen hierdurch einen Innovationsschub auslösen. Im Bereich der Digitalisierung ist eine solche Entwicklung zumindest im Ansatz bereits eingetreten[157].

    Die von den auf dem deutschen Markt aktiven InsurTechs verfolgten Geschäftsmodelle lassen sich zunächst ausgehend von ihrer Zuordnung zu einem Teil der versicherungsspezifischen Wertschöpfungskette im Wesentlichen in die Bereiche Versicherungsanbieter, Versicherungsvermittler, Vergleichsportale mit und ohne Vermittlungsleistungen sowie sonstige versicherungsbezogene Dienstleistungen wie etwa das Schadensmanagement, das Vertragsmanagement oder Peer2Peer-Angebote einteilen[158]. Eine weitere Unterteilung lässt sich bei Bedarf auch danach vornehmen, ob das Geschäftsmodell einen disruptiven oder nicht-disruptiven Charakter hat[159]. Zuletzt kann auch danach unterschieden werden, welchen aufsichtsrechtlichen Anforderungen das jeweilige Geschäftsmodell unterworfen ist, namentlich ob das betreffende InsurTech als Versicherungsunternehmen, als Versicherungsvermittler, als sog. Tippgeber oder als sonstiger nicht aufsichts- oder erlaubnispflichtiger Dienstleister bzw. Technologieanbieter tätig wird.

    Nachfolgend werden exemplarisch Geschäftsmodelle der am deutschen Markt tätigen InsurTech-Unternehmen im Einzelnen vorgestellt:

    1. Digitale Versicherungsunternehmen und Assekuradeure

    Am 09.10.2017 hat mit der Element Insurance AG erstmals ein InsurTech eine BaFin-Erlaubnis erhalten. Seitdem ist lediglich eine Hand voll weiterer InsurTechs mit Versichererlizenz hinzugekommen, was vor allem an den hohen aufsichtsrechtlichen Anforderungen liegen dürfte[160].

    Der Reiz digitaler Versicherungsunternehmen liegt vordergründig in teils erheblichen Kostenvorteilen. Daneben bieten die in diesem Bereich tätigen InsurTechs aber auch individueller an den Kundenbedürfnissen orientierte Produkte sowie eine schnellere und unkompliziertere Abwicklung. So bietet etwa FRI:DAY Kfz-Versicherungen mit Telematiktarifen an, bei denen das Fahrverhalten bei der Bestimmung der Beiträge berücksichtigt wird.

    Gleiches gilt im Wesentlichen auch für die als digitale Assekuradeure tätigen InsurTechs, wie etwa getsafe, welches mit der Munich RE als Risikoträger Produkte im Bereich Haftpflicht, Zahnzusatz und Rechtsschutz anbietet.

    Assekuradeure übernehmen insoweit Aufgaben von Versicherungsgesellschaften – wie etwa Abschluss und Änderung von Versicherungsverträgen, Abrechnung oder Schadensbearbeitung – und sind hierfür regelmäßig mit weitreichenden Vollmachten ausgestattet. Leistungspflichtiger Risikoträger bleibt jedoch stets das Versicherungsunternehmen selbst[161]. Assekuradeure werden regelmäßig als Versicherungsvertreter i. S. d. § 34d Abs. 1 Nr. 1 GewO tätig.

    2. Peer2Peer-Insurance

    Das Konzept der sog. Peer2Peer-Versicherungen sieht vor, dass sich einzelne Versicherungsnehmer einer Versicherungsgemeinschaft zusammenschließen, um so die Versicherungskosten für alle zu verringern.

    Der bekannteste Anbieter dieses Konzepts in Deutschland ist friendsurance[162]. Dort zahlen Kunden einen Teil ihrer Beiträge statt an das Versicherungsunternehmen in einen gemeinsamen Fonds. Die entsprechende Beitragskürzung wird dabei durch eine Erhöhung der Selbstbeteiligung erreicht. Treten Schadensfälle auf, wird die Selbstbeteiligung aus dem gemeinsamen Fonds beglichen, der darüber hinausgehende Schaden wie zuvor vom Versicherungsunternehmen. Soweit der Fonds nicht ausreicht, um alle Schadensfälle zu begleichen, springt eine Rückversicherung ein. Andernfalls wird das übrig gebliebene Guthaben an die einzelnen Kunden als Bonus ausgezahlt. Aus Sicht der Versicherungsunternehmen ist dieses Modell deshalb reizvoll, weil angenommen wird, dass Kunden sich aufgrund der in Aussicht gestellten Erstattung umsichtiger verhalten und ferner aufgrund der gegenseitigen Kontrolle innerhalb der Gruppe Betrugsfälle verringert werden.

    3. Vertrags- und Leistungsmanagement

    Zahlreiche InsurTechs, wie etwa knip oder feelix, bieten Apps oder Webportale für die digitale Vertragsverwaltung an. Neben der reinen Verwaltung erhalten Kunden dabei regelmäßig auch weitere Dienstleistungen, wie Bedarfsanalyse, Beratung, Versicherungsvergleich, die Möglichkeit zum digitalen Vertragsabschluss sowie auch Unterstützung im Schadensfall.

    Einen weiteren Tätigkeitsschwerpunkt vieler InsurTechs bilden das Schadens- und Leistungsmanagement. Dabei übernimmt das InsurTech zum Beispiel – wie etwa schadenhelfer – für den Kunden die komplette Schadensabwicklung mit dem Versicherer oder unterstützt – wie etwa motionscloud oder unadox – das Versicherungsunternehmen bei der Schadensbearbeitung.

    4. Vergleichsportale

    Der Markt für Vergleichsportale wird nach wie vor von generalistisch ausgerichteten Anbietern wie etwa Check24 oder Verivox dominiert. Daneben betreiben aber auch zahlreiche InsurTechs Vergleichsportale sowohl für Gewerbe- als auch für Privatkunden, wobei die meisten von ihnen als Versicherungsmakler nach § 34d Abs. 1 Nr. 2 GewO auftreten. Neben dem reinen Versicherungsvergleich bieten zahlreiche Plattformen auch noch weitere Dienstleistungen wie etwa ein Vertragsmanagement an.

    5. Sonstige Geschäftsmodelle

    Darüber hinaus bestehen noch zahlreiche weitere Geschäftsmodelle, deren Darstellung den Rahmen dieses Beitrags sprengen würde. Es sei daher diesbezüglich auf die umfassende Darstellung im InsurTech Radar verwiesen[163].

    IV. Aufsichtsrechtliche Anforderungen an InsurTechs

    Trotz aller Innovation und Neuartigkeit ihrer Geschäftsmodelle unterliegen InsurTechs in Deutschland – anders als in einigen anderen EU-Staaten – dem Aufsichtsrecht in gleichem Maße wie auch etablierte Marktteilnehmer[164]. Gewisse kurzfristige Erleichterungen können sich allenfalls aus der Einstufung als sog. kleines Versicherungsunternehmen i. S. d. § 211 VAG ergeben[165]. Nachdem die BaFin bei ihrer Aufsicht technikneutral agiert, ist auch nicht von Bedeutung, welche innovative Finanztechnologie zur Leistungserbringung eingesetzt wird[166]. Maßgeblich für die Einordnung ist daher ausschließlich das vom InsurTech konkret ausgeübte Geschäft.

    1. InsurTechs als Versicherungsunternehmen

    Betreibt ein InsurTech ein Versicherungsgeschäft i. S. d. § 7 Nr. 33 VAG, so handelt es sich bei diesem um ein nach § 8 Abs. 1 VAG erlaubnispflichtiges Versicherungsunternehmen.[167].

    Gem. § 8 Abs. 2 VAG darf die Erlaubnis nur Aktiengesellschaften einschließlich der Europäischen Gesellschaft, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erteilt werden (sog. Rechtsformzwang), sodass gerade die für Start-Ups aufgrund geringeren Gründungsaufwands sowie höherer Flexibilität besonders attraktiven Rechtsformen der Personengesellschaften sowie insbesondere der GmbH von vornherein ausscheiden[168].

    Um sicherzustellen, dass Versicherungsunternehmen ihren vertraglichen Verpflichtungen im Versicherungsfall auch tatsächlich nachkommen können, bestehen – sofern das Unternehmen in den Anwendungsbereich der Solvency-II-Richtlinie[169] fällt[170] – erhebliche gesetzliche Anforderungen an die Eigenmittelunterlegung[171]. Auch dies ist für InsurTechs – bei denen es sich klassischerweise um Start-Ups mit geringer (Eigen-)Kapitalausstattung handelt – regelmäßig höchst problematisch.

    § 24 Abs. 1 VAG – welcher gem. § 212 Abs. 3 Nr. 7 VAG mit gewissen Einschränkungen auch für kleine Versicherungsunternehmen gilt – regelt zudem Qualitätsanforderungen für Geschäftsleiter sowie auch für alle sonstigen Träger von Schlüsselaufgaben. Diese müssen “zuverlässig und fachlich geeignet” sein, was zum einen erfordert, dass die Person aufgrund ihrer beruflichen Qualifikationen, Kenntnisse und Erfahrungen in der Lage ist, eine solide und umsichtige Leitung des Unternehmens auszuüben (fachliche Eignung) und zum anderen keine persönlichen Umstände vorliegen, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme rechtfertigen, dass diese die sorgfältige und ordnungsgemäße Ausübung des Mandats als Geschäftsleiter beeinträchtigen können (Zuverlässigkeit)[172]. Dabei dürfte es gerade das Erfordernis branchenspezifischer Erfahrung InsurTechs in der Praxis nicht immer einfach machen, geeignetes Führungspersonal zu finden.

    Weiter müssen Versicherungsunternehmen gem. § 48 Abs. 2 VAG sicherstellen, dass ihre im Versicherungsvertrieb tätigen Angestellten zuverlässig sind, in geordneten Vermögensverhältnissen leben und dauerhaft über die zur Vermittlung der jeweiligen Versicherung angemessene Qualifikation verfügen[173].

    Daneben unterliegen gem. § 16 S. 1 VAG auch die Inhaber bedeutender Beteiligungen – wofür gem. § 7 Nr. 3 VAG bereits das direkte oder indirekte Halten von zehn Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte genügt – dem Zuverlässigkeitserfordernis. Zudem bestehen nach § 17 VAG diverse auch transaktionsbezogene Mitteilungspflichten.

    Von besonderer Relevanz für InsurTechs ist zuletzt auch das in § 15 VAG geregelte Verbot versicherungsfremden Geschäfts. Danach dürfen Versicherungsunternehmen Leistungen nur dann anbieten, wenn diese in einem unmittelbaren Zusammenhang mit Versicherungsgeschäften stehen[174].

    Das Betreiben eines Versicherungsgeschäfts ohne Erlaubnis ist nach § 331 Abs. 1, Abs. 3 VAG strafbewehrt und kann mit einer Haftstrafe von bis zu fünf bzw. im Falle der Fahrlässigkeit mit immerhin noch bis zu drei Jahren geahndet werden. Bei Zweifeln darüber, ob die beabsichtigte Tätigkeit erlaubnispflichtig ist, empfiehlt es sich daher unbedingt, noch vor Geschäftsaufnahme mit der BaFin in Kontakt zu treten und die entsprechende Frage zu klären.

    2. InsurTechs als Versicherungsvermittler

    Wohl auch aufgrund der hohen aufsichtsrechtlichen Anforderungen an den Betrieb eines Versicherungsgeschäfts, treten die meisten InsurTechs (bislang) “nur” als Versicherungsvermittler auf. Die sich aus dem Versicherungsvertrag ergebende Einstandspflicht und mit ihr das finanzielle Risiko wird in diesem Fall nicht vom InsurTech selbst, sondern von einem Versicherungsunternehmen getragen.

    Aber auch als Versicherungsvermittler unterliegen InsurTechs regulatorischen Anforderungen. So benötigen sie zur Geschäftsaufnahme gem. § 34d Abs. 1 GewO eine Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer[175]. Versicherungsvermittler in diesem Sinne ist, wer gewerbsmäßig eine auf die Herbeiführung des Abschlusses eines Versicherungsvertrages gerichtete Tätigkeit entfaltet[176]. Darunter fällt sowohl der Versicherungsvertreter, der von Versicherungsunternehmen oder anderen Versicherungsvertretern mit dem Abschluss betraut ist, als auch der Versicherungsmakler, der den Abschluss im Auftrag des Kunden übernimmt, mithin nicht im „Lager” des Versicherungsunternehmens steht.

    3. InsurTechs als „Tippgeber

    Erlaubnisfrei ist hingegen nach wie vor die Tätigkeit als sog. Tippgeber. Dieser beschränkt sich anders als der Versicherungsvermittler lediglich darauf, Möglichkeiten zum Abschluss von Versicherungsverträgen namhaft zu machen (durch sog. Namhaftmacher) oder Kontakte zwischen einem möglichen Versicherungsnehmer und einem Versicherungsvermittler oder Versicherungsunternehmen herzustellen (durch sog. Kontaktgeber), ohne auf eine konkrete Erklärung zum Vertragsabschluss abzuzielen[177]. Maßgeblich für die Abgrenzung des bloßen Tippgebens von der Versicherungsvermittlung ist dabei das objektive Erscheinungsbild der Tätigkeit[178].

    Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich bei InsurTechs insbesondere im Bereich der Vergleichsportale, nicht zuletzt aufgrund der Neuregelung der §§ 1a Abs. 2, 59 Abs. 1 VVG[179]. Insoweit kommt es letztlich auf die konkrete Gestaltung der jeweiligen Seite und den aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts vermittelten Eindruck an.

    4. Das Provisionsabgabeverbot

    Das zwischenzeitlich in § 48b VAG gesetzlich geregelte sog. Provisionsabgabeverbot untersagt es Versicherungsunternehmen ebenso wie Versicherungsvermittlern, Teile ihrer Provision an den Kunden zurückzuerstatten oder diesem sonstige Sondervergütungen – mit Ausnahme geringwertiger Beträge bis 15 EUR – zu gewähren.

    Dies ist für InsurTechs deshalb besonders relevant, da zahlreiche Geschäftsmodelle Kunden für den Abschluss entsprechende „Rabatte” oder „Prämien” versprechen. Soweit diese wirtschaftlich gesehen von der Provision des InsurTechs als Versicherungsvermittler abgehen und nicht lediglich eine Weiterreichung eines vom Versicherungsunternehmen allgemein gewährten Preisnachlasses darstellen, liegt darin grundsätzlich ein Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot[180]. Ein dahingehender Verstoß stellt gem. § 332 Abs. 1 Nr. 2a VAG eine Ordnungswidrigkeit dar und ist entsprechend bußgeldbewehrt.

    5. Das Produktfreigabeverfahren

    Das Produktfreigabeverfahren wurde im Rahmen der Umsetzung der IDD-Richtlinie zum 23.02.2018 in § 23 Abs. 1a bis 1d VAG aufgenommen und sieht vor, dass Unternehmen, die Versicherungsprodukte zum Verkauf konzipieren, ein Verfahren für die interne Freigabe zum Vertrieb jedes einzelnen Versicherungsprodukts oder jeder wesentlichen Änderung bestehender Versicherungsprodukte unterhalten, betreiben und regelmäßig überprüfen. Daneben muss gewährleistet sein, dass für jedes Versicherungsprodukt, bevor es an Kunden vertrieben wird, ein bestimmter Zielmarkt festgelegt wurde, die beabsichtigte Vertriebsstrategie dem bestimmten Zielmarkt entspricht und die Versicherungsprodukte nur an den bestimmten Zielmarkt vertrieben werden. Daneben sind allen Vertreibern sämtliche sachgerechten Informationen zu dem Versicherungsprodukt und dem Produktfreigabeverfahren, einschließlich des bestimmten Zielmarkts des Versicherungsprodukts, zur Verfügung zu stellen.

    Die Vorgabe, wonach Produkte jeweils nur auf dem vorgesehen Zielmarkt vertrieben werden dürfen, stellt dabei vor allem an den Online-Vertrieb erhöhte Anforderungen, da im Wege technischer Vorkehrungen sichergestellt werden muss, dass nur „geeignete” Kunden Zugang zum Vertragsabschluss erhalten[181].

    Die entsprechenden Vorgaben des Produktfreigabeverfahrens sollen allerdings keine Individualansprüche einzelner Kunden auslösen, vielmehr können Verstöße (nur) aufsichtsrechtlich sanktioniert werden[182]. Auf kleine Versicherungsunternehmen findet das Produktfreigabeverfahren gem. § 212 Abs. 2 Nr. 1 VAG insgesamt keine Anwendung.

    6. Exkurs: Mitteilungs- und Beratungspflichten

    Neben der Erlaubnispflicht nach § 34d Abs. 1 GewO sind an die Einordnung eines InsurTechs als Versicherungsvermittler zuletzt auch weitreichende Mitteilungs- und Beratungspflichten geknüpft, deren rechtskonforme Erfüllung insbesondere im Online-Vertrieb erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann.

    So muss der Versicherungsvermittler dem Kunden gem. § 15 VersVermV beim ersten Geschäftskontakt zahlreiche statusbezogene Informationen in Textform mitteilen. Bei einer Online-Vermittlung soll ein solcher „erster Geschäftskontakt” bereits mit Abrufen der Website vorliegen[183]. Dabei soll die bloße Abrufbarkeit der Informationen über einen Download-Link nicht genügen, sondern vielmehr nur die unmittelbare Aufführung auf der Homepage selbst[184]. Daneben bestehen nach § 7 Abs. 1 VVG produktbezogene Informationspflichten, deren Verletzung unter anderem dazu führt, dass die 14-tägige Frist für das Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers nach § 8 VVG nicht zu laufen beginnt, was mangels Höchstfrist ein ewiges Widerrufsrecht zur Folge hat[185].

    Ferner müssen Versicherungsvermittler gem. § 18 VersVermV i.V.m. § 48a Abs. 4 VAG mögliche Interessenkonflikte grundsätzlich vermeiden und soweit dies nicht möglich ist, den Kunden ausdrücklich hierauf hinweisen, was insbesondere für InsurTechs, die Vergleichsportale anbieten, bedeutsam ist.

    Zuletzt unterliegen Versicherungsvermittler – und zwar auch solche, die ihre Leistungen ausschließlich online erbringen[186] – gem. § 61 Abs. 1 VVG der Pflicht, den Versicherungsnehmer nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und gegebenenfalls auch zu beraten sowie die Beratung zu dokumentieren. Gem. § 61 Abs. 2 VVG kann der Versicherungsnehmer, nach entsprechender Belehrung über die Folgen, auf die Beratung oder zumindest deren Dokumentation verzichten.

    PRAXISTIPPS

    InsurTechs haben in den vergangenen Jahren eine erhebliche Entwicklung durchgemacht. Einige Unternehmen haben sich bereits fest am Markt etabliert, während zugleich auch eine erste Marktbereinigung stattfand. Disruptive Tendenzen sind bislang weitestgehend ausgeblieben. Die derzeit ablaufende zweite Gründungswelle setzt vermehrt auf Kooperation mit etablierten Marktteilnehmern.

    InsurTechs kommt trotz ihrer neuartigen Geschäftskonzepte in rechtlicher Hinsicht keine Sonderstellung zu. Vielmehr gilt für sie – so unpassend und innovationshemmend er im Einzelfall auch sein mag – derselbe Rechtsrahmen wie für „normale” Versicherungsunternehmen.

    Eine besondere Herausforderung stellt dabei das im Versicherungsrecht stark ausgeprägte Aufsichtsrecht dar, dessen Einhaltung besonders bei jungen Unternehmen zu einem hohen Finanzierungs- und auch Beratungsbedarf führt. Daneben bestehen diverse gewerbe- und vertriebsrechtliche Anforderungen, die es zur Vermeidung rechtlicher Nachteile zu berücksichtigen gilt. Hinzu kommt, dass InsurTechs sowohl aufgrund ihrer digitalen Ausrichtung als auch aufgrund des Umstandes, dass Versicherungen generell die Verarbeitung einer Vielzahl personenbezogener Daten erfordern, auch besonders stark von datenschutzrechtlichen Regularien betroffen sind.

     

    Thümmel, Schütze & Partner ist eine wirtschaftsrechtlich ausgerichtete Kanzlei mit vier Standorten in Deutschland (Stuttgart, Berlin, Frankfurt/M. und Dresden) und einem Büro in Asien. Seit ihrer Gründung in Stuttgart im Jahr 1973 ist die Kanzlei stetig gewachsen und umfasst heute über 50 Anwältinnen und Anwälte sowie zwei Notariate. Wir sind Berater und Partner von Unternehmen und Unternehmern. Der Mandant ist unser Fokus, das im Interesse des Mandanten bestmögliche Ergebnis – praktisch umsetzbar und rechtlich fundiert – ist unser Ziel.

    Zu unseren Mandanten zählen börsennotierte Gesellschaften ebenso wie mittelständische Familienunternehmen, aber auch Verbände und die öffentliche Hand. Branchenschwerpunkte bilden Banken und Versicherungen, die Automobilzulieferindustrie, der Maschinen- und Anlagenbau, Medienunternehmen, die pharmazeutische Industrie und die Bau- und Immobilienwirtschaft. Darüber hinaus beraten wir Führungskräfte in zunehmendem Maße individuell zu strenger werdenden rechtlichen Anforderungen und wachsenden Haftungsrisiken.

    Insbesondere in einer Reihe von Kompetenzfeldern besitzen wir spezielle Expertise und Erfahrung. In diesen Bereichen haben wir jeweils an einer Vielzahl von bedeutenden unternehmerischen Entscheidungen, Umstrukturierungen, Zusammenschlüssen und Wirtschaftsprozessen durch Beratung, Verhandlung, gutachterliche Tätigkeit und als Vertreter vor Gericht mitgewirkt.

    Auch neue Märkte und Marktentwicklungen stehen im Zentrum unserer Tätigkeit: Fragen zu Corporate Governance und Corporate Compliance, kapitalmarkt- und kapitalanlagerechtliche Problemstellungen, PPP-Projekte oder auch Vergabeverfahren im Arzneimittelbereich sind Beispiele hierfür.

    Mit der Niederlassung in Singapur und als Mitglied von Terra­Lex mit Partnerkanzleien in allen wichtigen Märkten der Welt bieten wir einen globalen Beratungsansatz. Im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr, insbesondere in West- und Südeuropa, in Süd- und Südostasien sowie in den USA verfügen wir über ausgewiesene langjährige Kompetenz.

    Unsere Anwälte des Kompetenzfeldes Bank- und Kapitalmarkrecht beraten klassische Kreditinstitute wie auch junge Unternehmen in der Finanzbranche zu allem bankrechtlichen Fragen, insbesondere auch hinsichtlich regulatorischer Anforderungen im Umgang mit neuen Technologien.

    Weitere Informationen zu unserer Kanzlei und zu unseren Anwälten sowie zu unseren Tätigkeiten finden Sie auf unserer Homepage unter www.tsp-law.com und auf unserem Blog unter www.blog.tsp-law.com.

    Tobias Gronemann

     

     

     

     

    Rechtsanwalt

    Geb. 1987; Studium an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel und anschließend Referendariat in Schleswig-Holstein und Hamburg mit Station u. a bei einer norddeutschen Landesbank. Herr Gronemann ist seit Februar 2016 als Rechtsanwalt zugelassen. Vor seiner Tätigkeit bei Thümmel Schütze & Partner war Herr Gronemann bei einer internationalen Wirtschaftskanzlei im Bereich des Bank- und Kapitalmarktrechts tätig. Er ist Mitglied in der Arbeitsgemeinschaft Bank- und Kapitalmarktrecht des Deutschen Anwaltsvereins.

    Herr Gronemann gehört dem Kompetenzfeld Bank- und Kapitalmarktrecht von Thümmel Schütze & Partner an und berät Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute umfassend im Rahmen der Prozessführung von Aktiv- und Passivprozessen zu allen bankrechtlichen Themen.

    Ein weiterer Tätigkeitsschwerpunkt von Herrn Gronemann ist die Beratung von FinTechs.

    Dr. Heinrich Eva

     

     

     

     

    Rechtsanwalt

    Geb. 1981 in Kasachstan; Studium und wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Justus-Liebig-Universität Gießen (Lehrstuhl Prof. Dr. Horst Hammen); Promotion zu einem börsen- und arbeitsrechtlichen Thema über die arbeitsrechtliche Einordnung geschäftsleitender Organmitglieder sowie die Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf die Rechtsstellung eines Börsengeschäftsführers; Referendariat am Landgericht Frankfurt/M. u. a. in einer deutschen Großkanzlei in den Bereichen Gesellschaftsrecht und Prozessführung; als Rechtsanwalt zugelassen seit 2014.

    Die Tätigkeitsschwerpunkte bei Thümmel Schütze & Partner von Herrn Dr. Eva liegen im Bank-, Kapitalmarkt- und Börsenrecht sowie Gesellschafts- und Arbeitsrecht.

    Max Kirschhöfer

     

     

     

     

    Rechtsanwalt

    Geb. 1986; Studium an der Universität Mannheim. Referendariat am Oberlandesgericht Karlsruhe. Referendarstationen u. a. bei einer auf das Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierten Kanzlei in Frankfurt/M. sowie bei der Vertretung der Europäischen Kommission in Deutschland (Tätigkeitsschwerpunkte u. a. Bankenunion/Kapitalmarktunion). Als Rechtsanwalt zugelassen seit 2016.

    Herr Kirschhöfer gehört dem Kompetenzfeld Bank- und Kapitalmarktrecht der Kanzlei Thümmel Schütze & Partner an. Er vertritt Kreditinstitute in gerichtlichen und außergerichtlichen Streitigkeiten. Die Tätigkeitsschwerpunkte von Herrn Kirschhöfer liegen dabei im Kreditrecht, der Beratung im Zusammenhang mit derivativen Finanzinstrumenten, in der Prozessführung sowie in der Beratung bei der Umsetzung aufsichtsrechtlicher Vorgaben. Darüber hinaus berät Herr Kirschhöfer Kreditinstitute bei der Umsetzung datenschutzrechtlicher Vorgaben, insbesondere im Zusammenhang mit der Umsetzung der DSGVO

    Dr. Tilman Schultheiß

     

     

     

     

    Rechtsanwalt

    Geb. 1986; Studium an der Universität Leipzig mit Schwerpunkt im Bank- und Kapitalmarktrecht; wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Reinhard Welter; seit 2012 Prüfer im universitären Teil der Ersten Juristischen Staatsprüfung der Universität Leipzig für den Schwerpunktbereich Bank- und Kapitalmarktrecht. Promotion an der Universität Leipzig; als Rechtsanwalt zugelassen seit 2014.

    Die Tätigkeitsschwerpunkte von Herrn Dr. Schultheiß bei Thümmel Schütze & Partner liegen im Bank- und Kapitalmarktrecht, im Investmentrecht sowie im Versicherungsrecht.? Herr Dr. Schultheiß ist seit 2015 Lehrbeauftragter an der Juristenfakultät der Universität Leipzig. Er ist Autor zahlreicher Fachbeiträge in Kommentaren und Zeitschriften u. a. auf Gebieten des Bank- und Kapitalmarktrechts, des Investmentrechts sowie des Versicherungsrechts. Außerdem hält Herr Dr. Schultheiß auf seinen Tätigkeitsgebieten regelmäßig Fachvorträge und Seminare.

    Herr Dr. Schultheiß wurde im Kanzlei-Monitor wiederholt als mehrfach genannter und empfohlener Anwalt auf den Gebieten des Bank- und Kapitalmarktrechts ausgewiesen.

    Eduard Meier

     

     

     

     

    Rechtsanwalt

    Geb. 1987; Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz mit Schwerpunkt im Unternehmens- und Finanzrecht; mehrjährige Tätigkeit als Dozent bei einem juristischen Repetitorium; wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Stuttgart; als Rechtsanwalt zugelassen seit 2017.

    Herr Meier berät als Rechtsanwalt bei Thümmel Schütze & Partner umfassend im Bereich des Bank- und Kapitalmarktrechts sowie des Insolvenzrechts und vertritt Kreditinstitute in gerichtlichen und außergerichtlichen Streitigkeiten. Ein weiterer Tätigkeitschwerpunkt von Herrn Meier ist das Datenschutzrecht.

     

     

    1. In der Regel erhält der Investor bei diesen Formen des Crowdfundings keine monetäre Kompensation für sein „Investment“. ?
    2. Das Gesetz bezeichnet Crowdfunding-Plattformen in § 2a Abs. 3 VermAnlG als „Internet-Dienstleistungsplattformen“. ?
    3. Kleinanlegerschutzgesetz vom 03.07.2015, BGBl. 2015 S. 1.114. ?
    4. Aschenbeck/Drefke, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 2. Kap., Rn. 14. ?
    5. Vgl. Weitnauer/Parzinger: Das Crowdinvesting als neue Form der Unternehmensfinanzierung, GWR 2013 S. 153. ?
    6. Aschenbeck/Drefke, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 2. Kap., Rn. 17. ?
    7. Vgl. zur Abgrenzung und Einordnung der unterschiedlichen Arten des Crowdfundings Klöhn/Hornuf, Crowdinvesting in Deutschland, ZBB 2012 S. 237 ff.; Möslein/Rennig, in FinTech-Handbuch, Teil 2, 2. Kap., Rn. 3 ff. ?
    8. Jansen/Pfeile, Rechtliche Probleme des Crowdfundings, ZIP 2012 S. 1.842 (1.850). ?
    9. Meschkowski/Wilhelmi, Investorenschutz im Crowdinvesting, BB 2013 S. 1.411 (1.413). ?
    10. Dabei kann es sich bspw. um einen über den Prognosen liegenden Gewinn oder einen Verkauf des Unternehmens (sog. Exit-Ereignis) handeln ?
    11. So läuft ein Crowd-Investing regelmäßig beim sog. „echten peer-to-peer lending“ ab, vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG § 1 Rn. 43. ?
    12. Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, KWG § 1 Rn. 14; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG § 1 Rn. 43. ?
    13. Zum Finanztransfergeschäft vgl. unter III. 1. b). ?
    14. Wallach/Brand, in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. B., Rn. 16. ?
    15. LG Köln, Urt. v. 29.9.2011 – 81 O 91/11 = BKR 2012, 348. ?
    16. Vgl. Merkblatt der BaFin vom 11.03.2014, abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/
      Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_140311_tatbestand_einlagengeschaeft.html (zuletzt aufgerufen am 27.03.2019). ?
    17. Bader, Dringender Reformbedarf beim Crowdinvesting!, WM 2014 S. 2.249. ?
    18. Dazu ausführlich: Schneider, Das Widerrufsrecht beim Crowdinvesting – § 2d VermAnlG auf dem Prüfstand – , WM 2018 S. 2.061 ff. ?
    19. Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze vom 10.07.2018, BGBl. I. S. 1.102. ?
    20. Vgl. Poelzig: Erleichterungen der Prospektpflicht zur Anpassung an die EU-Prospektverordnung, BKR 2018 S. 357 ff.; Voß: Das Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung, ZBB 2018 S. 305 ff. ?
    21. https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:0ea638be-22cb-11e8-ac73-01aa75ed71a1.0001.02/DOC_1&format=PDF, zuletzt aufgerufen am 27.03.2019. ?
    22. http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2018-0364_EN.html, zuletzt abgerufen am 27.03.2019. ?
    23. Möslein/Lordt, Rechtsfragen des Robo-Advice, ZIP 2017 S. 793; Oppenheim/Lange-Hausstein, Robo Advisor, WM 2016 S. 1.966, 1.967; Baumanns, FinTechs als Anlageberater? Die aufsichtsrechtliche Einordnung von Robo-Advisory, BKR 2016 S. 366, 367; Reiter/Methner, Rechtsprobleme der Beratung durch Robo Advisors, DSRITB 2017 S. 587. ?
    24. BaFin, Robo-Advice – Automatisierte Anlageberatung in der Aufsichtspraxis, (Stand: 16.08.2017), abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2017/fa_bj_1708_RoboAdvice.html ?
    25. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 795. ?
    26. Gemeinsames Informationsblatt der BaFin und der Bundesbank zum Tatbestand der Anlageberatung, Stand: Februar 2019, unter 4. ?
    27. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 795; Baumanns, BKR 2016 S. 366, 370. ?
    28. Baumanns, BKR 2016 S. 366, 370. ?
    29. Oppenheim/Lange-Hausstein, WM 2016, S. 1.966, 1.968. ?
    30. BGH, BKR 2014 S. 203, 204. ?
    31. Baumanns, BKR 2016 S. 366, 370. ?
    32. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 796; Oppenheim/Lange-Hausstein, WM 2016 S. 1.966, 1.967. ?
    33. BaFin, Automatisierte Finanzportfolioverwaltung, (Stand: 13.04.2016), abrufbar unter https://www.bafin.de/DE /Aufsicht/FinTech/Finanzportfolioverwaltung/finanzportfolioverwaltung_node.html ?
    34. BaFin, Merkblatt Anlagevermittlung (Stand: 13.07.2017), abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/ Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_091204_tatbestand_anlagevermittlung.html ?
    35. Oppenheim/Lange-Hausstein, WM 2016 S. 1.966, 1.969; Baumanns, BKR 2016 S. 366, 372. ?
    36. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 797. ?
    37. Baumanns, BKR 2016 S. 366, 371. ?
    38. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 797. ?
    39. Oppenheim/Lange-Hausstein, WM 2016, S. 1.966, 1.971. ?
    40. BGH, NJW 1993 S. 2.433. ?
    41. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 798. ?
    42. Oppenheim/Lange-Hausstein, WM 2016 S. 1.966, 1.971. ?
    43. Oppenheim/Lange-Hausstein, WM 2016 S. 1.966, 1.971. ?
    44. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 799; Oppenheim/Lange-Hausstein, WM 2016 S. 1.966, 1.972. ?
    45. MüKo/BGB/ Wendehorst, § 312g, Rn. 40; Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 799. ?
    46. Oppenheim/Lange-Hausstein, WM 2016 S. 1.966, 1.971. ?
    47. Kumpan, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 5. Kap., Rn. 31. ?
    48. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 800. ?
    49. Kumpan, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 5. Kap., Rn. 32. ?
    50. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 802. ?
    51. Kumpan, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 5. Kap., Rn. 36. ?
    52. Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 802. ?
    53. Kumpan, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 5. Kap., Rn. 37; Möslein/Lordt, ZIP 2017 S. 793, 802. ?
    54. Kumpan, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 5. Kap., Rn. 37. ?
    55. Vgl. Söbbing, FinTechs: Rechtliche Herausforderungen bei den Finanztechnologien der Zukunft in BKR 2016 S. 360. ?
    56. ErwG 28 PSD II, Art. 35, 36 PSD II. ?
    57. Siehe zur „betroffenen Person“ Art. 4 Nr. 1 DS-GVO sowie ErwG 26, 27, 30, 31 DS-GVO. Betroffene Person/ Betroffener i. S. d. DS-GVO und somit vom persönlichen Anwendungsbereich umfasst ist jede identifizierbare oder identifizierte lebende natürliche Person im Geltungsbereich der Verordnung. ?
    58. Siehe auch umfassend ErwG 1 bis 13 DS-GVO. ?
    59. Vgl. ErwG 7 Satz 2 DS-GVO. ?
    60. Zum Begriff der Datenverarbeitung siehe die Legaldefinition in Art. 4 Nr. 2 DS-GVO, wonach die Verarbeitung personenbezogener Daten Oberbegriff jeglichen Umgangs mit personenbezogenen Daten ist. ?
    61. Dies umfasst auch ein physisches, nicht elektronisches System und somit jede geordnete Ablage. ?
    62. Vgl. statt vieler: Beck/Kirschhöfer, Datenschutz in Vertragshändlerrecht – Ausgleichsanspruch und Verarbeitung von Kundendaten und der DS-GVO in ZVertriebsR 2019 S. 3. ?
    63. Vgl. Beck/Kirschhöfer, ZVertriebsR 2019, 3 (4); Schulz in Gola, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 6 DS-GVO, Rn. 18; Heberlein in Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 6 Rn. 5; Schantz/Wolff, Rn. 651. ?
    64. Vgl. Beck/Kirschhöfer, ZVertriebsR 2019, 3 (4); Schulz in Gola, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 6 DS-GVO, Rn. 1. ?
    65. Sollen die personenbezogenen Daten für einen anderen Zweck weiterverarbeitet werden als zu dem Zweck, zu dem sie erhoben wurden, ist die beabsichtigte Zweckänderung dem Betroffenen vor der zweckgeänderten Weiterverarbeitung seiner Daten mitzuteilen (vgl. Art. 13 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 4 DS-GVO). ?
    66. Siehe ErwG 7 Satz 2 DS-GVO. Dort heißt es: „Natürliche Personen sollten die Kontrolle über ihre eigenen Daten besitzen.“ ?
    67. Vgl. Schmidt-Wudy in: BeckOK Datenschutzrecht, 27. Edition, Stand: 01.02.2019, Art. 13 DS-GVO, Rn. 85; Franck in: Gola, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 39. Zu bedauern ist, dass der Unionsgesetzgeber nicht der bewährten Vorgehensweise in anderen Rechtsgebieten folgte und es unterlassen hat anzuordnen, dass die Informationen auf einem „dauerhaften Datenträger“ zu erteilen sind. ?
    68. Kühling/ Buchner, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 58. ?
    69. Vgl. Franck in: Gola, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 39 f. ?
    70. vgl. zur Einbeziehung von Online-AGB, OLG Hamburg, Urt. v. 24.04.2015, Az. 1 U 185/14. ?
    71. Schmidt-Wudy in: BeckOK Datenschutzrecht, 27. Edition, Stand: 01.02.2019, Art. 13 DS-GVO, Rn. 79; Knyrim in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 11. ?
    72. Bäcker in: Kühling/ Buchner, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 56. ?
    73. Darauf hinzuweisen ist, dass die datenschutzrechtliche Einwilligung gleichberechtigt neben den weiteren sich aus Art. 6 DS-GVO ergebenden Rechtfertigungsgründen steht und ein Widerruf einer Einwilligung keine Sperrwirkung für andere Rechtfertigungsgründe entfaltet. Siehe hierzu Kirschhöfer, CRP 2018 S. 206. ?
    74. Vgl. Franck in: Gola, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 36. ?
    75. Art. 29 Datenschutzgruppe, WP 260; Knyrim in: Ehmann/ Selmayr, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 15; die Praxis zeigt, dass diese Vorgehensweise nicht einmal von sämtlichen Aufsichtsbehörden praktiziert wird, weswegen anzuraten ist, dass ein FinTech die Erstellung seiner Datenschutzhinweise mit der zuständigen Aufsichtsbehörde abstimmt und den Abstimmungsprozess dokumentiert. Dies bereits deshalb, da die Abstimmung einer Vorgehensweise mit der zuständigen Aufsichtsbehörde im Falle der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen dazu führen kann, dass das Verschulden entfällt (vgl. BGH, Urt. v. 10.07.2018, Az. VI ZR 263/17. ?
    76. Knyrim in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 15. ?
    77. Knyrim in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 15. ?
    78. Bäcker in: Kühling/Buchner, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 13 DS-GVO, Rn. 59. ?
    79. Im Folgenden werden die Begriffe synonym verwendet (ebenso Balzli, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, Kap. 6 Rn. 1); zur Abgrenzung s. Schlund/Pongratz, Distributed-Ledger-Technologie und Kryptowährungen – eine rechtliche Betrachtung, BKR 2018 S. 598 und BaFin-Artikel vom 09.06.2017: „Blockchain-Technologie“ (abrufbar unter https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/Blockchain/blockchain_node.html). ?
    80. Waldburg/Schaffelhuber, in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil VII, Kap. A, Rn. 1f.; BaFin-Artikel vom 09.06.2017: „Blockchain-Technologie“ (abrufbar unter https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/Blockchain/blockchain_node.html); Schrey/Thalhofer, Rechtliche Aspekte der Blockchain, NJW 2017 S. 1.431, 1.431; zur Entwicklung s. Balzli, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, Kap. 6 Rn. 1. ?
    81. Waldburg/Schaffelhuber, in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil VII, Kap. A, Rn. 1f.; Schlund/Pongratz, BKR 2018 S. 598, 598. ?
    82. Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 234. ?
    83. Ausf. Schlund/Pongratz, BKR 2018 S. 598, 598 f. ?
    84. Ausführlich zu den Vor- und Nachteilen Balzli, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, Kap. 6 Rn. 29 ff. ?
    85. Schrey/Thalhofer, NJW 2017 S. 1.431, 1.441; BaFin-Artikel vom 09.06.2017: „Blockchain-Technologie“ (abrufbar unter https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/Blockchain/blockchain_node.html). ?
    86. Schlund/Pongratz, BKR 2018 S. 598, 599. ?
    87. Zum Volumen s. Weitnauer, Initial Coin Offerings (ICOs): Rechtliche Rahmenbedingungen und regulatorische Grenzen, BKR 2018 S. 231, 234; Waldburg/Schaffelhuber, in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil VII, Kap. A, Rn. 64 f. ?
    88. Dazu Balzli, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, Kap. 6, Rn. 124. Smart Contracts ermöglichen die Abbildung vertraglicher Regelungen durch Computer-Algorithmen und somit eine unmittelbare Vertragsdurchsetzung. ?
    89. Zu zivilrechtlichen Fragen s. Balzli, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, Kap. 6, Rn. 42 ff. ?
    90. Siehe dazu Herz, Die Entwicklung des Europäischen Bankenaufsichtsrechts in den Jahren 2017/2018 (Teil II), EuZW 2019 S. 60, 64 m. w. Nachw. ?
    91. Herz, EuZW 2019 S. 60, 63. ?
    92. Vgl. dazu die Nachweise Waldburg/Schaffelhuber, in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil VII, Kap. A, Rn. 65 (Fn. 49). ?
    93. S. dazu Engels, Die 5. Geldwäscherichtlinie im Überblick, WM 2018 S. 2.071. ?
    94. S. dazu Balzli, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, Kap. 6, Rn. 54 ff.; Frey, Fünfte Geldwäsche-Richtlinie – Auswirkungen in Deutschland, CCZ 2018 S. 170, 177. ?
    95. BaFin-Artikel vom 09.06.2017: „Blockchain-Technologie“ (https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/Blockchain/blockchain_node.html). ?
    96. BaFin-Artikel vom 09.06.2017: „Blockchain-Technologie“ (https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/Blockchain/blockchain_node.html); Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 233; Schlund/Pongratz, BKR 2018 S. 598, 601; Balzli, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, Kap. 6, Rn. 48. ?
    97. Dazu insbesondere Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 234 f. ?
    98. BaFin-Artikel vom 28.04.2016: „Virtuelle Währungen/Virtual Currency (VC)“ (abrufbar unter https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/VirtualCurrency/virtual_currency_node.html#doc7906358bodyText3). ?
    99. Soweit die Kryptowährung als Wertpapier eingestuft wird, ist der Anwendungsbereich des KWG ebenfalls eröffnet, da Wertpapiere ebenfalls Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG sind, vgl. Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 234 (dazu unten). ?
    100. Merkblatt der BaFin „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 S. 1 – 3 KWG vom 20.12.2011 in der Fassung vom 19.07.2013 unter 2 b) hh); dem folgend Schlund/Pongratz, BKR 2018 S. 598, 600; dazu bereits Auffenberg, Bitcoins als Rechnungseinheiten, NVwZ 2015 S. 1.184. ?
    101. Waldburg/Schaffelhuber, in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil VII, Kap. A, Rn. 65. ?
    102. In Betracht kommen insoweit insbesondere § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG (Finanzkomissionsgeschäft) oder § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1b KWG (Betrieb eines multilateralen Handelssystems) bzw. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1, 2 KWG (Anlage- und Abschlussvermittlung). ?
    103. In Betracht kommen insoweit insbesondere § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 KWG (Eigenhandel). ?
    104. BaFin-Artikel vom 28.04.2016: „Virtuelle Währungen/Virtual Currency (VC)“ (abrufbar unter https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/VirtualCurrency/virtual_currency_node.html#doc7906358bodyText3). ?
    105. BaFin-Artikel vom 28.04.2016: „Virtuelle Währungen/Virtual Currency (VC)“ (abrufbar unter https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/VirtualCurrency/virtual_currency_node.html#doc7906358bodyText3); ebenso Schlund/Pongratz, BKR 2018 S. 598, 601 und Herz, EuZW 2019 S. 60, 63. ?
    106. Zur Abgrenzung s. BaFin-Artikel vom 28.04.2016: „Virtuelle Währungen/Virtual Currency (VC)“ (abrufbar unter https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/VirtualCurrency/virtual_currency_node.html#doc7906358bodyText3) sowie Waldburg/Schaffelhuber, in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil VII, Kap. A, Rn. 66. ?
    107. So auch Waldburg/Schaffelhuber, in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil VII, Kap. A, Rn. 66. ?
    108. KG, NJW 2018 S. 3.734. ?
    109. Dazu Auffenberg, NVwZ 2015 S. 1.184, 1.187; ebenso Schlund/Pongratz, BKR 2018 S. 598, 600; kritisch Danwerth/Hildner, Nach dem Pyrrhussieg vor dem KG Berlin – Neue Lösungsansätze zur Regulierung von Bitcoins, BKR 2019 S. 57, 58, wegen methodischer und inhaltlicher Bedenken. ?
    110. KG, NJW 2018 S. 3.734. ?
    111. Kritisch jedoch Danwerth/Hildner, BKR 2019 S. 57. ?
    112. Zum Unterschied Schultheiß, Genussrechte und Anlegerschutz, S. 147 f. ?
    113. Zutreffend Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 234. ?
    114. Dazu Schultheiß, Genussrechte und Anlegerschutz, S. 109 ff. ?
    115. Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 233. ?
    116. Ebenso Danwerth/Hildner, BKR 2019 S. 57, 61. ?
    117. So auch Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 233; Danwerth/Hildner, BKR 2019 S. 57, 61. ?
    118. Dazu Schultheiß, Genussrechte und Anlegerschutz, S. 198 ff. ?
    119. So auch Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 234. ?
    120. Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 234. ?
    121. Ebenso Danwerth/Hildner, BKR 2019 S. 57, 65 mit rechtspolitischen Vorschlägen; anders aber Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 235. ?
    122. Dazu Weitnauer, BKR 2018 S. 231, 235. ?
    123. Scholz-Fröhling, FinTechs und die bankaufsichtsrechtlichen Lizenzpflichten, BKR 2017 S. 133, 135. ?
    124. Waldburg/Schaffelhuber, in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil VII, Kap. A, Rn. 64; Schlund/Pongratz, BKR 2018 S. 598, 599 m. w. Nachw. Kryptowährungen sind keine gesetzlichen Zahlungsmittel (s. § 14 Abs. 1 S. 2 BbankG) und mangels Guthabenforderung gegen ein Kreditinstitut auch kein Buchgeld. ?
    125. KG, NJW 2018 S. 3.734; ebenso Danwerth/Hildner, BKR 2019 S. 57, 59; Schlund/Pongratz, BKR 2018 S. 598, 600; Scholz-Fröhling, BKR 2017 S. 133, 135. ?
    126. Richtlinie 2009/110/EG. ?
    127. KG, NJW 2018 S. 3.734. ?
    128. Dazu Scholz-Fröhling, BKR 2017 S.133, 135 f. ?
    129. Rundschreiben 09/2017 (BA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement (Geschäftszeichen: BA 54-FR 2210-2017/0002). ?
    130. Offengelassen von Schrey/Thalhofer, NJW 2017 S. 1.431, 1.432 f. ?
    131. BaFin-Artikel vom 09.06.2017: „Blockchain-Technologie“ (https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/Blockchain/blockchain_node.html); Scholz-Fröhling, BKR 2017 S. 133, 138 f. ?
    132. Richtlinie 2009/110/EG. ?
    133. Richtlinie (EU) 2015/2366. ?
    134. Balzli, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, Kap. 6, Rn. 49. ?
    135. Richtlinie 2014/65/EU. ?
    136. Balzli, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, Kap. 6, Rn. 49. ?
    137. Verordnung (EU) 2017/1129. ?
    138. Verordnung (EU) Nr. 596/2014. ?
    139. Richtlinie 2014/91/EU. ?
    140. Richtlinie 2011/61/EU. ?
    141. Mittlerweile soll es in Deutschland über 100 InsurTechs geben, vgl. Handelsblatt vom 11.10.2018 (abrufbar unter: https://www.handelsblatt.com/finanzen/banken-versicherungen/versicherungsbranche-investoren-zahlen-hohe-summen-fuer-die-technologie-der-InsurTechs/23152970.html?ticket=ST-540741-u0LK6RlOFfqqILAIOfgZ-ap4, zuletzt abgerufen am 27.03.2019). ?
    142. Schon 2018 betrug das Investitionsvolumen der Finanzierungsrunden bei deutschen InsurTechs über 173 Millionen USD, vgl. Analyse von Finanzchef24.de (abrufbar unter: https://www.finanzchef24.de/service/studien/studie-InsurTech-finanzierungen-2018, zuletzt abgerufen am 27.03.2019). Allein im ersten Quartal 2019 hat gab es bereits zwei Investments mit jeweils über 100 Mio. USD, vgl. Startup Ticker von deutsche-startups.de (abrufbar unter: https://www.deutsche-startups.de/2019/03/07/friday-114-millionen/, zuletzt abgerufen am 28.03.2019). ?
    143. Vgl. etwa BaFin, InsurTech – Eine Einordnung, 16.01.2019 (abrufbar unter: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2019/fa_bj_1901_InsurTech.html, zuletzt abgerufen am 28.03.2019). ?
    144. Bei dem FSB oder Finanzstabilitätsrat handelt es sich um 2009 von den G20 gegründetes internationales Gremium, welches Finanzmärkte überwachen und Empfehlungen zur Vermeidung von Krisen ausarbeiten soll, vgl. History of the FSB (abrufbar unter: http://www.fsb.org/history-of-the-fsb/, zuletzt abgerufen am 28.03.2019). ?
    145. BaFin, InsurTech – Eine Einordnung, 16.01.2019 a.a.O. ?
    146. Vgl. FSB, FinTech and market structure in financial services: Market developments and potential financial stability implications, 14.02.2019, S. 1, 21 (abrufbar unter: http://www.fsb.org/wp-content/uploads/P140219.pdf, zuletzt abgerufen am 28.03.2019). ?
    147. Vgl. auch Rosenauer, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 8. Kap., Rn. 10. ?
    148. Vgl. BGH, Urt. v. 24.04.1991 – VIII ZR 180/90, NJW-RR 1991 S. 1.013, 1.014; BVerwG, Urt. v. 29.09.1992 – 1 A 26/91, VersR 1993, 1217; MüKo/VVG/ Looschelders, § 1 Rn. 6 m.w.N; Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 14. ?
    149. So BGH, Urt. v. 24.04.1991 – VIII ZR 180/90, NJW-RR 1991 S. 1.013, 1.014, Urt. v. 29.09.1994 – I ZR 172/92, VersR 1995, 344. ?
    150. Vgl. etwa Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 1 f.; Rosenauer, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 8. Kap., Rn. 10; Finkelnburg, ZfV 2016 S. 114. ?
    151. Vgl. auch Heukamp, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 6.Kap., Rn. 3; Oliver Wyman, InsurTech Radar 2017, S. 36 ff. (abrufbar unter:https://www.oliverwyman.de/content/dam/oliver-wyman/v2-de/publications/2017/dez/InsurTech-Radar2017.pdf, zuletzt abgerufen am 28.03.2019). ?
    152. Vgl. etwa die InsurTech-Übersicht des New Players Network (abrufbar unter: http://newplayersnetwork.jetzt/wp-content/uploads/2018/03/New-Players-Network-InsurTech-%C3%9Cbersicht-2018.pdf, zuletzt abgerufen am 28.03.2019). ?
    153. So etwa die Element Insurance AG, ONE Versicherung AG oder die nexible Versicherung AG. ?
    154. Vgl. etwa Oliver Wyman, InsurTech Radar 2017, S. 5 (a.a.O., Rn. 11); Wirtschaftswoche vom 08.02.2019 (abrufbar unter: https://www.wiwo.de/technologie/digitale-welt/InsurTechs-alexa-versicher-mich/23937390.html, zuletzt abgerufen am 29.03.2019). ?
    155. Vgl. Rosenauer, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 8. Kap., Rn. 19 ff., die etwa auf das Fehlen von Tagesversicherungen sowie anderweitiger sog. Pay-per-use-Modelle hinweisen; Oliver Wyman, InsurTech Radar, S. 8 ff. (abrufbar unter: https://www.policendirekt.de/InsurTech-radar-studie.pdf, zuletzt abgerufen am 29.03.2019). ?
    156. Vgl. BaFin, InsurTech – Eine Einordnung (a.a.O., Fn. 3). ?
    157. Vgl. Bafin, InsurTech – Eine Einordnung (a.a.O., Fn. 3). ?
    158. Vgl. Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 3 ff.; InsurTech Übersicht des New Players Network (a.a.O., Fn 17). ?
    159. Eine solche Einteilung nimmt etwa Rosenauer, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 8. Kap., Rn. 43 ff. vor. ?
    160. Vgl. hierzu die Ausführungen unter Ziff. IV. ?
    161. Vgl. Dörner in: Prölss/Martin VVG, 30. Aufl. 2018, § 59 Rn. 15. ?
    162. Vgl. zur Funktionsweise: https://www.friendsurance.de/so-funktionierts (zuletzt abgerufen am 01.04.2019). ?
    163. Oliver Wyman, InsurTech Radar 2017, S. 45 ff. (a.a.O., Rn. 11). ?
    164. Vgl. Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 13. ?
    165. Hierfür dürfen aber etwa die jährlich verbuchten Bruttoprämieneinnahmen 5 Mio. € dauerhaft nicht übersteigen. ?
    166. Vgl. Bafin, InsurTech – Eine Einordnung (a.a.O., Fn. 3). ?
    167. Vgl. zum Erlaubnisverfahren: Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 16 ff. ?
    168. Vgl. hierzu auch Heukamp, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 6. Kap., Rn. 7. ?
    169. Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II). ?
    170. Was gem. Art. 4 Abs. 1 lit. a der Richtlinie etwa bei jährlich verbuchten Bruttoprämieneinnahmen von mehr als fünf Mio. € der Fall ist. ?
    171. Vgl. hierzu im Einzelnen: Heukamp, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 6. Kap., Rn 14 ff.; Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil VII, Kap. A, Rn. 35 f. Gem. § 1 KapAusstV beträgt die Mindestkapitalausstattung je nach angebotener Versicherung zwischen 2,5 und 3,7 Mio. €. ?
    172. BaFin, Merkblatt zur fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gem. VAG vom 06.12.2018, S. 14 ff.; vgl hierzu auch: Heukamp, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 6. Kap., Rn. 26 ff. ?
    173. Diese Verpflichtung wurde mit Wirkung zum 23.02.2018 im Rahmen der Umsetzung der IDD-Richtlinie neu eingeführt. Bis dahin mussten Qualifikation und Zuverlässigkeit lediglich im Hinblick auf Vermittler, mit denen das Versicherungsunternehmen kooperierte, gewährleistet sein. ?
    174. Vgl. zur Abgrenzung: Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 53 ff.; Viecens in: BeckOK VAG, 4. Ed. 01.12.2017, § 15 Rn. 19 ff. ?
    175. Zu den Erteilungsvoraussetzungen im Einzelnen: Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 81 ff. ?
    176. Vgl. nur Will in: BeckOK GewO, 45. Ed. 01.03.2019, § 34d Rn. 24. ?
    177. Vgl. BT-Drs. 16/1935, S. 17. ?
    178. Vgl. BGH, Urt. v. 28.11.2013 – I ZR 7/13, GRUR 2014 S. 398. ?
    179. Ausführlich hierzu: Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 74 f. ?
    180. Vgl. auch Heukamp, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 6. Kap., Rn 64 ff.; Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 101 f.; Rosenauer, in: Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 8. Kap., Rn. 19. ?
    181. Vgl. hierzu Heukamp, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 6. Kap., Rn 82 ff. ?
    182. Vgl. Heukamp, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 6. Kap., Rn. 76, mit Hinweisen auf die jeweiligen Erwägungsgründe der IDD-Richtlinie. ?
    183. Vgl. etwa Dörner in: Prölss/Martin VVG, 30. Aufl. 2018, VersVermV § 11 Rn. 3 m.w.N.; a.A.: Fischer in: FinTech – Grundlagen – Regulierung – Finanzierung – Case Studies, Teil II, Kap. F, Rn. 94, der auf den Zeitpunkt abstellt, in dem sich der Wille des Kunden Vermittlungsleistungen in Anspruch nehmen zu wollen, manifestiert hat. ?
    184. So jedenfalls LG München I, Urt. v. 13.07.2016 – 37 O 15268/15, VersR 2016, 1315; ebenso Armbrüster, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 6. Kap., Rn. 80. ?
    185. Vgl. Armbrüster, in: FinTech-Handbuch, Teil 2, 6. Kap., Rn. 143. ?
    186. Vgl. OLG München, Urt. v. 06.04.2017 – 29 U 3139/16, MMR 2017, 773. ?

     

    Beitragsnummer: 76213

     

    Beitragsnummer: 76213

     

    Beitragsnummer: 76213

    Aufwendungsersatz bei Kreditkartengebrauch bei unerlaubtem Glücksspiel

    Andrea Neuhof, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

    Das Oberlandesgericht München hat mit Hinweisbeschluss vom 06.02.2019, Az. 19 U 793/18, einer Bank Recht gegeben, die einen ihrer Kunden wegen ihr entstandener Aufwendungsersatzansprüche gem. §§ 675c Abs. 1, 670 BGB nach Gebrauch dessen Kreditkarte im Rahmen diverser Online-Glücksspiele bei Anbietern im EU-Ausland verklagt hatte.

    Der Kunde hatte gegen den geltend gemachten Anspruch eingewandt, die Kreditkarte in für die Bank erkennbarer Weise für unerlaubtes Glücksspiel eingesetzt zu haben. Die mit der Kreditkarte getätigten Zahlungen verstießen seiner Auffassung nach gegen die Beschränkungen des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) und damit gegen ein gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB. Die Bank habe deshalb – ebenfalls verbotenerweise – an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel mitgewirkt.

    Dem ist das Oberlandesgericht München mit Hinweisbeschluss vom 06.02.2019 (a. a. O.) entgegengetreten. Der Kunde hat die gegen seine bereits erstinstanzlich durch das Landgericht München (Urt. v. 28.02.2018, Az. 27 O 11716/17) erfolgte Verurteilung gerichtete Berufung daraufhin zurückgenommen.

    SEMINARTIPP

    Entgelte & Gebühren, 25.11.2019, Köln.

     

     

    Im Rahmen seines vorgenannten Beschlusses vom 06.02.2019 weist das Oberlandesgericht München zunächst darauf hin, dass selbst im Falle des Vorliegens eines unerlaubten Online-Glücksspiels durch den Kunden jedenfalls der zwischen dem Kunden und der Bank geschlossene Kreditvertrag nicht auch gem. § 134 BGB nichtig sei, da dieser als solcher gegen kein gesetzliches Verbot verstößt und eine etwaige Nichtigkeit des allein zwischen dem Kunden und dem Glückspielveranstalter abgeschlossenen Vertrags nach § 134 BGB sich nicht auf das Anweisungsverhältnis zwischen Bank und Kunde auswirkt.

    Sodann prüft das Oberlandesgericht München, ob die Bank durch die von ihrem Kunden autorisierte und von ihr durchgeführte Zahlungsanweisung an die Vertragsunternehmen des Kunden gem. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV am unerlaubten Glückspiel mitgewirkt habe, mit der Folge, dass jedenfalls in diesem Mitwirken ein Verstoß gegen das gesetzliche Verbot i. S. v. § 134 BGB vorliegen würde, mit der weiteren Konsequenz, dass der Bank kein Aufwendungsersatzanspruch gegen ihren Kunden zustünde. Dabei gelangt das Oberlandesgericht München im konkret betroffenen Fall zum Ergebnis, dass die Bank durch die Ausführung der von ihrem Kunden autorisierten Zahlungen an Glücksspielunternehmen nicht gem. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV an einem etwaigen unerlaubten Glücksspiel mitgewirkt habe. Zwar stelle die Erweiterung in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV klar, dass auch die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel verboten sei. Allerdings sei nach den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag die Regelung des § 4 Abs. 1 S. 2 im Zusammenhang mit den Überwachungsbefugnissen der Glücksspielaufsicht in § 9 zu sehen und erweitere die Möglichkeiten der Inanspruchnahme Dritter als verantwortliche Störer, soweit sie zuvor auf die unerlaubte Mitwirkung an verbotenem Glücksspiel hingewiesen wurden (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 07.12.2011, S. 17). Die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 diene – so die Motive – der Klarstellung und Konkretisierung von § 4 Abs. 1 Satz 2. Danach könnten die am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute einschließlich E-Geld-Institute (Nr. 4), im Wege einer dynamischen Rechtsverweisung als verantwortliche Störer herangezogen werden, sofern ihnen zuvor die Mitwirkung an den unerlaubten Glücksspielangeboten von der Glücksspielaufsichtsbehörde mitgeteilt wurde. Dies setze wiederum voraus, dass der Veranstalter oder Vermittler des unerlaubten Glücksspielangebotes zuvor vergeblich – insbesondere wegen eines Auslandsbezuges – in Anspruch genommen wurde (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 07.12.2011, S. 32). Einen derartigen Hinweis konnte das Oberlandesgericht im konkret betroffenen Fall nicht feststellen. Ein solcher Hinweis dürfte auch in übrigen Parallelfällen in der Praxis i. a. R. nicht vorliegen. Im Übrigen lagen dem Oberlandesgericht noch nicht einmal Ansatzpunkte dafür vor, dass die Bank überhaupt davon Kenntnis hatte, dass die streitgegenständlichen Forderungen auf Einsätze des Kunden beim Glücksspiel basierten.

    Abschließend stellte das Oberlandesgericht fest, dass der Bank grundsätzlich auch keine Prüfungs- oder Warnpflichten gegenüber ihrem Kunden obliegen, um diesen vor möglicherweise illegalen Zahlungsvorgängen zu schützen und abzuhalten. Das Oberlandesgericht verweist hierbei zunächst zutreffend auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Kreditkartenunternehmen dann, wenn das Vertragsunternehmen ordnungsgemäße Belastungsbelege einreicht, die Zahlung an das Vertragsunternehmen grundsätzlich für erforderlich halten darf, ohne zu prüfen, ob dem Vertragsunternehmen eine wirksame Forderung gegen den Karteninhaber zusteht (vgl. BGH, Urt. v. 24.09.2002, Az. XI ZR 420/01, Rn. 18). Etwas anderes könne sich allerdings dann ergeben, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunternehmen rechtsmissbräuchlich in Anspruch nimmt (vgl. BGH, Urt. v. 16.04. 2002, Az. XI ZR 375/00), oder aber dann, wenn ein Kreditinstitut bereits ohne nähere Prüfung des Zahlungsvorganges aufgrund massiver Anhaltspunkte einen entsprechenden Verdacht schöpfe (BGH, Urt. v. 06.05.2008, Az. XI ZR 56/07, Rn. 14 ff.)

    Nachdem das Oberlandesgericht München im konkret zu entscheidenden Fall Anhaltspunkte weder für eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme noch für die Annahme massiver verdachtsbegründeter Momente sah, wurde dem Aufwendungsersatzanspruch der Bank nach §§ 675c Abs. 1, 670 BGB stattgegeben.

    PRAXISTIPP

    In jüngerer Vergangenheit sehen sich Kreditkartenunternehmen, insbesondere aber auch Banken und Sparkassen, zunehmend damit konfrontiert, dass Kunden, welche sich an – vermeintlich verbotenen – Online-Glücksspielen beteiligt haben, die in diesem Zusammenhang erfolgten Abbuchungen von Ihrem Girokonto nicht gegen sich gelten lassen wollen und Wiedergutschrift verlangen bzw. den Ausgleich hierdurch aufgelaufener Sollsalden verweigern.

    Hintergrund ist eine Kampagne diverser, zum Teil als Selbsthilfegruppen für Glücksspielsüchtige im Internet auftretender Anwaltskanzleien. Den Betroffenen wird hierbei suggeriert, durch Online-Glücksspiel entstandene Verluste nicht selbst tragen zu müssen, sondern auf Dritte, insbesondere die Finanzwirtschaft, abwälzen zu können. Zur Begründung hierfür werden im Wesentlichen zwei Entscheidungen des Amtsgerichts Leverkusen (Urt. v. 19.02.2019, Az. 26 C 346/18) sowie des AG München (Urt. v. 21.02.2018, Az. 158 C 19107/17) angeführt.

    Dem hat das Oberlandesgericht München (a. a. O.) nunmehr eine klare Absage erteilt. Zumindest was die streitgegenständliche Bezahlung des Kunden mittels Kreditkarte anbelangt, sollte damit dem Vorbringen der Kundenseite zunächst ein Riegel vorgeschoben sein. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang neben der überzeugenden Argumentation des Oberlandesgerichts München ferner, dass Online-Glücksspiel in Deutschland nicht per se verboten ist. Eine Überprüfung, ob der konkrete Zahlungsvorgang im Einzelfall nun dem erlaubten oder dem unerlaubten Glücksspiel zuzuordnen ist, ist der Bank weder möglich noch zuzumuten, insbesondere auch, wenn man die zur Verfügung stehenden Ausführungsfristen bedenkt. Auch der im Rahmen von Kreditkartenzahlungen zur Anwendung kommende Merchant Category Code (MCC), ein Zahlenschlüssel, mit welchem der Zahlungsempfänger der Glücksspielbranche – allerdings ohne Differenzierung hinsichtlich der Legalität des Glücksspiels – zugeordnet werden kann, vermag an dieser Problematik nichts zu ändern.

    Letzten Endes ist die Entscheidung auch in rechtspolitischer Hinsicht zu begrüßen. Denn der mit der Schaffung entsprechender Verbotsnormen bezweckte Kampf gegen die Glücksspielsucht würde in der Praxis schlicht konterkariert werden, wenn der Spieler Glücksspielgewinne behalten dürfte, sein (Zahlungs-)Verlustrisiko dagegen vollständig auf Dritte abwälzen könnte. Hinzu kommen noch Wertungsgesichtspunkte dahingehend, dass es der am Online-Glücksspiel teilnehmende Kunde grundsätzlich selbst in der Hand hat, über seine Teilnahme und die Eingehung hiermit verbundener Risiken frei zu entscheiden, während das die Zahlungen ausführende Kreditinstitut regelmäßig in Unkenntnis einer etwaigen Verbotswidrigkeit handelt. Auch vor diesem Hintergrund wäre eine Abwälzung der Verlustrisiken auf die Bank nicht tragbar.

    Beitragsnummer: 74215

    EuGH: Vom Zahler angegebene IBAN im Überweisungsverkehr maßgeblich

    André Pollmann, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

    Der EuGH hatte sich im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV mit der Frage auseinanderzusetzen, wer das Risiko einer Fehlbuchung durch die Empfängerbank trägt, wenn bei einer Abweichung zwischen der Bezeichnung des gewollten Empfängers des angewiesenen Betrages und der angegebenen IBAN der Überweisungsbetrag dem Konto eines „falschen“ Adressaten gutgeschrieben wird und der Betrag nicht zurück erlangt werden kann. Mit Urt. v. 21.03.2019, Az. C-245/18, bestätigte der Europäische Gerichtshof, dass gem. Art. 74 Abs. 2 der ersten Zahlungsdiensterichtlinie (Richtlinie 2007/64/EG; im Folgenden „erste ZDRL“) weder der Zahlungsdienstleister des Zahlers noch derjenige des Zahlungsempfängers für fehlerhafte Überweisungen haften, die sie in Übereinstimmung mit dem vom Zahler angegebenen Kundenidentifikator (= IBAN) ausgeführt haben. Demnach besteht keine Obliegenheit der Zahlungsdienstleister, im Überweisungsverkehr die Übereinstimmung des im Überweisungsauftrag genannten Empfängernamens und der darin angegebenen IBAN festzustellen.

    Die hier noch anzuwendende erste ZDRL aus dem Jahr 2007 wurde inzwischen durch die zweite Richtlinie aus dem Jahr 2015 mit Wirkung ab dem 13.01.2018 ersetzt (RL 2015/2366/EU; im Folgenden „zweite ZDRL“). Die Regelung in Art. 74 Abs. 2 der ersten ZDRL findet sich aber inhaltlich unverändert in Art. 88 Abs. 2 der zweiten ZDRL. Das Urteil des EuGH ist demnach auch für die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der zweiten ZDRL maßgeblich.

    BUCHTIPP

    Kontoführung & Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2017.

     

     

    Gegenstand der Entscheidung: Klägerin des dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegenden italienischen Falles ist eine insolvente Gesellschaft mit einer der deutschen GmbH vergleichbaren Rechtsform, Beklagte die Poste Italiane SpA, die auch Bankdienstleistungen anbietet und hier als Zahlungsdienstleister des Empfängers auftrat. Ein Schuldner der Klägerin hatte im August 2015 seine Bank angewiesen, an die Klägerin einen bestimmten Betrag zu überweisen, der einem Konto der Klägerin bei der Poste Italiane gutgeschrieben werden sollte. Das Konto war durch einen „Kundenidentifikator“, d. h. durch eine IBAN bezeichnet. Auf dem Überweisungsträger wurde zudem die Klägerin als Zahlungsempfängerin benannt. Die angegebene IBAN kennzeichnete aber ein Konto eines anderen Kunden der Post. Diesem Konto wurde der für die Klägerin bestimmte Betrag gutgeschrieben. Die Klägerin verlangt von der italienischen Post Schadensersatz, weil diese trotz bestehender Erkenntnismöglichkeit der falschen IBAN-Angabe den Betrag nicht ihr, sondern dem „falschen“ Empfänger gutgeschrieben habe. Die Beklagte habe nämlich nicht die Übereinstimmung der IBAN mit dem Empfängernamen geprüft, wozu sie nach Auffassung der Klägerin in der Lage und auch verpflichtet gewesen sei.

    Das den EuGH anrufende italienische Gericht (Tribunale ordinario di Udine) vertrat die Auffassung, dass nach den die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei fehlerhaftem Kundenidentifikator (= IBAN) regelnden Artt. 74, 75 der ersten ZDRL unklar sei, ob diese Normen nur auf das Verhältnis zwischen dem Zahler und der von ihm beauftragten Bank anzuwenden seien oder ebenso auf das Verhältnis zwischen dem Zahlungsempfänger und dessen Zahlungsdienstleister.

    Ergebnis des EuGH: Der EuGH hat die Artt. 74, 75 der ersten ZDRL dahingehend ausgelegt, dass sie auch die Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers ausschließen, ein Abgleich zwischen IBAN und Name des Zahlungsempfängers auch für den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers mithin nicht erforderlich ist. Die italienische Post war demnach nicht gehalten, die Übereinstimmung der IBAN mit dem angegebenen Empfänger zu prüfen.

    Der EuGH führte hierzu aus, Art. 74 Abs. 1 der ersten ZDRL besage, ein Zahlungsauftrag sei „korrekt“ ausgeführt, wenn er im Einklang mit dem Kundenidentifikator, d. h. der IBAN, durchgeführt werde. Werde der Zahlungsvorgang so vollzogen, hafte der Zahlungsdienstleister nach Maßgabe des Art. 74 Abs. 2 (Unterabs. 1) der ersten ZDRL, nicht nach denen des Art. 75, wenn der Auftrag fehlerhaft oder gar nicht durchgeführt wird. Es sei daher ausreichend, Art. 74 Abs. 2 der ersten ZDRL auszulegen.

    Art. 74 Abs. 1 der ersten ZDRL unterscheide nach seinem Wortlaut nicht zwischen dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsauftraggebers und demjenigen des Zahlungsempfängers, weswegen die Vorschrift für beide Zahlungsdienstleister gelte. Art. 4 Nr. 5 der ersten ZDRL (= Art. 4 Nr. 5 der zweiten ZDRL) subsumiere unter dem Begriff des Zahlungsvorgangs einen einheitlichen Ablauf, der beide Beteiligten einschließlich ihrer jeweiligen Zahlungsdienstleister umfasse. Nach Art. 74 Abs. 2 Unterabs. 2 der ersten ZDRL sei nur der Dienstleister des Zahlungsauftraggebers verpflichtet, sich im Rahmen der Zumutbarkeit um die Rückholung des fehlgeleiteten Betrages bei falscher IBAN zu bemühen. Hätte man die Wirkungen der Enthaftungsregelung des Art. 74 Abs. 2 Unterabs. 1 der ersten ZDRL auf den Zahlungsdienstleister des Auftraggebers beschränken wollen, hätte der Richtliniengeber das angesichts des Unterabs. 2, so der EuGH, auch zum Ausdruck gebracht. Das Ergebnis der wörtlichen und systematischen Auslegung werde auch durch eine teleologische Auslegung bestätigt. Das durch die Richtlinie verfolgte Ziel einer „voll integrierten und vollautomatischen“ sowie „zügigen und effizienten“ Abwicklung des Zahlungsverkehrs (Erwägungungsgründe 40 Satz 1 und 43 der ersten ZDRL) seien besser zu erreichen, wenn man deren Art. 74 Abs. 2 dahingehend auslege, dass beide Zahlungsdienstleister von der Pflicht zur Überprüfung der Identität zwischen IBAN und Empfängernamen befreit sind.

    PRAXISTIPP

    Die Entscheidung des EuGH steht in Übereinstimmung mit der deutschen Rechtslage. Nach § 675r Abs. 1 BGB sind „die beteiligten Zahlungsdienstleister“ berechtigt, „einen Zahlungsvorgang ausschließlich anhand der von dem Zahlungsdienstnutzer angegebenen Kundenkennung auszuführen“. Ein Abgleich zwischen IBAN und angegebenem Namen des Empfängers ist nach herrschender Meinung nicht geboten, auch dann nicht, wenn die Abweichung erkennbar war (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 675r Rn. 4 f. m. w. N.). Einen Anspruch gegen seinen Zahlungsdienstleister auf Gutschrift des fehlgeleiteten Betrages hat der Kunde bei „fehlerhaft angegebener Kundenkennung“ nicht (§ 675y Abs. 5 BGB).

    Beitragsnummer: 74158

    Keine Irreführung i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG durch Kündigungsschreiben

    Keine Wettbewerbswidrigkeit der Äußerung von Rechtsansichten eines Kreditinstituts im Zusammenhang mit dem Bestehen eines Kündigungsrechts

    Dr. Amela Schön, Rechtsanwältin, Thümmel, Schütze & Partner

    Nach dem in der Rechtsprechung der Instanzgerichte in jüngster Vergangenheit vielfach die Problematik diskutiert wurde, ob und inwieweit die Äußerung einer Rechtsansicht eines Kreditinstituts im Zusammenhang mit der Ausübung und Durchsetzung eines Kündigungsrechts eine irreführende geschäftliche Handlung i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG darstellt (vgl. hierzu Schön in BTS Bankrecht 2018, S. 33; ferner OLG Köln, Urt. v. 18.01.2019, Az. 6 U 74/18), hat der Bundesgerichtshof mit seinem Urt. v. 25.04.2019, Az. I ZR 93/17, insoweit nunmehr für Klarheit gesorgt und klargestellt, dass Aussagen über die Rechtslage nur in bestimmten Fällen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst werden.

    Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag dabei ein Sachverhalt zugrunde, in dem das dort beklagte Kreditinstitut zahlreiche Prämiensparverträge gem. § 488 Abs. 3 BGB gekündigt hatte, wobei es in den fraglichen Kündigungsschreiben folgende, von der klagenden Verbraucherzentrale angegriffene Formulierung verwendete: „Bei den bestehenden Verträgen handelt es sich um Einlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist. Eine Vertragslaufzeit ist nicht vereinbart“.

    BUCHTIPP

    Kontoführung & Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2017.

     

     

    Der Bundesgerichtshof hält zunächst fest, dass es sich bei den streitgegenständlichen Kündigungsschreiben – insoweit der Ansicht des Berufungsgerichts folgend – um geschäftliche Handlungen i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG handelt. Anders als das Berufungsgericht, welches entschieden hatte, dass es sich bei den angegriffenen Aussagen in den Kündigungsschreiben um die Äußerung einer Rechtsansicht und damit um eine bloße Meinungsäußerung handelt, die dem Beweis nicht zugänglich sei und daher als solche nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Angaben“ i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 2 UWG qualifiziert werden könne, gelangt der Bundesgerichtshof unter Heranziehung des Grundsatzes der richtlinienkonformen Auslegung zu dem Ergebnis, dass es sich bei den beanstandeten Aussagen in den Kündigungsschreiben um Angaben i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 2 UWG handelt. Zur Begründung dieser Ansicht stellt der Bundesgerichtshof u. a. darauf ab, dass mit „Angabe“ i. S. d. hier maßgeblichen, dem § 5 UWG zu Grunde liegenden Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005//29/EG jede „Information“ gemeint sei, weshalb vom Tatbestand des Irreführungsverbots jede täuschende oder zur Täuschung geeignete Geschäftshandlung mit Informationsgehalt erfasst sei. Auch der Schutzzweck des Irreführungsverbots soll nach Ansicht des Bundesgerichtshofs für ein solch weites Verständnis sprechen (Rn. 25 ff.).

    Der Bundesgerichtshof stellt hierbei allerdings ausdrücklich klar, dass Aussagen über die Rechtslage nur in bestimmten Fällen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst werden. Insoweit komme es entscheidend darauf an, wie der Verbraucher die jeweilige Äußerung des Unternehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art und Weise der Äußerung auffasse. Sofern für die betroffenen Verkehrskreise erkennbar sei, dass es sich um eine im Rahmen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung geäußerte Rechtsansicht handele, fehle dieser Äußerung die zur Erfüllung des Tatbestands der Irreführung erforderliche Eignung zur Täuschung. Diesbezüglich weist der Bundesgerichtshof völlig zu Recht darauf hin, dass es dem Unternehmer bei der Rechtsverfolgung oder der Rechtsverteidigung unbenommen bleiben muss, eine bestimmte Rechtsansicht zu vertreten. Wenn aber ein Unternehmen im Rahmen der Rechtsdurchsetzung oder -verteidigung eine bestimmte Rechtsansicht vertrete, dann handele es sich um eine Meinungsäußerung, die deshalb grundsätzlich selbst dann nicht wettbewerbswidrig sei, wenn sie sich im Nachhinein als unrichtig erweist. Der Bundesgerichtshof hält hierbei weiterhin zutreffend fest, dass die Frage, ob die jeweils vertretene Rechtsansicht richtig sei oder nicht, nicht im Wettbewerbsprozess geklärt werden könne, sondern in dem Rechtsverhältnis geprüft und entschieden werden müsse, auf das sich diese Rechtsansicht bezieht (Rn. 30 f.).

    In Abgrenzung dazu sollen nach Auffassung des Bundesgerichtshofs dagegen solche Äußerungen von § 5 Abs. 1 UWG erfasst sein, in denen der Unternehmer gegenüber Verbrauchern eine eindeutige Rechtslage behauptet, die tatsächlich nicht besteht. Dies grenzt der Bundesgerichtshof jedoch auf solche Fälle ein, in denen der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung versteht. Ebenso sei eine objektiv falsche rechtliche Auskunft eines Unternehmers, die er auf eine ausdrückliche Nachfrage des Verbrauchers erteilt, zur Irreführung und Beeinflussung des Verbrauchers geeignet, weil sie ihn daran hindere, eine Entscheidung in voller Kenntnis der Sachlage zu treffen. Auch in dieser Konstellation verstehe der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung (vgl. Rn. 32).

    Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze gelangt der Bundesgerichtshof zu dem überzeugenden Ergebnis, dass die hier beanstandeten Äußerungen in den Kündigungsschreiben nicht von § 5 Abs. 1 S. 2 Fall 2 Nr. 7 UWG erfasst sind, da diesen die erforderliche Eignung zur Täuschung des Verbrauchers fehlt. Denn das hier beklagte Institut habe nicht behauptet, dass seine fragliche Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entspreche oder einhellige Meinung sei. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Bankkunde könne der Formulierung nur entnehmen, dass die Beklagte den Vertrag für kündbar halte. Hierbei hält der Bundesgerichtshof richtigerweise fest, dass insoweit auch nicht erforderlich sei, dass in die Formulierung zusätzlich eine Einschränkung wie „nach unserer Rechtsauffassung“ aufgenommen werde. Demgemäß gelangt der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis, dass die Adressaten der Kündigungsschreiben keinen Anlass hatten, anzunehmen, die Aussagen „bei den bestehenden Verträgen handelt es sich um Einlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist“ sowie „Wir kündigen deshalb den mit Ihnen bestehenden Sparvertrag … unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist …“ entsprächen einer gesicherten Rechtslage (vgl. Rn. 34 f.). Im Ergebnis hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 06.07.2017, Az. 9 U 90/16, damit bestätigt.

    PRAXISTIPP

    Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist insgesamt zu begrüßen, da nunmehr feststeht, dass allein in der Ausübung eines Kündigungsrechts, dessen Wirksamkeit zivilrechtlich umstritten und noch nicht abschließend geklärt ist, noch kein wettbewerbswidriges Verhalten i. S. d. § 5 UWG des das Kündigungsrecht ausübenden Kreditinstituts zu sehen ist. Erforderlich ist vielmehr, dass die jeweils beanstandete Äußerung in den Kündigungsschreiben auch zur Täuschung des Verbrauchers geeignet ist. Die konkrete Eignung zur Täuschung des Verbrauchers stellt nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs somit das wesentliche Abgrenzungskriterium bei der Beurteilung der Frage, ob Meinungsäußerungen bzw. die Äußerung einer Rechtsauffassung den Tatbestand der Irreführung erfüllen.

    Ebenfalls erfreulich ist, dass infolge der vorliegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Ergebnis nunmehr feststeht, dass den gem. den Regelungen des Unterlassungsklagegesetzes klagebefugten Verbraucherzentralen im Rahmen der Verbandsklage lediglich das Recht zusteht, prüfen zu lassen, ob ein Verstoß gegen die Vorschriften des UWG vorliegt oder nicht. Ein Klagerecht zur Klärung der Kernfrage, nämlich, ob die jeweils ausgeübten Gestaltungsrechte zivilrechtlich als rechtswirksam zu beurteilen sind oder nicht, steht Verbraucherzentralen dagegen nicht zu. Diese Frage darf richtigerweise lediglich von dem jeweils betroffenen Verbraucher geklärt werden.

    Insgesamt hat der Bundesgerichtshof mit seinem vorliegenden Urteil die Frage betreffend der Abgrenzung des Wettbewerbs- und Verbraucherschutzrechts auf der einen und des Zivilrechts auf der anderen Seite dahingehend entschieden und damit die bereits erkennbare entsprechende Tendenz in der Rechtsprechung der Instanzgerichte bestätigt, dass die Kernfrage, und zwar, ob die jeweils ausgesprochene Kündigung zivilrechtlich als wirksam zu bewerten ist, allein in dem Rechtsverhältnis geprüft und entschieden werden muss, auf das sich diese Rechtsansicht jeweils bezieht.

    Beitragsnummer: 74150

    Keine Ermittlungshandlungen durch Geldwäschebeauftragte

    Auslegungs- und Anwendungshinweise der BaFin zum GwG bestätigen OLG Frankfurt/M.

    Sabine Kröger, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht, SKW Schwarz Rechtsanwälte, München

    Das Oberlandesgericht Frankfurt/M. hat mit Beschluss vom 10.04.2018 (Az.: 2 Ss-OWi 1059/17) mehrere von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) verhängte Bußgelder gegen eine Geldwäschebeauftragte einer Großbank wegen Verstoßes gegen die Pflicht zu unverzüglichen Verdachtsmeldungen gem. § 17 Abs. 1 Nr. 14 i. V. m. § 11 Abs. 1 GwG a.F. (nunmehr § 56 Abs. 1 Nr. 59 i. V. m. § 43 Abs. 1 GwG n.F) bestätigt und dabei auch Kernaussagen zur Zulässigkeit von eigenen Ermittlungen zur Verifizierung bzw. Widerlegung eines Geldwäscheverdachts und zu den Anforderungen der Unverzüglichkeit einer Meldung aufgestellt, die in den Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zum Geldwäschegesetz (GwG) gem. § 51 Abs. 8 GwG (Stand: Dezember 2018) Berücksichtigung gefunden haben.

    In dem von dem Oberlandesgericht entschiedenen Fall zahlte die Witwe einer politisch exponierten Person (PEP) im Jahr 2013 nach Besuchen ihres Schließfaches sechsstellige Eurobeträge in bar auf Konten bei dieser Bank ein und transferierte später einen hohen Betrag von einem dieser Konten auf ein Konto einer anderen Bank. Die Geldwäscheverdachtsmeldungen durch die Geldwäschebeauftragte erfolgten erst mehrere Monate nach der Einzahlung und auch nur, weil das als Empfängerbank an einer der Transaktionen beteiligte Kreditinstitut seinerseits eine Verdachtsmeldung abgegeben und die Geldwäschebeauftragte hierüber informiert hatte.

    SEMINARTIPPS

    GWG Spezial: Kundenidentifizierung nach GWG & StUmgBG, 12.11.2019, Würzburg.

    Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

    Revisionskompetenz Kompakt: Geldwäsche, 14.11.2019, Würzburg.

    Umsetzungsprüfung 5. EU-Geldwäscherichtlinie, 27.11.2019, Köln.

    Die BaFin setzte gegen die Betroffene drei Geldbußen zwischen € 2.500,00 und € 6.000,00 wegen der Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Erstattung von Verdachtsmeldungen fest. Auf ihren Einspruch hin verurteilte das Amtsgericht Frankfurt/M. die Betroffene zu Geldbußen zwischen € 900,00 und € 2.000,00.

    Die Betroffene verteidigte sich im Rahmen ihrer bei dem Oberlandesgericht hiergegen eingelegten Rechtsbeschwerde vor allem damit, dass sie erst eigene Ermittlungen hätte anstellen müssen, damit keine Verdachtsanzeigen „ins Blaue“ hinein erfolgen würden.

    Die Rechtsbeschwerde blieb erfolglos. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts habe der Gesetzgeber im GwG unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es Sinn und Zweck der Verdachtsmeldung sei, Geldwäscheverdachtshandlungen möglichst noch vor der Durchführung unterbinden zu können. Verzögerte Meldungen könnten nicht mit dem Erfordernis eigener Ermittlungen zur Feststellung eines Verdachts gerechtfertigt werden. Denn die Meldepflicht setze keinen strafrelevanten Anfangsverdacht voraus. Zudem sei die Geldwäschebeauftragte zu solchen Ermittlungen nicht befugt. Ermittlungen seien in Deutschland ausschließlich von den dazu berufenen Ermittlungsbehörden durchzuführen. Die Aufgabe der Geldwäschebeauftragten erschöpfe sich dagegen in der Mitteilung der hausinternen Information zu dem anzeigepflichtigen Vorgang.

    Die Kernaussagen des Oberlandesgerichts zu dem Verbot eigener Ermittlungshandlungen durch den Geldwäschebeauftragten und dessen Verpflichtung zu einer der Verdachtsmeldungen vorgelagerten unverzüglichen Sachverhaltsbeurteilung hat die BaFin kürzlich in ihrem Auslegungs- und Anwendungshinweisen zum GwG unter Ziffer 10. (Verdachtsmeldungen, § 43 GwG) bestätigt.

    In diesen wird ausgeführt, dass der Verdachtsgrad im Rahmen der Meldeverpflichtung weiterhin unterhalb des strafprozessualen Anfangsverdachts (i. S. d § 152 Abs. 2 i. V. m. § 160 StPO) rangiere.

    Für den GwG-Verpflichteten müsse keine Gewissheit darüber bestehen, dass ein entsprechender Vermögensgegenstand aus einer Vortat des § 261 StGB stammt oder im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung steht. Für das Vorliegen eines meldepflichtigen Sachverhalts sei erforderlich, aber auch ausreichend, dass Tatsachen vorliegen, die auf das Vorliegen der in § 43 Abs. 1 GwG genannten Sachverhalte hindeuten. Ein Verpflichteter habe weder das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsmerkmale zu prüfen oder gar den Sachverhalt „auszuermitteln“, noch eine rechtliche Subsumtion des Sachverhalts unter die entsprechenden Straftatbestände vorzunehmen. Dies sei Sache der Strafverfolgungsbehörden.

    Der Handlungsspielraum der Verpflichteten beziehe sich ausdrücklich nicht darauf, Ermittlungshandlungen oder Vernehmungen in Vertretung der Strafverfolgungsbehörden durchzuführen. Es sei gerade nicht die Aufgabe des Geldwäschebeauftragten anstelle oder neben den Strafverfolgungsbehörden Ermittlungen anzustellen und u. a. Gespräche mit Kunden zum Verdachtsfall zu führen. Der Handlungsspielraum erstrecke sich nur auf die Hinzuziehung und Ermittlung von Tatsachen, die im direkten Umfeld der Geschäftsbeziehung entstanden sind, die dem Geldwäschebeauftragten auf Grund dieser Geschäftsbeziehung zur Verfügung stehen und die in der Kürze der Prüfungszeit auch beigezogen und verwertet werden können. Eine Befragung des Betroffenen zur Mittelherkunft/Mittelverwendung sei auch mit Blick auf eine Verdunkelungsgefahr (vgl. § 47 Abs. 1 GwG) nicht geboten. Auch die Bewertung der Glaubwürdigkeit der betroffenen Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben stehen dem Verpflichteten nicht zu, sondern sind ebenfalls den zuständigen Behörden zu überlassen.

    § 43 Abs. 1 Satz 1 GwG verlange bei Verdachtsfällen eine „unverzügliche“ Mitteilung, d. h. die Mitteilung habe ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen. Im Hinblick auf das Unverzüglichkeitsgebot für die Verdachtsmeldung müsse die einer internen Meldung vorgelagerte Beurteilung von Sachverhalten durch die Beschäftigten ebenfalls ohne schuldhafte Verzögerungen erfolgen.

    PRAXISTIPPS

    • Das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt/M. hat schon jetzt durch die Berücksichtigung seiner Aussagen zur Unzulässigkeit eigener Ermittlungen von Geldwäschebeauftragten in den aktuellen Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zum GwG in der Praxis große Bedeutung erlangt. Eigene Ermittlungsmaßnahmen mit Außenwirkung durch das betroffene Institut über das reine Zusammentragen von internen Informationen hinaus sind – auch mit Blick auf eine Verdunkelungsgefahr – hiernach nicht zulässig. Vielmehr ist die Aufklärung des Sachverhalts den Ermittlungsbehörden zu überlassen.
    • Das Urteil wurde zwar in seiner dogmatischen Begründung und wegen seiner befürchteten Auswirkungen im Hinblick auf gehäufte Verdachtsmeldungen von sich später zumeist als unproblematisch herausstellenden Transaktionen an die FIU (Financial Intelligence Unit) und einem möglicherweise damit einhergehenden Automatismus der Einleitung von Strafverfahren in der Praxis nicht unerheblich kritisiert (vgl. u. a. Pelz, jurisPR-Coml 1/2019 Anm. 2; Hiérmente, jurisPR-StrafR 4/2019, Anm. 2). Verpflichteten ist jedoch dringend zu empfehlen, sich an diesen Urteilsgründen und den diese Gründe bestätigenden Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zu orientieren, um Haftungen zu vermeiden. Dies gilt umso mehr, als künftig eine strengere Ahndung von Meldeverstößen zu erwarten ist.

     

     

     

    Beitragsnummer: 73334

    Haftung des Bankkunden beim Online-Banking

    Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

    Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in seinen beiden Beschlüssen vom 28.06. und 21.08.2018, Az. 8 U 163/17 (BeckRS 2018 S. 29.184 und 29.183), festgehalten, dass derjenige, der im Online-Banking nach Aufforderung zu einer „Testüberweisung“ entgegen den Online-Banking-Sonderbedingungen seiner Bank bei der Übermittlung der TAN die in der SMS angezeigten Daten nicht mit den von ihm eingegebenen Daten für die Transaktion überprüft, grob fahrlässig i. S. v. § 675v Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F. bzw. § 675v Abs. 3 Nr. 2 b BGB n.F. handelt, weswegen die Bank einem ihr gegenüber bestehenden etwaigen Erstattungsanspruch aus § 675u S. 2 BGB den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch gegenüber ihrem Kunden aus § 675v BGB im Wege der dolo-agit-Einrede gem. § 242 BGB entgegenhalten könne. Dies galt in dem vom Oberlandesgericht Oldenburg zu entscheidenden Fall erst recht, als die Bank bereits im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Überweisung auf ihrer Log-In-Seite des Online-Bankings vor genau der im Streit stehenden „Betrügermasche“ gewarnt und darauf hingewiesen hatte, dass sie niemals zu Testüberweisungen auffordere.

    SEMINARTIPP

    Praxisprobleme Kontoführung & Zahlungsverkehr, 26.06.2019, Köln.

     

     

    PRAXISTIPP

    Es ist zu begrüßen, dass das Oberlandesgericht Oldenburg mit deutlichen Worten klargestellt hat, dass ein Kunde, der bewusst gegen die ihm in den vereinbarten Sonderbedingungen auferlegten Pflichten verstößt, grob fahrlässig handelt (zustimmend auch Schulteis, EWiR VII/2019 S. 193 f. sowie Bronk/Gerlach, GWR 2019 S. 50). Ähnlich hatte das Amtsgericht München in seinem Urt. v. 05.01.2017, Az. 132 C 49/15 (WM 2017 S. 2.021), bereits entschieden. Denn dort hatte das Amtsgericht in einem Fall, in welchem der Kunde im Falle des mobilen Tan-Verfahrens im Telefongespräch seine Tan einer ihm fremden jedoch als Bankmitarbeiterin ausgebenden Anruferin mitgeteilt hatte, ebenfalls eine grob fahrlässige Pflichtverletzung bejaht mit dem Hinweis darauf, dass beim mobilen Tan-Verfahren eine Tan stets für eine konkrete Überweisung erzeugt und dann per SMS auf das Mobiltelefon des Kunden verschickt wird, mit der weiteren Konsequenz, dass dem Kunden in einem solchen Fall bewusst und positiv bekannt ist, dass die mobile Tan für eine individuelle und konkrete Überweisungsaktion erteilt wird (zustimmend auch Richrath, WuB 2018 S. 1, 3 und Jungmann, EWiR 24/2017 S. 745 f.).

    Beitragsnummer: 72419

    Haftung der Bank bei nicht autorisierten Online-Überweisungen

    Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

    In einem Verfahren, in welchem der Kunde die Erstattung zweier von ihm nicht autorisierter Überweisungen von seinem Konto in einem Fall verlangte, in welchem der Mobilfunkanbieter des Online-Banking-Kunden schuldhaft Unbefugten das Abfangen von per SMS versandten TAN ermöglicht hatte, bejahte das Oberlandesgericht Schleswig in seiner Entscheidung vom 29.10.2018, Az. 5 U 290/18 (ZIP 2019 S. 455 m. Anm. Werner, WuB 2019 S. 161 u. Jungmann, EWiR 8/2019 S. 225), den Erstattungsanspruch des Kunden gem. § 675u BGB. Gegenansprüche der Bank gem. § 675v BGB gegenüber ihrem Kunden, welche die Bank dem ihr gegenüber bestehenden Erstattungsanspruch gem. § 675u BGB im Wege des dolo-agit-Einwandes nach § 242 BGB hätte entgegenhalten können, wurden abgelehnt (ähnlich bereits die erste Instanz im Urteil des Landgericht Kiel vom 22.06.2018, Az. 12 O 562/17, BKR 2018 S. 528). Dabei folgte das Oberlandesgericht Schleswig der in erster Instanz bereits vom Landgericht Kiel vertretenen Auffassung, wonach der Mobilfunkanbieter des Online-Banking-Nutzers nicht dessen Erfüllungsgehilfe sei, weswegen dieser dann, wenn dessen Mobilfunkanbieter schuldhaft Unbefugten das Abfangen von per SMS versandten TAN ermöglicht, der Bankkunde hierfür nicht verantwortlich sei. Sodann führt das Oberlandesgerichts Schleswig aus, dass dann, wenn Unbefugte die konkrete PIN zur Erteilung eines Zahlungsauftrags per Online-Banking eingesetzt haben, die Bank die Beweislast dafür trage, dass der Kunde das Abhandenkommen der PIN zu vertreten habe. Der Anscheinsbeweis könne im Online-Banking zu Lasten des Kunden nicht herangezogen werden. Dies deshalb, weil es keinen Erfahrungssatz gibt, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die konkrete Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine Autorisierung sowie für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstenutzers sprechen würde. Zwar sei der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird. Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gebe es allerdings keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstenutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden, könnten jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstenutzers beitragen könnten, sodass – anders als bei Benutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten – ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstenutzers hinweist, dass sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte (so auf Jungmann, EWiR 8/2019 S. 225 f.).

    SEMINARTIPP

    Praxisprobleme Kontoführung & Zahlungsverkehr, 26.06.2019, Köln.

     

     

    Sodann bestätigt das Oberlandesgericht Schleswig die vom Landgericht Kiel in erster Instanz vertretene Rechtsauffassung, wonach der Online-Banking-Kunde im SMS-TAN-Verfahren nicht verpflichtet ist, eine Störung seines Mobiltelefons seiner Bank unverzüglich anzuzeigen. Schließlich lehnt das OLG Schleswig die Berufung des Bankinstituts auf § 675c Nr. 1 BGB ab; dies allerdings allein mit dem Argument, die Bank sei ihrer Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das Vorliegen eines ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisses nicht nachgekommen, was vermuten lässt, dass das OLG Schleswig die Berufung der Bank auf den Haftungsausschluss des § 675c Nr. 1 BGB im Online-Banking für durchaus durchgreifend hält, wenn ausreichender Vortrag hierzu erfolgt.

    PRAXISTIPP

    Das Oberlandesgericht Schleswig erinnert entsprechend der bisherigen vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze aus dem Jahr 2016 daran, dass es im Online-Banking, anders als bei der Nutzung von EC- und Kreditkarten an Geldautomaten, weder einen Anscheinsbeweis für das Vorliegen einer Autorisierung gibt noch für das Vorliegen einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Zahlungsdienstenutzers (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 26.01.2016, Az. XI ZR 91/14, BGHZ 208 S. 331, Rn. 68 ff. m. Anm. Schultheiß, WuB 2016 S. 453 u. Edelmann, BTS Bankrecht 2016 S. 50 ff.). Insofern obliegt es im Online-Banking stets der Bank als Zahlungsdienstleister sowohl das Fehlen einer Autorisierung nachzuweisen als auch das Vorliegen einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung i. S. v. § 675v BGB, wobei sich die Bank als Zahlungdienstleister in diesem Zusammenhang nicht auf den Anscheinsbeweis berufen kann. Ob und inwieweit auf der Grundlage aktueller Erkenntnisse der praktischen Unüberwindbarkeit der im Online-Banking eingesetzten neuen Verfahrens es bei deren ordnungsgemäßer Anwendung und einer fehlerfreien Funktion genügen kann, im Wege des Anscheinsbeweis den Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs unter Nutzung des Zahlungsinstruments gem. § 675w S. 3 BGB ebenso zu führen wie den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit, müsste bei entsprechendem substantiierten Vortrag seitens des Zahlungsdienstleisters durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ggf. geprüft werden (so wohl auch Werner, WuB 2019 S. 161). Soweit schließlich das OLG Schleswig im Online-Banking-Bereich die grundsätzliche Heranziehung des Haftungsausschlusses des § 675c Nr. 1 BGB für möglich erachtet, so erscheint dies zweifelhaft. Denn im Online-Banking das Vorliegen eines ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisses i. S. v. § 675c Nr. 1 BGB auch außerhalb der klassischen Fälle der höheren Gewalt anzunehmen, würde das vom Gesetzgeber mit dem Zusammenspiel von §§ 675u und 675v BGB vorgegebene Haftungsregime, wonach das Risiko des Missbrauchs grundsätzlich beim Zahlungsdienstleister liegt, empfindlich stören (kritisch hierzu auch Jungmann, EWiR 8/2019 S. 225, 226; Zahrte, BKR 2019 S. 455, 456; LG Düsseldorf, BTS Bankrecht 2019 S. 41, 42 u. OLG Frankfurt, Urt. v. 11.05.2017, Az. 1 U 224/15, ZIP 2017 S. 15.559).

    Beitragsnummer: 72411

    Unzulässiges Pauschalentgelt bei Basiskonto

    Dr. Amela Schön, Rechtsanwältin, Thümmel, Schütze & Partner

    Mit seinem nicht rechtskräftigen Urt. v. 27.02.2019, Az. 19 U 104/18, hat das Oberlandesgericht Frankfurt/M. entschieden, dass ein monatliches Pauschalentgelt von € 8,99 für die Erbringung von Zahlungsdienstleistungen im Rahmen eines Basiskontos sowohl nach § 41 Abs. 2 S. 2 ZKG als auch nach § 307 BGB unangemessen und damit unzulässig ist.

    Zur Begründung hält das OLG Frankfurt zunächst fest, dass nach § 41 Abs. 2 S. 2 ZKG für die Beurteilung der Angemessenheit eines Entgelts für die Erbringung der in § 38 ZKG erfassten Dienste insbesondere die Marktüblichkeit der Entgelte sowie das Nutzerverhalten zu berücksichtigen sind. In diesem Zusammenhang erinnert das OLG Frankfurt auch daran, dass in der Rechtsprechung nach wie vor noch nicht abschließend geklärt sei, ob für die Angemessenheitskontrolle nach § 42 Abs. 2 S. 2 ZKG ein objektiver Maßstab unabhängig von den Kosten des konkreten Instituts heranzuziehen oder aber auf das kontoführende Institut selbst abzustellen ist. Auch wenn das OLG Frankfurt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den sog. Pfändungsschutzkonten dazu zu tendieren scheint, auf die konkreten Kosten sowie auf das konkrete Nutzerverhalten des jeweiligen Instituts abzustellen, musste das OLG Frankfurt diese Frage mangels Entscheidungserheblichkeit nicht abschließend beantworten.

    SEMINARTIPPS

    Aktuelle Praxisfragen Kontoführung & Zahlungsverkehr, 26.06.2019, Köln.

    Entgelte & Gebühren, 25.11.2019, Köln.

    Sodann führt das OLG Frankfurt aus, dass bei der Angemessenheitskontrolle grundsätzlich zu berücksichtigen ist, dass es eine generelle Begrenzung der Möglichkeiten der Entgeltgestaltung für Basiskontenangebote, wonach die Institute besonders günstige Entgeltkonditionen, die sie für andere Kunden anbieten, auch für Inhaber von Basiskonten im Sinne einer Meistbegünstigungsvorgabe bieten müssten, nicht gibt. Zudem müsse, so das OLG Frankfurt, bei der Angemessenheitskontrolle weiter berücksichtigt werden, dass sich das Entgelt eines Basiskontos nicht auf die tatsächlich entstehenden Kosten des Instituts beschränkt, sondern dem Institut auch einen angemessenen Gewinn sichern darf. Schließlich müsse, so das OLG weiter, bei der Angemessenheitsprüfung bedacht werden, dass das Entgelt für das Basiskonto das Entgelt eines normalen Girokontos des kontoführenden Instituts durchaus übersteigen darf.

    Dies zugrunde legend gelangt das OLG Frankfurt, anders als die Vorinstanz des LG Frankfurt, zum Ergebnis, dass das vom betroffenen Institut für das Basiskonto in Ansatz gebrachte Pauschalentgelt von € 8,99 die bundesweit oder regional üblichen Entgelte für ein solches Konto nicht übersteigt, weswegen von einem marktüblichen Entgelt i. S. v. § 41 Abs. 2 S. 2 ZKG und damit unter diesem Gesichtspunkt von einem angemessenen Entgelt auszugehen ist.

    Ungeachtet dessen gelangt das OLG Frankfurt zum Ergebnis, dass das Pauschalentgelt i. H. v. € 8,99 unangemessen i. S. v. § 41 Abs. 2 S. 2 ZKG ist. Dies deshalb, weil man dann, wenn man entsprechend dem betroffenen Institut lediglich ein einziges Basiskontomodell anbietet, im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit des Pauschalentgelts von € 8,99 das durchschnittliche Nutzerverhalten aller Basiskontoinhaber berücksichtigen müsse, was das betroffene Institut nicht in ausreichendem Maße getan habe. Denn das betroffene Institut habe nicht ausreichend substantiiert dargelegt, weswegen trotz des Umstandes, dass ein nicht unerheblicher Teil von Nutzern aufgrund ihrer angespannten wirtschaftlichen Verhältnisse nur sehr wenige Zahlungen über ihr Basiskonto abwickeln und ein weiterer nicht ganz unerheblicher Teil von Nutzern die Bankgeschäfte online erledigen, erhebliche Mehrkosten für die angebotene Basiskontoführung im Verhältnis zum Entgelt für das vergleichbare Basisgirokonto erforderlich sind.

    Hiervon unabhängig meint das OLG Frankfurt, dass das betroffene Institut zahlreiche Kostenpositionen auf den Kunden abgewälzt habe, die Ausfluss gesetzlicher Prüfungen oder Informationspflichten seien. Diesbezüglich sei jedoch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit jeher anerkannt, dass es mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar sei, ein Entgelt für Tätigkeiten zu vereinnahmen, zu deren Erbringung man gesetzlich verpflichtet sei. Vor diesem Hintergrund könne das betroffene Institut Kosten, die sich aus einer aufwändigeren Legitimationsprüfung, aus einem verstärktem Monitoring aufgrund höherer Risiken mit Blick auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, aus Meldungen von Kontoeröffnungsablehnungen bei der BaFin sowie aus Ausfallkosten durch Ausbuchungen ergeben, nicht auf die Kunden aller Basiskonten pauschal abwälzen.

    PRAXISTIPP

    Seit Inkrafttreten des auf der Zahlungskontenrichtlinie (RL 2014/92/EU) beruhenden Zahlungskontengesetzes (ZKG) am 18.06.2016 steht jedem Verbraucher mit rechtmäßigem Aufenthalt in der Europäischen Union gegen jedes Institut, das Zahlungskonten für Verbraucher anbietet, gem. § 31 ZKG ein Anspruch auf Abschluss eines sog. Basiskontovertrags zu. Diesen gesetzlich statuierten flächendeckenden Kontrahierungszwang müssen die Institute freilich nicht kostenlos erbringen, sondern dürfen hierfür gem. § 41 Abs. 1 ZKG ein Entgelt verlangen, welches gem. § 41 Abs. 2 S. 1 ZKG angemessen sein muss. Wiederum aus § 41 Abs. 2 S. 2 ZKG ergibt sich, dass für die Beurteilung der Angemessenheit insbesondere die marktüblichen Entgelte sowie das Nutzerverhalten zu berücksichtigen sind. Was allerdings unter „marktüblichen Entgelten“ zu verstehen ist, auf welches Nutzerverhalten abzustellen ist und welche weiteren Umstände noch bei der Prüfung der Angemessenheit des Entgelts zu prüfen sind, sind Fragen, welche bisher abschließend nicht geklärt sind. Insofern verwundert es nicht, dass sich mit diesen Fragen schon mehrere Gerichte vor und nach der Entscheidung des OLG Frankfurt beschäftigen mussten (OLG Schleswig, Urt. v. 08.09.2018, Az. 2 U 6/12, WM 2019 S. 68 m. Anm. Escher-Weingart, WuB 2019 S. 198 u. Vortmann, EWiR 7/2019 S. 195; LG Frankfurt, Urt. v. 08.05.2018, Az. 2-28 O 98/17, WM 2018 S. 1.696 m. Anm. Müller-Christmann, WuB 2018 S. 616; Rodi, BKR 2018 S. 397 u. Korff, EWiR 19/2018 S. 579; LG Köln, Urt. v. 23.10.2018, Az. 21 O 53/17, WM 2018 S. 2.245 m. Anm. Nobbe, WuB 2019 S. 102; LG Nürnberg, Urt. v. 12.02.2019, Az. 7 O 1409/17, WM 2019 S. 782; vgl. auch Herresthal, BKR 2016 S. 133).

    In seiner vorstehenden Entscheidung hält das OLG Frankfurt/M. zunächst fest, dass es sich bei den angegriffenen Preisklauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB) handelt. Sodann erinnert das OLG Frankfurt daran, dass zwar Klauseln, welche wie das betroffene Pauschalentgelt als Preis für die Hauptleistung gelten, nach der ständigen Rechtsprechung des BGH grundsätzlich kontrollfrei sind. Hiervon unabhängig seien jedoch auch formularmäßige Hauptpreisabreden ausnahmsweise dann einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB zugänglich, wenn der Gesetzgeber im Wege einer Rechtsnorm Vorgaben für die Preisgestaltung aufstellt (OLG Schleswig, Urt. v. 08.05.2018, Az. 2 U 6/16, juris 87; BGH, Urt. v. 17.12.2013, Az. XI ZR 66/13, juris Rn. 12). Denn dann muss der „Hauptpreis“ daraufhin überprüft werden, ob dieser mit dem Grundgedanken der jeweiligen Preisvorschrift vereinbar ist (BGH, Urt. v. 17.12.2013, Az. XI ZR 66/13, juris Rn. 12). Solche gesetzlichen Vorgaben für die Gestaltung des hier fraglichen Entgelts für die Einrichtung und Führung eines Basiskontos i. S. v. § 307 Abs. 3 BGB macht § 41 Abs. 2 ZKG, in dessen Satz 1 ausdrücklich normiert ist, dass das Entgelt für die von § 38 ZKG erfassten Dienste angemessen sein muss, wobei in § 41 Abs. 2 S. 2 ZKG geregelt ist, was bei der Angemessenheitskontrolle insbesondere zu berücksichtigen ist. Verstößt somit das hier betroffene Pauschalentgelt i. H. v. € 8,99 gegen § 41 Abs. 2 ZKG, dann liegt ein Abweichen von Rechtsvorschriften i. S. v. § 307 Abs. 3 BGB vor, mit der weiteren Konsequenz, dass das Entgelt dann unzulässig ist.

    Das OLG Frankfurt hat in seiner Entscheidung den Streit offengelassen, ob für die Angemessenheitskontrolle ein objektiver Maßstab unabhängig von den Kosten des konkreten Instituts heranzuziehen oder ob insoweit auf das kontoführende Institut selbst, d. h. auf die Kostenstruktur des konkreten Instituts, abzustellen ist. Nach hiesiger Auffassung ist für die Angemessenheitskontrolle des Entgelts für ein Basiskonto auf die konkreten Kosten des jeweiligen Instituts abzustellen und somit ein konkreter Maßstab zu wählen. Das Kriterium „marktübliches Entgelt“ i. S. v. § 41 Abs. 2 S. 2 ZKG ist dagegen lediglich als ein objektives Korrektiv heranzuziehen bzw. zu berücksichtigen, um dadurch eine Umgehung des Kontrahierungszwangs durch Verlangen sehr hoher Entgelte zu vermeiden (so auch Herresthal, BKR 2016 S. 133, 141). Für diese Ansicht spricht bereits der Wortlaut des § 41 Abs. 2 S. 2 ZKG, worin es ausdrücklich heißt, dass die marktüblichen Entgelte „zu berücksichtigen“ sind, was belegt, dass jene gerade nicht Ausgangspunkt der Ermittlung sind (OLG Schleswig, Urt. v. 08.05.2018, Az. 2 U 6/16, juris 98; Herresthal, BKR 2016 S. 133, 141). Außerdem muss es einem Institut unbenommen bleiben, seine Kosten für die von ihm angebotene Leistung, genauso wie einen (hier zumindest angemessenen) Gewinn, zu erwirtschaften, da es andernfalls Gefahr läuft, aus dem Markt auszuscheiden. Dieses allgemeine Prinzip einer wettbewerbsorientierten Marktwirtschaft würde indessen völlig ausgehebelt und – zumindest vereinzelte – Institute würden im Ergebnis dazu gezwungen, Basiskonten verlustbringend anzubieten, wenn deren tatsächlich angefallenen eigenen Kosten höher ausfallen als die durchschnittlichen Kosten anderer Institute (so auch Herresthal, BKR 2016 S. 133, 141). Dafür, dass auf die konkreten Kosten des jeweiligen Instituts abzustellen ist, spricht schließlich auch die Rechtsprechung des BGH zu Pfändungsschutzkonten, wonach hinsichtlich der Preisgestaltung für Pfändungsschutzkonten der Vergleichsmaßstab ebenfalls nicht der bundesweit oder regional verlangte durchschnittliche Preis für ein im Bankenverkehr üblicherweise angebotenes Girokonto ist, sondern die Preisgestaltung des einzelnen Kreditinstituts (BGH, Urt. v. 13.11.2012, Az. XI ZR 500/11, juris Rn. 49).

    Soweit das OLG Frankfurt/M. in seinem Urteil – insoweit im Anschluss an die Rechtsprechung des OLG Schleswig (Urt. v. 08.05.2018, Az. 2 U 6/17) – die angebliche Unangemessenheit des hier angegriffenen Entgelts für Basiskonten damit begründet, dass die Beklagte im Verhältnis zum Entgelt für vergleichbare Zahlungskonten erhebliche Mehrkosten für die von ihr angebotene Basiskontenführung verlange, so vermag dies weder in der Begründung noch im Ergebnis zu überzeugen. Zwar hat das OLG Frankfurt/M. richtigerweise auf das durchschnittliche Nutzerverhalten des konkreten Instituts abgestellt und dabei auch das Nutzerverhalten näher konkretisiert. Dieses näher bestimmte durchschnittliche Nutzerverhalten wird vom OLG Frankfurt/M. dann allerdings bei der Angemessenheitskotrolle des Entgelts nicht konsequent berücksichtigt. So verkennt das OLG zunächst, dass Institute auch solchen Kunden, die ihre Bankgeschäfte ausschließlich online erledigen, dennoch das umfassende Leistungsangebot i. S. d. § 38 ZKG, wie etwa die Möglichkeit jederzeit Ein- oder Auszahlungen am Bankschalter tätigen oder beleghafte Überweisungen ausführen zu können, zur Verfügung stellen und den betroffenen Kunden somit unabhängig von der Art ihres konkreten Nutzerverhaltens einen jederzeitigen Zugang zu sämtlichen gesetzlich vorgeschriebenen Zahlungsdiensten ermöglichen müssen. Genau dieses umfassende und generelle „Bereitstellenmüssen“ von sämtlichen vorgeschriebenen Zahlungsdiensten verursacht einen erheblichen Mehraufwand im Vergleich zu anderen Kontomodellen, weshalb die Institute gezwungen sind, diesen Mehraufwand dann auch im Rahmen ihrer Preisgestaltung zu berücksichtigen. Der entsprechende Aufwand muss bei der Preisgestaltung aber auch rechtswirksam berücksichtigt werden können, denn andernfalls würden die kontoführenden Institute zur Hinnahme von Verlusten gezwungen; dies aber erweist sich als eine unverhältnismäßige Belastung der Institute und ist somit nicht hinnehmbar. Für die hier vertretene Ansicht spricht zudem, dass es auch nach dem Willen des Gesetzgebers den kontoführenden Instituten unbenommen ist, ein Entgelt zu verlangen, das nicht nur im Durchschnitt deren Kosten deckt, sondern ihnen sogar einen angemessenen Gewinn sichert (BT-Drucks. 18/7204, S. 86).

    Der Ansicht des OLG Frankfurt/M. ist auch insoweit entgegenzutreten, als es im Hinblick auf die Frage der Angemessenheit des Entgeltes für ein Basiskonto gem. § 41 Abs. 2 ZKG auf einen Vergleich mit Entgelten für andere – wenn auch vom Leistungsumfang her vergleichbare – „normale“ Kontenmodelle abstellt. Auf einen entsprechenden Vergleich kann es schon deshalb nicht ankommen, weil sich § 41 ZKG – im Gegensatz zu § 38 Abs. 4 S. 1, § 40 ZKG – seinem Wortlaut nach nur auf Basiskonten bezieht, mit der logischen Konsequenz, dass die von einem Institut für andere Zahlungskonten erhobenen Entgelte bei der Frage der Angemessenheit des Entgelts für Basiskonten nicht miteinander verglichen werden können und dürfen (Müller-Christmann, WuB 2018 S. 616, 619). Gegen einen entsprechenden Vergleich der Kosten verschiedener Kontenmodelle spricht ferner, dass selbst bei vergleichbarem Leistungsumfang Basiskonten und „normale“ Zahlungskonten keine einheitlichen bzw. vergleichbaren Produkte darstellen. Denn Institute haben neben der umfassenden Leistungspflicht der §§ 38 ff. ZKG für ein Basiskonto noch ihren besonderen Informationspflichten sowie Unterstützungsleistungen (§ 45 ZKG) nachzukommen, sind zu verstärktem Monitoring aufgrund höherer Risiken mit Blick auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung verpflichtet und sind zudem in ihren Kündigungsmöglichkeiten erheblich eingeschränkt (§ 42 ZKG; vgl. hierzu auch BT-Drucks. 18/7204, S. 85 f.; Rodi, BKR 2018 S. 391, 399 f. u. Müller-Christmann, WuB 2018 S. 616, 619). Darüber hinaus gibt es vielfältige legitime geschäftspolitische Gründe dafür, dass Kreditinstitute verschiedene Kontenmodelle anbieten, die sie unterschiedlich bepreisen. Auch der Gesetzgeber erkennt an, dass es den Instituten unbenommen bleiben muss, durch besondere Entgeltgestaltung um bestimmte Kundengruppen werben zu können (BT-Drucks. 18/7204, S. 85). Auch dies spricht dafür, dass die Entgelte für Basiskonten nicht mit Entgelten anderer Kontenmodelle verglichen werden können und dürfen.

    Schließlich ist die Ansicht des OLG Frankfurt/M. auch insoweit abzulehnen, als es unter pauschalem Verweis auf die BGH-Rechtsprechung (Urt. v. 18.05.1999, Az. XI ZR 219/98, Urt. v. 21.04.2009, Az. XI ZR 78/08 und Urt. v. 13.11.2012, XI ZR 500/11) die Angemessenheit des hier angegriffenen Entgelts zusätzlich deshalb ablehnt, weil die Beklagte Kostenelemente auf die Kunden umgelegt hat, welche Ausfluss gesetzlicher Prüfungen oder Informationspflichten sind. Es trifft zwar zu, dass nach der Rechtsprechung des BGH Institute keinen Aufwand für Tätigkeiten auf die Kunden abwälzen dürfen, zu denen die Beklagte gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder den sie überwiegend im eigenen Interesse erbringt. Das Gericht verkennt hier allerdings diese vom BGH aufgestellten Grundsätze grundlegend. Denn diese sind auf die hier angegriffenen Entgelte bereits nicht anwendbar und auch nicht übertragbar. Denn der BGH hat in seiner vorgenannten Rechtsprechung die Einpreisung von Leistungen, zu denen die Institute gesetzlich verpflichtet sind, nicht generell für unzulässig erklärt, sondern lediglich die Erhebung eines gesonderten, also zusätzlichen Entgelts. Dagegen hat der BGH eine Einpreisung in das Hauptentgelt ausdrücklich für möglich gehalten (so Rodi, BKR 2018 S. 391, 400 sowie Müller-Christmann, WuB 2018 S. 616, 619 u. H. a. BGH, Urt. v. 04.07.2017, Az. XI ZR 562/15, WM 2017 S. 1.643 Rn. 77; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.10.2016, Az. XI ZR 9/15, NJW 2017 S. 1.018 Rn. 38). Da es sich bei den hier angegriffenen Entgelten aber gerade um das Hauptentgelt für die Erbringung von Diensten aufgrund eines Basiskontovertrags handelt, stand es der Beklagten offen, auch Kostenelemente für solche Tätigkeiten auf die Kunden abzuwälzen, welche die Beklagte aufgrund gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen hat.

     

    Beitragsnummer: 72369

    Kündigung von Prämiensparverträgen

    Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

    Der BGH hat mit Urt. v. 14.05.2019 über eine der wesentlichen Fragen zur Kündigung von Prämiensparverträgen zugunsten der Sparkassen entschieden (XI ZR 345/18). Sparverträge dürfen demnach auf Grundlage von Nr. 26 AGB-Sparkassen jedenfalls nach Erreichen der höchsten Prämienstufe (in der Entscheidung nach Ablauf des 15. Sparjahres) ordentlich durch die Bank gekündigt werden (dazu bereits Schultheiß, ZIP 2017 S. 1.793).

    SEMINARTIPP

    Praxisprobleme Kontoführung & Zahlungsverkehr, 26.06.2019, Köln.

     

     

    Nachdem sich zunächst insbesondere das OLG Naumburg in zwei maßgeblichen Entscheidungen für eine Kündbarkeit von Sparverträgen auf Basis von Nr. 26 AGB-Sparkassen nach Erreichen der höchsten Prämienstufe ausgesprochen hatte, ist der BGH dieser Auffassung nun ebenfalls gefolgt. Diese Entscheidung stellt eine nicht nur für Sparkassen sehr bedeutsame Klarstellung der Rechtslage hinsichtlich bereits gekündigter Sparverträge, sondern auch eine Weichenstellung für die Zukunft dar. Zwar hat der BGH angenommen, dass Bank und Kunde das ordentliche Kündigungsrecht für den Zeitraum bis zum Erreichen der höchsten Prämienstufe – jedenfalls konkludent – durch Vereinbarung einer Laufzeit ausgeschlossen haben, was möglich ist und insoweit in Konvergenz mit der bisherigen Rechtsprechung steht (Schultheiß, JuS 2017 S. 628, 632). Darüber mag man im Einzelfall anhand der konkreten (auch konkludenten) Vereinbarungen der Parteien im Sparvertrag befinden – auch eine derartige Laufzeitvereinbarung wird man jedoch nicht pauschal bzw. für die Regel annehmen können.

    Wichtig ist die Klarstellung des BGH, dass aus der bloßen Tatsache der fehlenden Befristung auch nach Erreichen der höchsten Prämienstufe (eine automatische Beendigung war hier – wie üblich – nicht vorgesehen) selbstverständlich nicht abgeleitet werden kann, dass das ordentliche Kündigungsrecht auch weiterhin abbedungen sei. Diese zum Teil insinuierte Annahme missachtet sämtliche Auslegungsgrundsätze (der Ausschluss eines gesetzlich und vertraglich vorgesehenen Rechts muss positiv anhand des Parteiwillens festgestellt werden). Ebenso wenig ist dies aus dem Zweck des Sparvertrages oder dem Charakter der Bonuszinsstaffel bei Sparverträgen abzuleiten – all dies ist (wie das OLG Naumburg prägnant festgestellt hatte) mit Blick auf den Parteiwillen fernliegend. Schließlich kann eine solche Vereinbarung über den Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts auch nicht aus etwaigen Werbeflyern und darin häufig enthaltenen Musterberechnungen für einen über 15 Jahre (bzw. der vereinbarten Prämienhöchststufe) hinausgehenden Zeitraum abgleitet werden (s. bereits Schultheiß, ZIP 2017 S. 1.793). Werbeflyer sind eben bloße Werbung und keine vertraglichen Vereinbarungen. Maßgeblich sind allein die vertraglichen Vereinbarungen.

     

     

    Nachdem nun in der Branche jedenfalls hinsichtlich bestimmter (wesentlicher) Punkte Klarheit herrscht, können zahlreiche Sparverträge in den Portfolien der Kreditinstitute mit der BGH-Entscheidung im Rücken zur Kündigung gebracht werden.

    PRAXISTIPP

    Auch wenn der BGH in der Entscheidung manches mit erfreulichen Ergebnissen klargestellt hat, bleibt für die Zukunft zu berücksichtigen, dass nicht sämtliche Sparverträge über einen Kamm geschoren werden können. Es ist nach wie vor im Einzelfall festzustellen, welcher konkrete Sparvertrag bzw. welche Gruppe von vergleichbaren Sparverträgen die Voraussetzungen der BGH-Rechtsprechung erfüllen. Mithin muss letztlich jeder Sparvertrag sorgfältig auf die Kündigungsvoraussetzungen geprüft werden. Dabei ist zu beachten, dass die Begleitumstände (u. U. auch Werbematerial) ggf. zur Auslegung heranzuziehen sind, was im vorliegenden Fall weniger Probleme verursacht haben mag, in einigen Fällen aber durchaus Risiken birgt. Zudem bleibt abzuwarten, wie sich der BGH in den noch nicht veröffentlichten Gründen zu den Voraussetzungen für die Abbedingung des Kündigungsrechts innerhalb des Zeitraums bis zum Erreichen der höchsten Prämienstufe positioniert – hier liegen möglicherweise weitere Ansätze für eine frühere Kündigung des Sparvertrages.

     

    Beitragsnummer: 72327