Bundesgerichtshof urteilt erneut über Swapverträge

Max Kirschhöfer, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner

In zwei Beschlüssen vom 12.03.2019 sowie vom 02.04.2019 setzt sich der nach wie vor mit sog. Widerrufsfällen stark ausgelastete XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs erneut mit zwei Fällen auseinander, in denen der Bankkunde nach erfolgter Beratung mit der die Beratung erbringenden Bank einen Swapvertrag abgeschlossen hatte, welcher sich für den Kunden nachteilig entwickelte.

In dem Verfahren mit dem Az. XI ZR 37/17 (Beschluss vom 12.03.2019), hatten die Bank und der Kunde zunächst einen Zinssatzswap mit einer Laufzeit von zehn Jahren und einem anfänglichen Bezugsbetrag von € 566.000,00 abgeschlossen. Der Bezugsbetrag sollte sich vierteljährlich um € 7.100,00 vermindern. Die Parteien hatten zudem in dem Swapvertrag vereinbart, vierteljährlich Zahlungsströme auszutauschen.

SEMINARTIPPS

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.–15.10.2019, Köln.

WpHG-Compliance Kompakt, 23.10.2019, Frankfurt/M.

Compliance-Jahrestagung 2019, 18.–19.11.2019, Berlin.

Darüber hinaus schloss die durch den Kläger vertretene Mutter des Klägers ebenfalls mit der Beklagten einen Zinssatzswap mit zehnjähriger Laufzeit und einem Bezugsbetrag i. H. v. € 817.000,00. Auch bei diesem Swapvertrag sollten zu bei Vertragsabschluss festgelegten Zeitpunkten wechselseitige Zahlungsströme ausgetauscht werden und sich der Bezugsbetrag vierteljährlich um € 10.249,00 reduzieren.

Rund drei Wochen nach Abschluss vorstehend bezeichneter Swapverträge schlossen die Parteien – die Mutter des Klägers wiederum durch diesen vertreten – einen neuen Darlehensvertrag und eine Konditionenänderungsvereinbarung für ein bereits bestehendes Darlehen. Die Konditionen des neu abgeschlossenen Darlehens sowie des durch die Konditionenänderungsvereinbarung geänderten Darlehens entsprachen spiegelbildlich den Bedingungen der Swapgeschäfte.

Nachdem sich die Swapverträge zum Nachteil des Klägers und dessen verstorbener Mutter entwickelt hatten, hat der Kläger die beklagte Bank auf Schadensersatz in Anspruch genommen und ihr insbesondere vorgeworfen, sie habe ihn nicht über den sog. anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt.

In seinem Beschluss vom 12.03.2019, Az. XI ZR 37/17, fasst der Bundesgerichtshof nochmals seine in der „Marktwertrechtsprechung“ aufgestellten Grundsätze zur Aufklärungspflicht über den aus der Einpreisung des sog. anfänglichen negativen Marktwert resultierenden Interessenkonflikts zusammen und führt aus, dass dieser (angeblich) schwerwiegende Interessenkonflikt dann nicht aufklärungsbedürftig ist, wenn die beratende Bank und der Kunde zu dem Swapvertrag ein konnexes Grundgeschäft abschließen. Erfreulich an dem Beschluss vom 12.03.2019 ist, dass der Bundesgerichtshof konnexe Grundgeschäfte auch dann annimmt, wenn der Darlehensvertrag zeitlich nach dem Swapvertrag abgeschlossen wird, die Parteien aber bei Abschluss des Swapvertrages die Konditionen des später abgeschlossenen Darlehensvertrages hinreichend konkret ins Auge gefasst hatten.

In seinem Beschluss vom 02.04.2019, Az. XI ZR 574/17, wiederum, hatten die Bank und die klagende Kundin einen Währungsswap abgeschlossen. Die Klägerin hatte sich verpflichtet, über die Vertragslaufzeit an die Beklagte aus dem Bezugsbetrag i. H. v. CHF 800.000,00 Zinsen in Höhe des 3-Monats-CHF-LIBOR zzgl. 0,55 % p. a. zu bezahlen. Die beklagte Bank hatte sich im Gegenzug hierzu verpflichtet, während der Vertragsdauer an die Klägerin aus dem Bezugsbetrag von ZAR 4.568.000,00 Zinsen i. H. d. 3-Monats-ZAR-JIBAR-SAFEX zu bezahlen. Ferner sollten zum Vertragsende die beiden Bezugsbeträge ausgetauscht werden.

Im Prozess hatte die beklagte Bank sich auf die zwischenzeitlich aufgehobene Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG a.F. berufen und vorgetragen, sie hätte einem den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum unterlegen, da ihr nicht bewusst und aus den von ihr ausgewerteten Quellen auch nicht ersichtlich gewesen sei, dass sie über den sog. anfänglichen negativen Marktwert hätte aufklären müssen.

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben, weil seiner Ansicht nach der Anspruch auf rechtliches Gehör der Klägerin (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt worden sei. Da nämlich die Klägerin „sowohl mit der Klageschrift und auch im Berufungsrechtszug vorgetragen“ habe, dass die Beklagte um ihre Pflicht gewusst habe, die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären zu müssen, habe die Klägerin den anderslautenden Vortrag der Beklagten aus der Klageerwiderung bestritten. Dies hätten die Instanzgerichte verkannt.

PRAXISTIPP

Insbesondere die Entscheidung vom 02.04.2019, Az. XI ZR 574/17, ist für die Praxis relevant. Denn nicht nur die sich gegen eine gerichtliche Inanspruchnahme verteidigende Bank, sondern auch und insbesondere das Gericht müssen nunmehr nicht mehr prüfen, ob in der Erwiderung auf einen bereits gehaltenen Vortrag dieser bereits gehaltene Sachvortrag bestritten wird. Es gilt auch darauf zu achten, ob der bereits gehaltene Sachvortrag im Widerspruch zu späterem Vortrag der Gegenseite steht, da dies nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs ausreicht, um den Sachvortrag des Gegners substantiiert zu bestreiten.

Beitragsnummer: 74176

Auskunftsanspruch gegen Mittelverwendungskontrolleur

Mittelverwendungskontrollvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In einem Fall, in welchem ein Kapitalanleger, welcher sich an einem geschlossenen Filmfonds beteiligt hatte, gegen den Mittelverwendungskontrolleur Auskünfte aus einem zwischen dem Mittelverwendungskontrolleur und der Fondsgesellschaft abgeschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrag Auskunftsansprüche geltend gemacht hatte, hält der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 08.02.2018, Az. III ZR 65/17 (WM 2018 S. 508), fest, dass der mit einem zwischen der Fondsgesellschaft und dem Kontrolleur abgeschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag bezweckte Schutz der Interessen der Anleger gegenüber der Fondsgesellschaft regelmäßig darin zum Ausdruck kommt, dass dieser Vertrag entweder als Vertrag zugunsten Dritter i. S. v. § 328 BGB ausgestaltet ist oder dieser jedenfalls Schutzwirkung zugunsten des Kapitalanlegers entfaltet, mit der Folge, dass dem Anleger bei Verletzung der Kontrollpflichten eigene Schadensersatzansprüche zustehen. Was im Einzelfall von den Parteien gewollt ist, hänge wiederum vom Vertragsinhalt ab, der ggf. durch Auslegung zu ermitteln ist. Eine Vermutung dahingehend, dass es sich bei einem Mittelverwendungskontrollvertrag stets und grundsätzlich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter handelt, bestehe insofern nicht (Rn. 18).

Nachdem im vorliegenden konkreten Fall ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter i. S. v. § 328 BGB fehlten, der Mittelverwendungskontrollvertrag wiederum grundsätzlich und in erster Linie zum Schutz der Vermögensinteressen der Anleger abgeschlossen wird, bejahte der Bundesgerichtshof sodann das Vorliegen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger (Rn. 19 und 21).

Dies zugrunde legend lehnt der Bundesgerichtshof konsequenterweise mangels Bestehens primärer vertraglicher Leistungsansprüche der Kapitalanleger gegenüber dem Mittelverwendungskontrolleur das Bestehen von direkten Auskunfts- und Rechenschaftsansprüchen des Anlegers gegenüber dem Kontrolleur aus § 675 Abs. 1 i. V. m. §§ 666, 259 BGB ab.

Sodann hält der Bundesgerichtshof fest, dass dem Kapitalanleger zwar aus dem als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter anzusehenden Mittelverwendungskontrollvertrag ein eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch gegenüber dem Kontrolleur zusteht, zu dessen Vorbereitung der Anleger grundsätzlich auch Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gem. § 242 BGB direkt gegenüber dem Kontrolleur geltend machen könnte, wobei Voraussetzung hierfür lediglich sei, dass der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung und die Wahrscheinlichkeit eines daraus resultierenden Schadens des Anspruchstellers besteht (Rn. 23). Da der Kapitalanleger allerdings in dem zu entscheidenden Fall keine konkreten Anhaltspunkte für den begründeten Verdacht einer konkreten Pflichtverletzung des Kontrolleurs im Zusammenhang mit dem Mittelverwendungskontrollvertrag vorgetragen hatte, das Auskunftsbegehren nach § 242 BGB somit als unzulässige Ausforschung angesehen wurde, lehnte der Bundesgerichtshof bereits aus diesem Grunde den geltend gemachten Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch des Anlegers nach § 242 BGB ab (Rn. 25). Da der Kapitalanleger wiederum von vorne herein auch schuldhaft davon abgesehen und noch nicht einmal den Versuch unternommen hatte, auf andere offenkundig bestehende Erkenntnismöglichkeiten in Form der Geltendmachung unterschiedlicher Informationsrechte (z. B. nach § 166 Abs. 1 HGB, § 166 Abs. 3 HGB i. V. m. den Regelungen des Gesellschaftsvertrages sowie nach §§ 613, 666 BGB i. V. m. § 105 Abs. 3, § 161 Abs. 2 HGB) gegenüber der Fondsgesellschaft zuzugreifen, wurde der Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch des Kapitalanlegers auch aus diesem Grunde abgelehnt (Rn. 26 und 27). Der Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch des Kapitalanlegers gegenüber dem Kontrolleur wurde schließlich auch deswegen vom Bundesgerichtshof verneint, weil die Ansprüche nach Beendigung des Mittelverwendungskontrollvertrages geltend gemacht wurden und es insofern dem Kontrolleur nicht mehr ohne weiteres möglich war, den Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch zu erfüllen (Rn. 28 und 29).

 

Beitragsnummer: 72428

Keine eingeschränkte Aufklärungspflicht bei Private Placement

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 19.02.2019, Az. II ZR 275/17 (BB 2019 S. 848 ff.), hält der Bundesgerichtshof zunächst fest, dass sowohl der aufklärungspflichtige Altgesellschafter als auch der Anlagevermittler und erst recht der Anlageberater dem Anleger vor dessen Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände zu informieren haben, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, und ihn insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligung verbundenen Nachteile und Risiken verständlich und vollständig aufzuklären haben (Rn. 12).

SEMINARTIPP

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.–15.10.2019, Köln.

 

 

Dies zugrunde legend führt der Bundesgerichtshof sodann aus, dass diese umfassende Aufklärungspflicht auch bei einer gesetzlich nicht prospektpflichtigen Anlage, wie einer Fondsbeteiligung als Private Placement, gilt (Rn. 13).

Im Anschluss hieran führt der Bundesgerichtshof aus, dass das Verfehlen der angestrebten und einzuwerbenden Summe um ca. 10 % nur dann einen aufklärungspflichtigen Umstand in vorstehendem Sinne darstellt, wenn sich diese Abweichung auf Chancen oder Risiken des Projekts relevant auswirkt.

 

Beitragsnummer: 72403

Keine Prospektverantwortlichkeit der schuldübernehmenden Bank

Darstellung der Bank als Schuldübernehmerin im Prospekt begründet keine Garantenstellung

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 22.01.2019, Az. II ZB 18/17 (WM 2019 S. 582), erinnert der Bundesgerichtshof zunächst daran, dass eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen trifft, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Sachkunde eine Garantenstellung einnehmen, weil sie in die Gestaltung des Prospekts oder in das Vertriebssystem einbezogen sind und durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken einen Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben, wobei sich der Vertrauenstatbestand selbst aus dem Prospekt ergeben muss, sofern nicht die Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen hin hervorgetreten ist (Rn. 18). Sodann erinnert der Bundesgerichtshof daran, dass die Frage, ob ein Dritter zugunsten der Anleger einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, durch objektive Auslegung zu ermitteln ist, wobei es hierbei nicht allein auf die widergegebenen Einzeltatsachen ankommt, sondern wesentlich auf das durch den Prospekt vermittelte Gesamtbild (Rn. 20).

Hiervon ausgehend führt der Bundesgerichtshof sodann aus, dass selbst dann, wenn die Darstellung im Prospekt für die Initiatoren des Fonds den Zweck gehabt haben mag, den guten Namen eines Projektpartners als Mittel der Werbung zu verwenden und die Darstellung ggf. auch der Bank zur eigenen Präsentation gedient haben möge, diese Umstände für sich genommen keine Vertrauenshaftung zu begründen vermögen, weil sich hieraus ohne hinzutreten weiterer Umstände keine Sachaussage zum Fondsprospekt als solchen ergibt, aus welcher eine Vertrauenshaftung aufgrund einer Garantenstellung bejaht werden könnte (Rn. 23). Auch hält der Bundesgerichtshof fest, dass entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Vertrauenstatbestand auch nicht daraus abgeleitet werden könne, dass die Beschreibung über die Darstellung der Bank als Schuldübernehmerin im Prospekt deutlich hinausgeht und diese Beschreibung auch für die Beurteilung der Bonität der Bank als Schuldübernehmerin nicht geboten war (Rn. 24). Denn allein dies rechtfertigt nicht den Schluss auf eine Garantenstellung der schuldübernehmenden Bank, weil sich aus dem Gesamtbild des Prospekts für den durchschnittlichen Anleger nicht ergibt, dass die schuldübernehmende Bank aufgrund eigener Erklärungen für die Richtigkeit der Prospektangaben gegenüber den Anlegern ganz oder teilweise einstehen will (Rn. 24).

Schließlich weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass die Beteiligung der Bank an der Gestaltung der Schuldübernahmeverträge einschließlich der zugrunde liegenden Zahlungsströme keine ausreichende Grundlage für die Annahme einer Schlüsselposition der schuldübernehmenden Bank bei der Konzeptionierung des Fonds darstellt, weswegen auch eine Haftung der schuldübernehmenden Bank als Hintermann nicht in Betracht kommt (Rn. 30 f.).

Beitragsnummer: 72397

Kausalität von Prospektfehlern – Haftung des Altgesellschafters

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 08.01.2019, Az. II ZR 139/17 (WM 2019 S. 495), hält der Bundesgerichtshof zunächst fest, dass die gegenüber einem Anleger vor dessen Beitritt zu einer Fondsgesellschaft bestehende Aufklärungspflicht auf § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB beruht und bei einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die zuvor schon beigetretenen – nicht reinkapitalistisch beteiligten – Gesellschafter trifft, namentlich die Gründungs- bzw. Altgesellschafter (Rn. 23). Sodann erinnert der Bundesgerichtshof daran, dass sich dann, wenn sich der danach aufklärungspflichtige Gesellschafter für die vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines Vertriebs bedient und diesem oder einem von diesem eingeschalteten Untervermittler die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet, wobei es hierfür einer vom aufklärungspflichtigen Gesellschafter bis zum Vermittler führenden vertraglichen Auftragskette nicht bedarf (Rn. 24).

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Was wiederum die Kausalität von Prospektfehlern anbelangt, so erinnert der Bundesgerichtshof daran, dass es grundsätzlich der Lebenserfahrung entspricht, dass etwaige Prospektfehler auch dann für die Anlageentscheidung des Kapitalanlegers ursächlich sind, wenn der Anlageinteressent den Prospekt selbst zwar nicht erhalten hat, der Prospekt aber dem Anlagevermittler als Arbeitsgrundlage für das mit dem Anlageinteressenten geführten Beratungsgespräch diente. Aus dieser Kausalitätsvermutung kann indes nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht in einem umgekehrten Sinne der Erfahrungssatz entnommen werden, dass ein anhand des Prospekts geschulter Vermittler in den vom ihm geführten Beratungsgesprächen den für eine Aufklärung wesentlichen Prospektinhalt stets vollständig und zutreffend widergibt (Rn. 22). Dies deshalb, weil es ohne weiteres in Betracht kommt, dass ein anhand des Prospekts geschulter Vermittler den für die Aufklärung wesentlichen Prospektinhalt in einem Beratungsgespräch nur eingeschränkt mündlich weitergibt, wobei dies insbesondere dann gilt, wenn das Beratungsgespräch telefonisch geführt wird und auf einen knapp bemessenen Zeitraum beschränkt ist (Rn. 22).

 

Beitragsnummer: 72388

Anspruchsentstehung i. S. v. § 199 Abs. 1 BGB im Kapitalanlagerecht

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seinem Beschluss vom 26.03.2019, Az. XI ZR 372/18, erinnert der Bundesgerichtshof daran, dass der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung ohne Rücksicht auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung bereits durch den schuldrechtlichen Erwerb der Kapitalanlage geschädigt ist; dies deshalb, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, sodass der Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung mit dem Abschluss des Beteiligungsvertrages entsteht, mit der weiteren Folge, dass bereits ab diesem Zeitpunkt die dreijährige Verjährung i. S. v. § 195 BGB zu laufen beginnt (Rn. 13).

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

In Abgrenzung und Abweichung zu der vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 08.11.2018, Az. III ZR 628/16 (WM 2018 S. 2.317), vertretenen Rechtsauffassung hält der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in diesem Zusammenhang weiter fest, dass es für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs sowie für den Beginn des Laufs der Verjährung nicht darauf ankommt, ob sich der Geschädigte nachträglich noch von den Bindungen seiner Vertragserklärung wieder lösen kann, weswegen es für die Entstehung des Anspruchs sowie für den Beginn der Verjährung auch unerheblich ist, ob der Anleger seine Vertragserklärung noch anfechten, kündigen oder widerrufen kann (Rn. 14).

Ebenfalls entgegen der vom III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 08.11.2018, Az. III ZR 628/16, vertretenen Rechtsauffassung meint der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ferner, dass der Anspruch i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB auch nicht erst dann entsteht, wenn Umstände vorliegen, aufgrund derer der Anleger von seiner Anlageentscheidung nicht Abstand nehmen könnte, ohne aus Gründen, die sich seiner Einflussmöglichkeiten entziehen, ggf. finanzielle Einbußen oder sonstige für ihn nachteilige Folgen hinnehmen zu müssen, oder er nach dem Beitritt zu einer Gesellschaft „Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt“ hat (Rn. 14). Der III. Zivilsenat hatte nämlich für die Anspruchsentstehung den Zeitpunkt für maßgeblich erachtet, in welchem eine Invollzugsetzung der Gesellschafterstellung i. S. d. Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stattgefunden hat, weil ab diesem Zeitpunkt bereits von einer Schädigung des Vermögens des Anlegers ausgegangen werden muss, da er sich ohne Nachteile nicht mehr von seiner Gesellschafterstellung lösen kann (vgl. Rn. 22 des BGH-Urt. v. 08.11.2018, Az. III ZR 628/16).

Soweit der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 08.11.2018, Az. III ZR 628/16, in Bezug auf vorstehende Punkte eine andere Auffassung vertreten hat, meint der XI. Zivilsenat, dass diese abweichende Rechtsauffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs den besonderen Umständen des dort entschiedenen Einzelfalles geschuldet war, weswegen diese Entscheidung des III. Zivilsenats vom 08.11.2018 nicht verallgemeinerungsfähig sei (Rn. 15 und 16). Auch soweit der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Vergangenheit die Auffassung vertreten habe, eine Anspruchsentstehung liege erst bei einem „unwiderruflichen und vollzogenen Erwerb der Anlage“ vor, handele es sich hierbei um eine missverständliche Formulierung, aus welcher nicht entnommen werden könne, dass der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs von der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs abweichen wollte (Rn. 16).

Weiterhin in Abweichung von der vom III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 08.11.2018, Az. III ZR 628/16, vertretenen Auffassung meint der XI. Zivilsenat darüber hinaus, dass aus der Unklarheitenregel des § 305c BGB nicht folge, vorformulierte Widerrufsbelehrungen müssten in Fällen, in denen ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht bestünde, zu Lasten des Verwenders im Sinne der Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts interpretiert werden. Ganz im Gegenteil: Eine Widerrufsbelehrung, die erteilt wurde, obwohl ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht bestand, könne aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden bei der gebotenen objektiven Auslegung nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts verstanden werden (Rn. 17; zur Entscheidung des III. Zivilsenats vom 08.11.2018 vgl. die Kommentare von Kräft, NJW 2019 S. 358 f. sowie Zoller, BB 2019 S. 83).

PRAXISTIPP

Bereits in der Vergangenheit hatten der III. Zivilsenat sowie der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs unterschiedliche Rechtsauffassungen in Bezug auf das sog. Kick-Back-Thema vertreten. Während nämlich der III. Zivilsenat der Rechtauffassung war, bei freien Anlageberatern sei es offenkundig, dass diese für die Vermittlung von Kapitalanlagen Provisionen erzielen, war der XI. Zivilsenat der Rechtsauffassung, bei Bankberatern fehle es an dieser Offenkundigkeit, weswegen Bankberater, anders als freie Anlageberater, über von ihnen erhaltene Provisionen den Anleger aufzuklären hätten. Ein ähnlicher Streit scheint sich nunmehr auch in Bezug auf den Beginn des Laufs der dreijährigen Verjährung anzubahnen, da der III. sowie der XI. Zivilsenat hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB unterschiedliche Rechtsauffassungen zu vertreten scheinen. Denn jedenfalls dann, wenn dem Anleger nicht ein gesetzliches, sondern ausschließlich ein vertragliches Recht auf Widerruf seiner Beitrittserklärung zu einer Fondsgesellschaft zusteht, soll nach Auffassung des III. Zivilsenats der Anspruch nicht bereits durch den schuldrechtlichen Erwerb der Kapitalanlage entstehen, sondern erst mit Ablauf der Widerrufsfrist bzw. mit dem Verlust des Widerrufsrechts.

Entsprechendes gilt nach Auffassung des III. Zivilsenats dann, wenn dem Anleger eine Widerrufsbelehrung erteilt wird, obwohl ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht. Denn während der III. Zivilsenat bei einer solchen Belehrung die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts bejaht, meint der XI. Zivilsenat, dass in solchen Fällen aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden in der Erteilung der gesetzlich nicht geschuldeten Widerrufsbelehrung ein Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts nicht gesehen werden könne.

Vor diesem Hintergrund bleibt abzuwarten, ob der III. Zivilsenat, sollte es sich bei seiner Entscheidung vom 08.11.2018 entgegen der Annahme des XI. Zivilsenats nicht um eine Einzelfall- und daher verallgemeinerungsfähige Entscheidung handeln, bei seiner nächsten, diese beiden Fragen beinhaltenden Entscheidung, die Angelegenheit wegen vorlagepflichtiger Divergenz dem großen Senat nach § 132 Abs. 2 GVG vorlegen oder aber, ähnlich wie bei der Kick-Back-Rechtsprechung, ein Argument entwickeln wird, wonach seine Verjährungsrechtsprechung nur für die freien Anlageberater gilt und nicht auch für bankgebundene Anlageberater, wodurch der III. Zivilsenat einmal mehr die Konfrontation mit dem XI. Zivilsenat vermeiden würde.

Beitragsnummer: 72381

Digitalisierung des Wertpapierhandels



Verglichen mit dem Banking wirkt das Brokerage oftmals wenig modern. Wie ein noch einfacheres, schnelleres Tradingerlebnis möglich wird, zeigt comdirect.

Christian Wendrock-Prechtl, Bereichsleiter User Interface, comdirect bank AG

I. Dem Kundenanspruch gerecht werden

Banken, auch Direktbanken, sehen sich mit einem veränderten Kundenverhalten konfrontiert: Der Verbraucher nutzt Bankdienstleistungen zunehmend mobil. Banking muss einfach, schnell und sicher sein – und Produkte und Services möglichst jederzeit und überall nutzbar. Das Smartphone wird immer mehr zur Hausbank. Doch während sich im Zahlungsverkehr in den letzten Jahren technologisch viel getan hat (schon allein aufgrund der PSD2), scheint im Wertpapierhandel kaum Bewegung zu sein. Dabei möchten auch Trader möglichst bequem und einfach, vor allem aber schnell handeln können. comdirect hat in den letzten Monaten drei Projekte umgesetzt, um genau dies zu ermöglichen: Mit dem E-Ident-Verfahren ist nun eine komplett digitale Depoteröffnung inklusive Legitimation möglich, innerhalb von wenigen Minuten. Mit der Brokerage-API zum Trader-Portal Guidants können sich Kunden auch dort in ihre gewohnte comdirect-Umgebung einloggen. Und mit der neuen Chat-Order in der comdirect App wird der Wertpapierhandel so einfach wie die Nutzung eines Messengerdienstes.

II. Depoteröffnung rein digital

Grundvoraussetzung für den Wertpapierhandel ist das Depot. War eine Depoteröffnung früher ...


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Empfangsbestätigungen: Wichtig – aber wirksam, bitte!

Dr. Martin Andreas Duncker, Schlatter Rechtsanwälte Heidelberg/Mannheim

Was braucht es für eine wirksame Empfangsbestätigung? Diese Frage beschäftigt immer wieder die Gerichte – so auch den BGH in einer aktuellen Entscheidung vom 10.01.2019 (Az. III ZR 109/17). Der Kunde bestätigte in diesem Fall nicht nur den Empfang des Prospekts. Er bestätigte zusätzlich auch, den Prospekt „vollumfänglich zur Kenntnis genommen zu haben“. Das war zu viel des Guten. Der BGH verwies den Fall zurück an das OLG – verbunden mit dem Arbeitsauftrag, ohne Berücksichtigung dieser Erklärung anhand des sonstigen Parteivortrags zu prüfen, ob der Kläger den Prospekt rechtzeitig erhalten hat, um sich mit dessen Inhalt auseinandersetzen zu können. Damit bestätigt der BGH einmal mehr, dass nach den klaren Vorgaben des AGB-Recht (speziell: § 309 Nr. 12, Halbsatz 1, Buchstabe b BGB) die Verknüpfung von einer Empfangsbestätigung mit einer weiteren Wissenserklärung – wie etwa der Kenntnisnahme von Risiken – unzulässig ist. Die Klausel wird also gerade nicht lediglich auf das gesetzlich zulässige Maß zurechtgestutzt. Die Erklärung ist vielmehr insgesamt unwirksam – und damit auch der Teil der Bestätigung, der bei einer isolierten Betrachtung wirksam wäre.

Das richtige Motto bei Empfangsbestätigungen lautet daher: ‘Keep it simple’. Nur schlichte Empfangsbestätigungen werden ihrer wichtigen Nachweisfunktion gerecht. Dieser Grundsatz gilt innerhalb und außerhalb des Kapitalmarktrechts. Das Urteil gibt allen Verwendern von Empfangsbestätigungen noch einmal einen Anlass, die Wirksamkeit der Klausel zu prüfen. Ist die sorgfältig ausgefüllte Empfangsbestätigung vom Anleger unterschrieben, wird dieser sich im Streitfall schwertun zu behaupten, die Dokumente nicht rechtzeitig bekommen zu haben. Denn wenn eine ordnungsgemäße Produktinformation und Risikobelehrung im Prospekt enthalten sind, der Kunde ausreichend Zeit zur Kenntnisnahme hatte und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde den Prospekt gelesen und verstanden hat, entfällt die mündliche Aufklärungspflicht des Beraters. Das ist die gute Nachricht des 3. Senats aus dem Urteil vom 10.01.2019.

 

 

PRAXISTIPPS

  • Bei Empfangsbekenntnissen gilt: Weniger ist mehr.
  • Wer sich getreu dem Motto ‘Viel hilft viel’ noch die Kenntnisnahme von Risikohinweisen oder des ganzen Verkaufsprospekts bestätigen lässt, raubt seiner Empfangsbestätigung den entscheidenden rechtlichen Wert.
  • Empfangsbestätigungen sind vom sonstigen Vertragstext räumlich und drucktechnisch abzuheben.
  • Neben Unterschrift, Angaben von Ort und Datum sollte die Empfangsbestätigung nur den schlanken Aussagesatz enthalten: „Ich habe das Dokument/die Dokumente [genau zu bezeichnen] erhalten.“ Dann ist die Klausel sicher wirksam.
  • Perfekte Empfangsbekenntnisse geben aus sich heraus zudem mit ihren Angaben Auskunft über das “Wann” der rechtzeitigen Übergabe der Unterlagen.

SEMINARTIPPS

3. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 14.-15.10.2019, Köln.

WpHG-Compliance Kompakt, 23.10.2019, Frankfurt/M.

 

BUCHTIPPS

Ellenberger/Clouth (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

Beitragsnummer: 70560

Bachelorwissen Banking: Depotvertrag und Safevertrag

Prof. Dr. Patrick Rösler, Rechtsanwalt, Vorstandsvorsitzender FCH Gruppe AG und Professor für Bankrecht an der Allensbach Hochschule

Depotvertrag und Safevertrag sind im weiteren Sinne Verwahrungsgeschäfte, welche die Bank dem Kunden anbietet. Der Depotvertrag ist zivilrechtlich allerdings ein Geschäftsbesorgungsvertrag, der Safevertrag dagegen ein Mietvertrag.

Depotvertrag

Das bankmäßige Depotgeschäft ist die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere. Regelungen zu diesem Geschäft finden sich in Kreditwesengesetz (KWG) und Depotgesetz (DepotG). Diese Regelungen sind von den Regelungen im BGB zur Verwahrung (§ 688 BGB) abzugrenzen, das Depotgesetz regelt andere Tatbestände als das BGB, es gilt speziell für das Wertpapiergeschäft der Banken.

Der Depotvertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag. Verwahrungs- und Verwaltungspflichten für die Bank stehen der Entgeltpflicht des Kunden gegenüber[1]. Der Depotvertrag an sich begründet keine Vermögenssorge- oder Beratungspflicht der Bank. Solche Pflichten ergeben sich z. B. aus Aufklärungspflichten beim Verkauf von Wertpapieren oder aus einem separaten Beratungsvertrag. Depots gibt es, ähnlich wie Konten, als Einzel- und Gemeinschaftsdepots, Treuhand- und Anderdepots etc.; die Depots folgen auch weitgehend diesen Regeln.

SEMINARTIPP

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

 

Die Verwahrung der Wertpapiere kann in der Bank als Hausverwahrung stattfinden, regelmäßig wird der Vertrag jedoch im Wege der Drittverwahrung bei einem Dritten, einem darauf spezialisierten Kreditinstitut, durchgeführt. Diese Drittverwahrung gestattet das DepotG ausdrücklich, während sie nach der BGB-Verwahrung ausgeschlossen wäre. Bei der Drittverwahrung schließen Kunde und Bank einen Depotvertrag, die Bank schließt mit dem Wertpapiersammelverwalter außerdem einen weiteren, selbständigen Verwahrungsvertrag nach Depotrecht ab. Dabei können auch noch mehrere Zwischenbanken eingeschaltet werden, für die das dann sinngemäß gilt.

Wertpapiersammelbanken müssen Kreditinstitute nach § 1 KWG sein und brauchen darüber hinaus eine spezielle Zulassung als Zentralverwahrer. Nur bei ihnen können Wertpapiere verwahrt werden, die in einer Globalurkunde = Sammelurkunde verbrieft sind. In ihr sind zur rationelleren Abwicklung viele Einzelrechte der Kunden zusammengefasst. Eine Sammelurkunde kann jederzeit durch einzelne effektive Stücke ersetzt werden und umgekehrt. Sammelbank in Deutschland ist Clearstrem Banking (CBF). Die Sammelverwahrung ist heutzutage der Regelfall, da eine körperliche Bewegung der Wertpapiere dann nicht mehr notwendig ist, es sind nur noch Buchungen im Depot zur Eigentumsverschaffung nötig.

Der Inhaber des Wertpapiers hat in der Sammelverwahrung Bruchteilseigentum, also Miteigentum mit den anderen Inhabern nach Anteilen. Bei der früheren Streifbandverwahrung war der Anleger Alleineigentümer. Die Bruchteilsgemeinschaft wird vom DepotG im Vergleich zum BGB modifiziert, so ist z. B. die nach BGB bestehende ausschließlich gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis der Bruchteilseigentümer über die Globalurkunde hier natürlich sinnlos und findet darum keine Anwendung. Die Übereignung der Wertpapiere nach einem Verkauf findet direkt zwischen Verkäufer und Käufer statt, die Sammelbank erlangt dazwischen kein Eigentum, diese „vermittelt“ nur die Eigentumsübertragung. Sie hält danach die Papiere für den Käufer und nicht mehr für den Verkäufer, dies wird durch Belastung und Gutschrift in den Depots dokumentiert.

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.) Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

 

Ein wichtiger Schutz, den das Depotgesetz dem Kunden gibt, ist die Fremdvermutung. Nach dieser gehören die Wertpapiere nicht der Bank, wenn sie diese bei einer Sammelbank einlagern lässt. Damit ist z. B. ein gutgläubiger Eigentumserwerb der Sammelbank ausgeschlossen. Die Insolvenz oder Zwangsvollstreckungen von Gläubigern der Banken berühren die Rechtsstellung des Kunden auch nicht.

Das DepotG unterscheidet zur sauberen Buchhaltung darum das Depot A-Geschäft vom Depot B-Geschäft. Im Depot A sind die eigenen Wertpapiere der Bank, mit denen sie also selbst Geldanlage mit dem Vermögen der Bank betreibt. Im Depot B sind demgegenüber Wertpapiere ihrer Kunden, sie stehen in deren Eigentum.

Aus dem Depotvertrag ergeben sich Verwaltungspflichten der Bank:

  • Die Bank muss über das Depot Buch führen, erstellt Gutschriften und mindestens einmal jährlich Depotauszüge.
  • Sie löst außerdem Zins- und Gewinnanteilscheine für den Wertpapierinhaber ein.
  • Sie nimmt das Stimmrecht des Aktionärs bei Aktien wahr. Das unter Depotstimmrecht bekannte Instrument wird heute zutreffend als Auftragsstimmrecht bezeichnet, übt die Bank doch das Stimmrecht des Aktionärs nach dessen Weisungen aus.
  • Die Bank ist zur Informationsweitergabe verpflichtet, wenn sie vom Emittent Informationen zu den Wertpapieren erhalten hat.

Safevertrag

Der Safevertrag oder Schrankfachvertrag ist ein Mietvertrag (§§ 535 ff. BGB) und keine Verwahrung nach BGB oder gar nach DepotG.

Durch den Schrankfachvertrag verpflichtet sich die Bank, dem Kunden ein speziell gesichertes Schrankfach zur Verwahrung von Gegenständen zur Verfügung zu stellen. Rechtlich ist der Safevertrag als Mietvertrag zu qualifizieren, nicht als Verwahrungsvertrag, da die Überlassung des Schrankfachs im Vordergrund steht. Bei der Verwahrung stünde dagegen die Aufbewahrung des Gegenstandes im Vordergrund[2].

Der Kunde verpflichtet sich zur Zahlung des Entgelts, also des Mietzinses. Zur Sicherung des Mietzinses kann die Bank nicht ihr AGB-Pfandrecht heranziehen. Ein Pfandrecht kann nur bestehen, wenn der Pfandgläubiger (Bank) zumindest Mitbesitz an den Gegenständen des Pfandrechts hat, das ist bei Gegenständen im Schließfach nicht der Fall. Allerdings hat sie das gesetzliche Vermieterpfandrecht nach § 562 BGB. Dieses dient aber nur zur Sicherung der Mietansprüche aus dem Safevertrag und kann nicht – wie das AGB-Pfandrecht – zur Sicherung anderer Ansprüche der Bank gegen den Kunden herangezogen werden.

 

 

Merksätze

  • Der Depotvertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag. Verwahrungs- und Verwaltungspflichten für die Bank stehen der Entgeltpflicht des Kunden gegenüber.
  • Der Safe- oder Schrankfachvertrag ist demgegenüber ein Mietvertrag (§§ 535 ff. BGB) und keine Verwahrung nach BGB, der Kunden schuldet einen Mietzins.
  • Bei der Drittverwahrung schließen Kunde und Bank einen Depotvertrag, die Bank schließt mit dem Wertpapiersammelverwalter außerdem einen weiteren, selbständigen Verwahrungsvertrag nach Depotrecht ab. Der Inhaber des Wertpapiers hat in der Sammelverwahrung Bruchteilseigentum, also Miteigentum mit den anderen Inhabern nach Anteilen. Bei der früheren Streifbandverwahrung war der Anleger Alleineigentümer.
  • Das DepotG unterscheidet zur sauberen Buchhaltung das Depot A-Geschäft vom Depot B-Geschäft.

Infos zum BWL-Bachelor (B.A.) mit Schwerpunkt Banking der Allensbach Hochschule im Online-Studium, das auch berufsbegleitend möglich ist: https://www.fc-heidelberg.de/hochschulweiterbildung/bachelor-finance/

  1. Dazu Teuber in: Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018, S. 931 ff.
  2. Dazu Klanten in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, Band I, 5. Aufl. 2017, S. 2.435 ff.

 

Beitragsnummer: 60365

Aufklärung durch Prospekt

Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt, Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner

In seiner Entscheidung vom 10.01.2019, Az. III ZR 109/17 (WM 2019 S. 304), fasst der Bundesgerichtshof zunächst die Grundsätze der ordnungsgemäßen Aufklärung durch Prospektübergabe nochmals zusammen. Dabei legt er eingangs dar, dass eine ordnungsgemäße Anlageberatung nicht nur mündlich, sondern auch durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen kann, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen vollständig, wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und der Prospekt dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsabschluss übergeben wird, dass sein Inhalt zur Kenntnis genommen werden kann (Rn. 26). Demgemäß entfällt die persönliche Aufklärungspflicht des Beraters nach Auffassung des Bundesgerichtshofs dann, wenn die entsprechende Belehrung in einem Prospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat (Rn. 27; bestätigt durch BGH-Urteil v. 07.02.2019, Az. III ZR 498/16, Rn. 15). Insofern muss sich der Anleger mit dem Prospektinhalt vertraut machen können, weswegen er ausreichend Zeit für eine sinnvolle Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Prospekts haben muss. Wenn dem aber so ist, dann liegt es sodann im Verantwortungsbereich des Anlegers zu entscheiden, ob er den Prospekt innerhalb der ihm zur Verfügung stehenden – ausreichenden – Zeit zur Kenntnis nehmen will oder nicht. Insofern besteht eine Pflicht des Anlegers, im eigenen Interesse den ihm rechtzeitig ausgehändigten Prospekt sorgfältig und eingehend zu lesen (BGH, Urteil v. 09.05.2017, Az. II ZR 344/15, Rn. 19). Nimmt er die Informationen nicht zur Kenntnis, geht dies grundsätzlich zu seinen Lasten (Rn. 27). In diesem Zusammenhang hält der Bundesgerichtshof noch fest, dass dann, wenn der Anleger genügend Gelegenheit hatte, sich anhand des Emissionsprospekts zu informieren oder wenn der Anlageberater zumindest hiervon ausgehen durfte, der Anlageberater nicht gehalten ist, sich davon zu vergewissern, dass der Anleger von der Möglichkeit zur Information tatsächlich auch Gebrauch gemacht hat (Rn. 39).

SEMINARTIPP

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

 

 

 

In seiner weiteren Entscheidung vom 07.02.2019, Az. III ZR 498/16, ergänzt der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshof seine Grundsätze zur Aufklärung mittels rechtzeitiger Übergabe eines Prospekts noch dahingehend, dass aus dem Umstand, dass ein Anleger die Entgegennahme eines Emissionsprospekts mit der Begründung ablehnt, dieser sei „zu dick und zu schwer“ und nur „Papierkram“, nicht ohne weitere Anhaltspunkte folgt, dass er an einer Aufklärung über die Risiken des Investments in anderer Form nicht interessiert ist und auf ein persönliches Beratungsgespräch verzichtet (Rn. 15). Insbesondere würde, so der Bundesgerichtshof weiter, der Anlageberater durch ein solches Verhalten nicht davon entbunden, den Anleger persönlich über die wesentlichen Risiken zu informieren oder aber den Anleger darauf aufmerksam zu machen, dass allein das mündliche Aufklärungsgespräch eine umfassende Aufklärung nicht zu gewährleisten vermag und der Prospekt weitere wichtige, über das Gespräch hinausgehende Hinweise enthalten kann (Rn. 16). Auf der anderen Seite führt der Bundesgerichtshof aus, dass dieses Verhalten des Anlegers bei der Widerlegung der Kausalitätsvermutung insofern eine Rolle spielen könnte, als darin ein Aspekt liegen könnte, welcher auf ein gewisses Desinteresse des Anlegers an einer umfassenden Aufklärung über die das Investment betreffenden Umstände für seine Anlageentscheidung hindeutet (Rn. 39).

In seiner anfänglich zitierten Entscheidung vom 10.01.2019 weist der Bundesgerichtshof ferner auf seine ständige Rechtsprechung hin, wonach die nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts stets der Anleger darzulegen und zu beweisen hat, wobei die Frage der Rechtzeitigkeit als solche eine rechtliche Bewertung darstellt. Welche Frist seit Empfang des Prospektes bis zum Abschluss des Anlagegeschäfts angemessen und erforderlich ist, hänge wiederum entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei es eine Regelfrist, die nach Übergabe des Prospekts einzuhalten ist, nicht gibt (Rn. 28).

Da die Vorinstanz im Rahmen der rechtlichen Bewertung der Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe ganz entscheidend auf die vom Anleger unterzeichnete und mit der Überschrift „Empfangsbestätigung/Weitere Erklärungen und Hinweise“ versehene und in die Beitrittserklärung integrierte Erklärung zu Lasten des Anlegers abgestellt hatte, in welchem der Anleger bestätigte, den Prospekt nicht nur erhalten, sondern auch dessen Inhalt vollumfänglich zur Kenntnis genommen zu haben, musste sich der Bundesgerichtshof anschließend mit der Frage auseinandersetzen, ob solche vom Anleger abgegebene Erklärungen AGB-rechtlich zulässig sind (Rn. 31 ff.).

Diesbezüglich hält der Bundesgerichtshof zunächst fest, dass die Erklärungen des Anlegers, den Prospekt nicht nur erhalten, sondern auch dessen Inhalt einschließlich der darin enthaltenen Hinweise zur Kenntnis genommen zu haben, über die Ausnahmeregelung des § 309 Nr. 12 2. Hs. BGB – von welcher nur Empfangsbekenntnisse als rein tatsächlicher Vorgang der körperlichen Übergabe und Entgegennahme einer Erklärung umfasst seien – hinausgehen. Umfasst die Bestätigung nämlich (auch) die inhaltliche Kenntnisnahme, so verbleibe es beim Grundfall des § 309 Nr. 12 1. Hs. BGB, wonach eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, unwirksam ist (Rn. 33 und 39).

Sodann hält der Bundesgerichtshof fest, dass § 309 Nr. 12 1. Hs. BGB nicht nur dann eingreift, wenn eine Umkehr der Beweislast herbeigeführt wird, sondern stets auch dann, wenn – wie hier – die Beweisposition des Kunden (nur) dadurch verschlechtert wird (Rn. 34), dass Erklärungen des Anlegers im Rahmen der Beweiswürdigung zu dessen Lasten berücksichtigt werden. Schließlich führt der Bundesgerichtshof aus, dass das „reine“ Empfangsbekenntnis nach § 309 Nr. 12 2. Hs. BGB zudem räumlich und drucktechnisch abgehoben sein muss und sich die Unterschrift allein auf das Empfangsbekenntnis und nicht auch – wie hier – auf weitere Erklärungen beziehen darf.

Nachdem es sich wiederum bei der betroffenen Klausel nach Auffassung des Bundesgerichtshofs um eine solche, die Beweisposition des Anlegers verschlechternde Klausel mit einem über das bloße Empfangsbekenntnis hinausgehenden Inhalt handelt, gelangt der Bundesgerichtshof zum Ergebnis, dass die Klausel AGB-rechtswidrig sei, weswegen den darin enthaltenen Erklärungen des Anlegers keine wie auch immer geartete tatsächliche Wirkung zu Lasten des Anlegers beizumessen ist (Rn. 35).

 

 

PRAXISTIPP

Zu begrüßen ist, dass der Bundesgerichtshof in vorstehender Entscheidung vom 10.01.2019 bestätigt hat, dass es grundsätzlich dem Kapitalanleger obliegt, substantiiert darzulegen und auch zu beweisen, dass er den sämtliche Risikohinweise enthaltenden umfassenden Emissionsprospekt nicht rechtzeitig erhalten hat. Zu begrüßen ist weiter der neue konkretisierende Hinweis des Bundesgerichtshofs in dieser Entscheidung, wonach dann, wenn der Anlageberater davon ausgehen durfte, dass dem Kapitalanleger unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände genügend Zeit und Gelegenheit zustand, sich anhand des Prospektes zu informieren, er, der Anlageberater, nicht verpflichtet ist, sich zu vergewissern, ob der Anleger tatsächlich von der Möglichkeit der Information auch Gebrauch gemacht hat.

Was wiederum die Aussage des III. Zivilsenats in seiner vorstehend ebenfalls angesprochenen Entscheidung vom 07.02.2019 anbelangt, wonach die klare Aussage des Kapitalanlegers, er lehne die Entgegennahme des Prospekts ab, weil dieser zu dick und zu schwer und nur Papierkram sei, nicht ohne weitere Anhaltspunkte als Verzicht auf eine mündliche Beratung aufzufassen ist, so muss man den Inhalt dieser Aussage des Bundesgerichtshofs vor dem Hintergrund der Besonderheiten des konkreten Einzelfalles sehen sowie vor dem Hintergrund der Tatsache, dass es sich bei dieser Aussage um eine „auf der Grundlage tatrichterlicher Würdigung getroffene Beurteilung des Berufungsgerichts“ handelt, welche vom Bundesgerichtshof zu Gunsten des Anlegers als wahr unterstellt wurde (Rn. 13). Insofern ist nicht auszuschließen, dass der Bundesgerichtshof, wenn er den Sachverhalt selbst zu beurteilen gehabt hätte, bei Würdigung der Gesamtumstände in dem Verhalten des Anlegers doch einen Verzicht auf umfassende Aufklärung bejaht hätte. Denn immerhin lässt sich dem Tatbestand der BGH-Entscheidung entnehmen, dass der Anlageberater dem Anleger durchaus die Möglichkeit eröffnet hat, Fragen zum Inhalt des Prospekts zu stellen und ihm den Inhalt des Prospekts zu erläutern, was der Anleger ausdrücklich abgelehnt hat (Rn. 4); ein Umstand, aus welchem der Anlageberater zu Recht hätte schließen können und dürfen, dass der Anleger keinerlei weitere Beratung wünscht. Dass der III. Zivilsenat dem diesbezüglichen Verhalten des Anlegers durchaus wesentliche Relevanz beimisst, lässt sich im Übrigen der Tatsache entnehmen, dass der Bundesgerichtshof im Rahmen seiner Ausführungen zur Kausalität deutlich hervorhebt, dass in einem solchen Verhalten das Desinteresse des Anlegers an einer umfassenden Aufklärung offenkundig wird (Rn. 39).

Was wiederum die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 10.01.2019 zu § 309 Nr. 12 BGB anbelangt, so bestehen bereits erhebliche Zweifel daran, ob man trotz des im vorliegenden konkreten Fall vom sonstigen Vertragstext der Beitrittserklärung sowohl drucktechnisch als auch räumlich deutlich abgehobenen und mit einer klaren und unmissverständlichen Überschrift „Empfangsbestätigung/Weitere Erklärungen und Hinweise“ versehenen sowie auf dessen Inhalt hinweisenden Empfangsbekenntnisses allein wegen der im Empfangsbekenntnis mitenthaltenen und in der Überschrift angesprochenen weiteren Erklärungen davon ausgehen kann, es liege kein vom Kapitalanleger unterschriebenes Empfangsbekenntnis i. S. v. § 309 Nr. 12 2. Hs. BGB vor, mit der Folge, dass sämtliche im „Empfangsbekenntnis“ enthaltenen Erklärungen AGB-nichtig i. S. v. § 309 Nr. 12 BGB sind. Denn die im Empfangsbekenntnis enthaltenen weiteren „Wissens-Erklärungen“ waren zum einen neben dem Empfangsbekenntnis in der Überschrift mitaufgeführt, sodass es für einen „normal denkenden und lesenden“ Kapitalanleger offenkundig war, dass er die Abgabe mehrerer „überschaubarer“ Erklärungen mit seiner Unterschrift bestätigt. Zum anderen bestätigt der Kapitalanleger quasi als Annex zum Empfangsbekenntnis lediglich, dass er, der Anleger, den Prospekt nicht nur erhalten, sondern diesen auch vollinhaltlich zur Kenntnis genommen hat, was durchaus als reines Empfangsbekenntnis hätte gewertet werden können.

Soweit der Bundesgerichtshof allerdings ausführt, man könne den im Empfangsbekenntnis enthaltenen weiteren Erklärungen aufgrund deren AGB-Nichtigkeit keine wie auch immer geartete tatsächliche Wirkung zu Lasten des Anlegers beimessen, so wird man den Bundesgerichtshof nicht dahingehend verstehen können, dass es einem Gericht im Rahmen der unter Berücksichtigung aller Gesamtumstände vorzunehmenden Beweiswürdigung aufgrund der AGB-Nichtigkeit des Empfangsbekenntnisses untersagt ist, solchen deutlichen, hervorgehobenen sowie unmissverständlichen und vom Kapitalanleger durch Aufsetzung seiner Unterschrift bestätigten Erklärungen bei der rechtlichen Bewertung der Rechtzeitigkeit des Erhalts des Prospektes keinerlei Beachtung beizumessen. Dies gilt umso mehr, als der Anleger in der Regel nicht nur durch Unterzeichnung der „Empfangsbestätigung/Weitere Erklärungen und Hinweise“ bestätigt, den Prospekt erhalten und von dessen Inhalt vollumfänglich Kenntnis erlangt zu haben, sondern auch mit Unterzeichnung der sog. Checkliste oder des persönlichen Beratungsbogens sowie der Beitrittserklärung. Insofern wird es nach wie vor den Instanzgerichten erlaubt bleiben, solche Erklärungen des Kapitalanlegers – auch wenn sie nach § 309 Nr. 12 BGB nichtig sind – im Rahmen der Würdigung aller Tatsachen, Umstände und Interessen insbesondere bei der dem Beweis nicht zugänglichen Frage der rechtlichen Wertung der gegebenen oder fehlenden Rechtzeitigkeit der Prospektüberhabe (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 19.10.2017, Az. III ZR 565/16, Rn. 30) zu berücksichtigen.

Hat daher der Kapitalanleger – wie im vorliegenden konkreten Fall – derart deutliche Erklärungen nicht nur abgegeben, sondern auch hierfür gesondert vorgesehene Dokumente unterzeichnet, in welchen er, möglicherweise auch mehrfach, bestätigt, nicht nur den Prospekt rechtzeitig erhalten, sondern dessen Inhalt auch rechtzeitig vor Zeichnung zur Kenntnis genommen zu haben, so wird man dies im Rahmen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Bewertung der Rechtzeitigkeit des Erhalts des Prospekts nicht außer Acht lassen können. Dies gilt erst recht, wenn der Anleger, wie im konkret betroffenen Fall, noch nicht einmal erläutert, weshalb er den Prospekt entgegen seiner von ihm abgegebenen Bestätigungen tatsächlich nicht habe zur Kenntnis nehmen können (vgl. hierzu Rn. 9). Es bleibt somit abzuwarten, wie das Oberlandesgericht Celle nunmehr die rechtliche Bewertung der Rechtzeitigkeit vornehmen wird, insbesondere ob das Oberlandesgericht Celle sämtliche Umstände, Tatsachen und Indizien und damit auch die schriftlich dokumentierten Erklärungen des Kapitalanlegers sowie dessen Einlassungen hierzu im Rahmen seiner Beweiswürdigung heranziehen wird (vgl. hierzu nachfolgend kommentiere Entscheidung des OLG München v. 13.09.2018, Az. 8 U 1117/15, WM 2019 S. 110, wonach auch beim blinden Unterschreiben von Dokumenten die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit gilt).

 

Beitragsnummer: 58596